責令限期拆除的性質(zhì)認定與執(zhí)法實務(wù)—在行政強制與行政處罰的迷惑中博弈

本文就責令限期拆除這一行政決定的定性，梳理了法律法規(guī)、司法審判結(jié)論和法學(xué)理論界的觀點，對不同執(zhí)法主體適用不同法律作出責令限期拆除時的不同性質(zhì)進行厘清，進而從執(zhí)法程序、追訴時效、申請強制執(zhí)行期限和利用法律漏洞持續(xù)違法的應(yīng)對等方面對責令限期拆除的實務(wù)工作提出建議。

關(guān)鍵詞：責令限期拆除；定性；行政執(zhí)法；行政處罰；行政強制措施

對于責令限期拆除這一行政決定，行政機關(guān)大量用于處理違章建筑和違法用地等違法行為的過程中，但這一行政行為究竟屬于行政處罰還是行政強制，法學(xué)理論界和司法實務(wù)界至今認識不統(tǒng)一，這也是行政執(zhí)法中比較罕見的對一種行政決定的定性存在爭議的情形。無法準確定性導(dǎo)致了一系列現(xiàn)實問題，行政機關(guān)作出責令限期拆除有時按照行政處罰程序，有時則按照行政強制程序，有時甚至拋開以上兩種程序直接作出；行政相對人則針對行政行為性質(zhì)和程序的不同認識頻頻申請復(fù)議、提起訴訟，直至上訪；法院裁判時的認定也不一致，不同的判決結(jié)果更加重了執(zhí)法主體和行政相對人雙方的迷茫程度。梳理清晰法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，對責令限期拆除這一行政行為準確定性，是當前行政執(zhí)法領(lǐng)域亟待解決的一個問題。 

一、責令限期拆除在四部法律及在司法實踐中定性的博弈

責令限期拆除是責令限期改正的一種具體形式。從《行政處罰法》第二十三條看，責令限期改正應(yīng)當在行政機關(guān)作出行政處罰之前或之時作出，至于應(yīng)當是之前還是之時，法條表述并不清楚，但本條規(guī)定已把行政處罰和責令限期改正區(qū)別開來，明確表達了責令限期改正不是行政處罰的含義?！缎姓娭品ā返诙l中，規(guī)定了行政強制措施之目的，其中也包括“為了制止違法行為”的目的。無論違法建房破壞農(nóng)用地，亦或違反規(guī)劃違章建設(shè)，均屬違法行為，責令限期拆除正是對這類違法行為的制止，根據(jù)此條立法本意責令限期拆除當屬行政強制措施?！缎姓娭品ā返谒氖臈l規(guī)定的對違法建筑采取的強制措施的強制執(zhí)行程序，進一步確認了責令限期拆除的行政強制措施屬性。僅至于此，似乎該行政決定的定性已然非常清楚，即不屬于行政處罰而屬于行政強制，但問題遠沒有這么簡單。有一部實體法將其納入行政處罰的明確態(tài)度，讓行政機關(guān)的認識重新陷入混亂，這部法律就是《土地管理法》。

《土地管理法》在第七章法律責任第七十四條中，對占用耕地擅自在耕地上建房等違法行為，規(guī)定由土地行政部門責令限期改正，同時規(guī)定可以并處罰款；第七十六條中，也對違反土地規(guī)劃擅自在農(nóng)用地上進行建設(shè)的違法行為，規(guī)定了由土地執(zhí)法機關(guān)責令限期拆除；之后在第八十三條規(guī)定起訴期限等事項時明確規(guī)定，上述各條涉及責令限期拆除的行為屬行政處罰。與《土地管理法》對臺博弈的，則是國務(wù)院法制辦答復(fù)四川省法制辦《關(guān)于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請示》時，表態(tài)應(yīng)遵從《行政處罰法》第二十三條規(guī)定的精神，“《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的責令限期拆除，不應(yīng)當理解為行政處罰行為。”《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》頒布且《城市規(guī)劃法》廢止后，國務(wù)院法制辦公室在《對陜西省人民政府法制辦公室〈關(guān)于“責令限期拆除”是否是行政處罰行為的請求〉復(fù)函》中再次表態(tài)，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定的限期拆除、第六十八條規(guī)定的責令限期拆除，均不應(yīng)當理解為行政處罰行為”。

法律法規(guī)的規(guī)定矛盾重重，法院裁判結(jié)果也是各不相同，筆者隨機調(diào)取了2016年對責令限期拆除定性完全不同的兩個判例。第一個判例是資陽市中級人民法院審理的鄧某與安岳縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局、安岳縣人民政府建設(shè)行政處罰糾紛（2016川20行終45號），資陽市中級人民法院二審認定，安岳縣住建局作出的責令限期拆除違法建設(shè)的決定，屬于《行政處罰法》規(guī)定的行政處罰種類，同時認為一審法院認為“責令限期拆除決定不應(yīng)當理解為行政處罰行為”屬“理解、認識法律錯誤”。第二個判例是青島市中級人民法院審理的冷某與平度市城市管理行政執(zhí)法局行政強制糾紛（[2016]02行終88號），青島市中級人民二審認定，平度市城市管理行政執(zhí)法局作出的責令限期拆除決定，“旨在消除違法狀態(tài)，沒有對相對人課以新的義務(wù)，不具有懲罰性，又不同于行政處罰”。筆者經(jīng)初步的抽樣大數(shù)據(jù)分析，在中國裁判文書網(wǎng)上公布的2016年度涉及“責令限期拆除”的行政訴訟二審案件中，對適用《土地管理法》作出的責令限期拆除的行政決定的判決，基本全部認定為行政處罰，對適用《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作出的責令限期拆除的行政決定的判決，認定為行政處罰的約占5%，認定為行政強制的約占90%，未明確認定的約占5%。

二、適用不同法律作出責令限期拆除時不同定性的厘清

通過梳理責令限期拆除的主要法律規(guī)定并分析上年度終審判決后，可以初步得出如下結(jié)論：責令限期拆除這一行政決定，類似漢語中的多義詞，同一個名稱但有兩重意義，一重是一種行政強制措施，另一重是一種行政處罰。

作為一種行政處罰，主要是由《土地管理法》規(guī)定的，這一規(guī)定與《行政處罰法》第二十三條的規(guī)定似有矛盾，且《行政處罰法》第八條規(guī)定的行政處罰種類中沒有責令限期改正，但第八條第（七）項兜底條款畢竟規(guī)定了除列舉的6種行政處罰外，還有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”，而《行政處罰法》第九條進一步規(guī)定“法律可以設(shè)定各種行政處罰”，所以《土地管理法》作為土地行政管理的特別法，把責令限期拆除規(guī)定為一種行政處罰在法理上是暢通的。當然理論界對此分界仍有不同的聲音，有行政法專家認為，“我國《行政處罰法》中的行政處罰概念不是嚴格意義上的行政處罰，而與行政制裁的概念相近，將責令改正納入行政處罰為宜”。本文從解決實務(wù)問題的態(tài)度出發(fā)，認為依據(jù)現(xiàn)有判決結(jié)果接近百分之百的概率和一般的法律職業(yè)人對《土地管理法》第八十三條的通常理解及可能作出的行為選擇，再作其他爭論于實務(wù)處理并無實際意義。

除依照《土地管理法》執(zhí)法時作出的責令限期拆除決定外，依據(jù)其他法律法規(guī)作出的基本都應(yīng)屬于行政強制措施。屬于行政強制措施的行政決定中，有80%是依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》作出的，在目前行政執(zhí)法城市管理處罰權(quán)相對集中的背景下，作出這一行政決定的主體大部分是城市管理行政執(zhí)法局。這樣定性在司法實務(wù)方面有高達90%的法院判決認定結(jié)果作支撐，在法理上的理由主要有：責令限期拆除是對行政機關(guān)違法行為的糾正而非懲罰，不具有行政處罰最重要的懲罰性特征，反而具有救濟性的特征，旨在恢復(fù)被侵害權(quán)利之秩序。對此理論和實務(wù)界亦有不同意見，比較有代表性的觀點認為，《城市規(guī)劃法》第四十條規(guī)定的責令限期拆除在體例上隸屬于該法第五章“法律責任”部分，而且與沒收違章建筑物等行政處罰并列規(guī)定，屬于行政處罰中的救濟罰。 

三、對執(zhí)法實務(wù)中責令限期拆除行政行為的建議

依照適用不同法律作出的責令限期拆除分屬不同性質(zhì)行政決定的邏輯脈絡(luò)，基本可以把作出該決定的執(zhí)法主體分為兩類，一類是土地行政管理部門，一類是以城市管理行政執(zhí)法部門為代表的其他執(zhí)法部門。前者作出的責令限期拆除是行政處罰，后者是行政強制措施。分清執(zhí)法主體與行政決定的性質(zhì)后，就有了針對執(zhí)法實務(wù)給出具體建議的基礎(chǔ)。

1、兩類執(zhí)法主體在作出責令限期拆除時應(yīng)分別并嚴格適用不同的執(zhí)法程序

這一建議較好理解，土地行政管理部門作出責令限期拆除的行政處罰應(yīng)當適用《行政處罰法》、《國土資源行政處罰辦法》及相關(guān)的地方性法規(guī)，城市管理行政執(zhí)法機關(guān)作出責令限期拆除的行政強制措施時，則應(yīng)適用《行政強制法》及相關(guān)部門規(guī)章、地方性法規(guī)。對此單列為一項建議來討論的價值，在于執(zhí)法實務(wù)中常出現(xiàn)兩種問題：一種問題是土地行政管理部門發(fā)現(xiàn)違法用地行為時，多會先按照《土地管理法》第六十七條第（四）項的規(guī)定，作出責令停止違法行為的通知，這一行政決定的法律依據(jù)是六十七條賦予的履行監(jiān)督檢查職責時有權(quán)采取的措施之一，屬行政強制措施無疑，只要遵從《行政強制法》的程序規(guī)定即可，但在土地行政管理部門繼續(xù)按照《土地管理法》第七十四條規(guī)定責令違法用地人限期改正（或?qū)υ谵r(nóng)用地上的違法建房直接責令限期拆除）時，很多執(zhí)法人員沒有意識到這一行政決定的行政處罰性質(zhì)，在作出決定前未告知行政相對人作出處罰決定的事實和理由，未告知行政相對人的陳述、申辯權(quán)利，也未告知聽證權(quán)，有時對不服行政決定的復(fù)議或訴訟途徑和期限也不告知，甚至作出的不是行政處罰決定書，而直接以《責令改正違法行為通知書》的形式作出。另一種問題是，城市管理行政執(zhí)法人員作出責令限期拆除的行政強制措施時，常會認為作出的決定僅是行政強制措施，并非行政處罰，沒必要經(jīng)過太復(fù)雜的程序，直接發(fā)出責令限期拆除的通知書，發(fā)出前沒有聽取當事人的陳述和申辯，或聽取口頭陳述和申辯后未及時記入現(xiàn)場筆錄，導(dǎo)致執(zhí)法程序中證據(jù)缺失，最終無法合法地進入強制執(zhí)行程序。這兩種問題均有代表性，對2016年二審行政判決的初步大數(shù)據(jù)抽樣分析結(jié)果顯示，因這兩種問題導(dǎo)致上述兩個行政機關(guān)在涉及責令限期拆除行政決定糾紛案件中敗訴的比例均超過50%，所以對這兩種問題的關(guān)注應(yīng)當引起行政執(zhí)法人員的重視。

2、關(guān)于追訴時效的理解與把握

這里的追訴時效準確定義應(yīng)該是追究時效，指行政機關(guān)針對違法行為超過多長期限就不能再予追究并作出對行政相對人不利的行政決定?！缎姓幜P法》第二十九條雖然規(guī)定了二年的追究時效，但由于違法用地建設(shè)導(dǎo)致的結(jié)果處于持續(xù)狀態(tài)，如果違法結(jié)果未持續(xù)則責令限期拆除成為不必要，這一邏輯必然性法院在裁判時給予了支持。滄州市中級人民法院審理的高某與河間市城市管理行政執(zhí)法局城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理二審行政判決（[2016]冀09行終235號）就是這方面一個有代表性的判例，雖然此案涉及的執(zhí)法主體是城市管理行政執(zhí)法局而非土地行政管理部門，但因該案涉及的河間市城市管理行政執(zhí)法局把行政強制措施當作行政處罰而作出，法院審理中實際是按行政處罰的追究時效審查的，滄州市中級人民法院認定沒有超過追訴時效的理由就是“涉案違法建筑的違法狀態(tài)一直持續(xù)”。同時，審理該案的一審法院在判決中還引用了全國人大常委會法工委《對關(guān)于違反規(guī)劃許可、工程建設(shè)強制性標準建設(shè)、設(shè)計違法行為追訴時效有關(guān)問題的意見》對這一理由進行了補強。至于《行政強制法》雖未規(guī)定追究時效，但從立法本意看，行政強制措施針對的是正在進行的違法行為，違法建筑的存在本身就是違法行為正在進行的標志，所以在作出責令限期拆除的行政強制措施時可以不予考慮追訴時效問題。

3、責令限期拆除的強制執(zhí)行啟動期限

城市管理行政執(zhí)法機關(guān)作出責令限期拆除的行政強制措施后，行政相對人不主動履行的，城市管理行政執(zhí)法機關(guān)有自行強制執(zhí)行的權(quán)力，但與作出的其他行政強制措施不同，其他行政強制措施無需等待當事人六十天復(fù)議期滿或六個月起訴期滿便可徑直執(zhí)行，獨有責令限期拆除必須在公告限期自行拆除后，當事人的申請行政復(fù)議期和提起行政訴訟期均滿且未自行拆除時，才可以予以強制執(zhí)行。土地管理部門作出責令限期拆除的行政處罰，可以越過《行政訴訟法》規(guī)定的六個月起訴期限，按照《土地管理法》這一特別法規(guī)定的十五天起訴期限執(zhí)行，當然，《土地管理法》第八十三條雖然賦予當事人相對短的起訴期限，但并未排除當事人享有的六十天申請行政復(fù)議的權(quán)利期間。

4、防止當事人利用申請復(fù)議期間和提起訴訟期間法律對強制執(zhí)行的限制而繼續(xù)違法建設(shè)的應(yīng)對方式

當事人違法在農(nóng)用地上建房和未經(jīng)規(guī)劃許可建設(shè)的案件處理中，一部分熟知行政程序的當事人正常接受調(diào)查處理，或正常申請復(fù)議和提起訴訟，同時利用調(diào)查期、聽證期、申請復(fù)議期和提起訴訟期繼續(xù)甚至加快違法建設(shè)，試圖以既成之事實構(gòu)成日后強制執(zhí)行之障礙。對此，針對兩種性質(zhì)的行政決定有不同的應(yīng)對方式：針對違反《土地管理法》的行為，土地行政部門應(yīng)準確把握《土地管理法》第八十三條的立法深意，在作出責令限期拆除的行政處罰前先行作出一個責令停止違法施工的行政強制措施，對這一強制措施，土地行政部門有權(quán)穿透行政復(fù)議和行政訴訟期而自行強制執(zhí)行。針對違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的行為，執(zhí)法機關(guān)也應(yīng)把握《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定的兩項行政強制措施的作出節(jié)奏，先作出責令停止建設(shè)的強制措施，再作出責令限期拆除的強制措施，防止在當事人繼續(xù)違法建設(shè)的情況下，受《行政強制法》第四十四條的束縛而無法制止違法建設(shè)行為。