廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所   康樂律師

司法實(shí)務(wù)當(dāng)中，有相當(dāng)多的刑事案件立案線索是來源于行政執(zhí)法部門在查處違法行為過程中發(fā)現(xiàn)的，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪的案件時(shí)應(yīng)同時(shí)移送該案件的證據(jù)材料，我國(guó)《刑事訴訟法》第52條第2款明確規(guī)定“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用?！毕挛闹?，筆者結(jié)合自己辦理的某非法采礦案為例，談?wù)勗谕徶腥绾吾槍?duì)行政執(zhí)法收集的證據(jù)進(jìn)行有效質(zhì)證。

【案例】

2014年12月31日，A市國(guó)土城建和水務(wù)局（下稱國(guó)土局）在執(zhí)法過程中發(fā)現(xiàn)駱某某、毛某某等人以改造魚塘為名非法開采陶瓷土礦。經(jīng)查，該處未取得采礦許可證擅自開采，造成礦產(chǎn)資源破壞，已構(gòu)成犯罪，逐將案件移送A市公安機(jī)關(guān)。國(guó)土局隨案移送的材料包括：1、詢問筆錄；2、現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)筆錄及附圖；3、魚塘（荒地）承包合同書；4、A市涉案財(cái)物價(jià)格鑒定結(jié)論書；5、檢驗(yàn)報(bào)告；6、測(cè)繪報(bào)告。

以上述材料為樣本進(jìn)行分析。

一、行政執(zhí)法證據(jù)范圍

根據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國(guó)務(wù)院令第310號(hào)）第6條：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送書；（二）涉嫌犯罪案件情況的調(diào)查報(bào)告；（三）涉案物品清單；（四）有關(guān)檢驗(yàn)報(bào)告或者鑒定結(jié)論；（五）其他有關(guān)涉嫌犯罪的材料。

上述第（三）、（四）、（五）項(xiàng)都屬于行政執(zhí)法證據(jù)范圍。

二、能作為刑事證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)

哪些行政執(zhí)法證據(jù)能作為刑事證據(jù)使用？針對(duì)此問題有以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)限于實(shí)物證據(jù)或“客觀證據(jù)”“是指‘物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)以及勘驗(yàn)筆錄和現(xiàn)場(chǎng)筆錄’，而不包括其他言詞證據(jù)”。[1]

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑事訴訟法》第52條第2款規(guī)定的“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”“是指‘客觀證據(jù)’，如視聽資料、電子數(shù)據(jù)等，而不包括‘主觀證據(jù)’，如證人證言筆錄、調(diào)查詢問筆錄等。”[2]部分參與刑事訴訟法修改工作的立法工作人員也持本觀點(diǎn)“本款規(guī)定涉及的證據(jù)材料范圍是物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等實(shí)物證據(jù)，不包括證人證言等言詞證據(jù)?！盵3]

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)不限于實(shí)物證據(jù)，包括部分言詞證據(jù)，持本觀點(diǎn)的是最高人民檢察院和公安部。

具體法律依據(jù)是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第64條“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)以該機(jī)關(guān)的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的鑒定意見、勘驗(yàn)、檢查筆錄，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用。人民檢察院辦理直接受理立案?jìng)刹榈陌讣瑢?duì)于有關(guān)機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的涉案人員供述或者相關(guān)人員的證言、陳述，應(yīng)當(dāng)重新收集；確有證據(jù)證實(shí)涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集，但供述、證言或者陳述的來源、收集程序合法，并有其他證據(jù)相印證，經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為證據(jù)使用?！?/span>

《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第60條“公安機(jī)關(guān)接受或者依法調(diào)取的行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、檢驗(yàn)報(bào)告、鑒定意見、勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄等證據(jù)材料，可以作為證據(jù)使用?！?/span>

綜合上述幾種觀點(diǎn)可以得出，目前的司法實(shí)務(wù)當(dāng)中對(duì)行政執(zhí)法階段收集的實(shí)物證據(jù)或客觀證據(jù)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)可的，基本上均納入刑事訴訟證據(jù)使用。

三、行政執(zhí)法中收集的言詞證據(jù)可否作為刑事訴訟證據(jù)使用

本文案例中，庭前公訴機(jī)關(guān)向法院提交的行政執(zhí)法證據(jù)有：1、詢問筆錄；2、現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)筆錄及附圖；3、魚塘（荒地）承包合同書；4、A市涉案財(cái)物價(jià)格鑒定結(jié)論書；5、檢驗(yàn)報(bào)告；6、測(cè)繪報(bào)告。也就是說，公訴機(jī)關(guān)是將國(guó)土局移送的行政執(zhí)法證據(jù)全部納入刑事訴訟證據(jù)使用，其中第1項(xiàng)屬于言詞證據(jù)，第2項(xiàng)屬于勘驗(yàn)、檢查筆錄，第3項(xiàng)屬于書證，第4、5、6項(xiàng)屬于鑒定意見,除第1項(xiàng)詢問筆錄為主觀證據(jù)外，第2至6項(xiàng)均為客觀證據(jù)。本案質(zhì)證的第一個(gè)焦點(diǎn)就是，第1項(xiàng)言詞證據(jù)能否作為刑事訴訟證據(jù)使用？

筆者認(rèn)為，國(guó)土局提供的詢問筆錄不能作為刑事訴訟證據(jù)使用。2013年8月15日《人民法院報(bào)》刊登了一則指導(dǎo)性案例——江蘇南通中院裁定維持王志余等容留賣淫罪抗訴案[4]（〔2013〕通中刑終字第0013號(hào)）,該案的裁判要旨是“由于言詞證據(jù)具有較強(qiáng)的主觀性，容易發(fā)生變化，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法律、法規(guī)等收集言詞證據(jù)的程序、證明對(duì)象、法律后果、權(quán)利與義務(wù)、保護(hù)力度等，明顯不如刑事偵查機(jī)關(guān)依刑事訴訟法收集言詞證據(jù)嚴(yán)格。因此，無論是修改前的刑事訴訟法及司法實(shí)踐，還是修改后的刑事訴訟法、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》及相關(guān)立法、理解適用說明，均明確對(duì)公安機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要作為刑事證據(jù)使用的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依法重新收集、制作。對(duì)未經(jīng)重新收集、制作的言詞證據(jù)材料，非系公安機(jī)關(guān)中的偵查人員依法取得，不能作為刑事訴訟中證據(jù)使用。”根據(jù)《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！币虼?，本案應(yīng)當(dāng)參照上述裁判要旨。其次，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（試行）第64條的規(guī)定，行政執(zhí)法過程中收集的言詞證據(jù)可以直接使用的前提是“確有證據(jù)證實(shí)涉案人員或者相關(guān)人員因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失作證能力，無法重新收集”本案公訴機(jī)關(guān)未提供證據(jù)證實(shí)詢問筆錄中的被詢問人因路途遙遠(yuǎn)、死亡、失蹤或者喪失作證能力,無法重新收集，事實(shí)上，被詢問人就居住在A市某村，且前期被公安機(jī)關(guān)采取刑事拘留措施，后期變更為取保候?qū)?，完全有能力重新作證。因此,本案中并沒有對(duì)照適用《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第64條規(guī)定的余地。

綜上可以總結(jié)出對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)收集的言詞證據(jù)質(zhì)證方法：首先，判斷該份言詞證據(jù)是否可納入刑事訴訟領(lǐng)域作為證據(jù)使用；其次，對(duì)納入刑事訴訟作為證據(jù)使用的言詞證據(jù)，根據(jù)相關(guān)質(zhì)證規(guī)則，對(duì)證據(jù)的三性進(jìn)行質(zhì)證。

四、作為證據(jù)使用不等于作為定案根據(jù)

經(jīng)過一輪篩選把可以作為刑事訴訟證據(jù)使用的行政執(zhí)法證據(jù)留下來后，我們還不能大意，這個(gè)時(shí)候更要嚴(yán)格依照刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的審查認(rèn)定規(guī)則對(duì)每份證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這里以上文所舉案例結(jié)合行政執(zhí)法的特點(diǎn)，總結(jié)幾點(diǎn)方法供讀者參考。

非法采礦屬國(guó)土資源違法行為，行政執(zhí)法取證程序應(yīng)根據(jù)國(guó)土資源部頒布2014年10月1日起施行的《國(guó)土資源違法行為查處工作規(guī)程》執(zhí)行。

1.A市國(guó)土局屬縣級(jí)以上國(guó)土行政主管部門，有權(quán)利對(duì)其管轄區(qū)域范圍內(nèi)的國(guó)土資源違法行為予以查處，“執(zhí)法辦案”權(quán)是法律、法規(guī)賦予的，沒有出現(xiàn)濫用職權(quán)的情況。

2.執(zhí)法辦案人員有兩名是A市國(guó)土局執(zhí)法監(jiān)察科工作人員，執(zhí)法取證過程中均向當(dāng)事人出示了執(zhí)法證件，登錄廣東省行政執(zhí)法人員查詢系統(tǒng)核實(shí)，辦案人員均具有相應(yīng)的資質(zhì)，辦案過程中也沒有嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的情形。

3.國(guó)土局的取證程序不合法，現(xiàn)場(chǎng)勘測(cè)筆錄當(dāng)事人拒絕簽名，也沒有注明原因，邀請(qǐng)的見證人有一名是國(guó)土局的工作人員，依法不能作為本案的見證人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]第9號(hào)）第6條的規(guī)定，造成礦產(chǎn)資源破壞或者嚴(yán)重破壞的數(shù)額，由省級(jí)以上地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門出具鑒定結(jié)論，經(jīng)查證屬實(shí)后予以認(rèn)定。本案中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送的涉案財(cái)物價(jià)格鑒定結(jié)論書是由A市物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心出具、檢驗(yàn)報(bào)告由某質(zhì)量計(jì)量監(jiān)督檢測(cè)中心出具、測(cè)繪報(bào)告由某測(cè)技術(shù)科技有限公司出具，沒有省級(jí)以上地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門出具鑒定結(jié)論不能作為刑事訴訟的證據(jù)使用。

在公訴人沒有補(bǔ)充提交新的證據(jù)前提下，本案行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送的證據(jù)材料不僅有部分不能進(jìn)入刑事訴訟領(lǐng)域作為證據(jù)使用，而且缺少了關(guān)鍵的鑒定結(jié)論，不能對(duì)當(dāng)事人定罪判刑。

對(duì)行政執(zhí)法證據(jù)的質(zhì)證，是刑事辯護(hù)中十分重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。我國(guó)刑法分則第三章破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪，基本上都是行為人違反國(guó)家有關(guān)市場(chǎng)管理法規(guī)、規(guī)章，違反國(guó)家有關(guān)社會(huì)管理法規(guī)、規(guī)章的行為，一般的違法行為由行政執(zhí)法程序解決，社會(huì)危害性達(dá)到相當(dāng)程度達(dá)到刑事立案標(biāo)準(zhǔn)的，則被納入刑事訴訟程序解決。因此，在上述犯罪中將行政執(zhí)法證據(jù)作為刑事證據(jù)使用占有相當(dāng)大的比例，能打掉行政執(zhí)法證據(jù)，整個(gè)案件就有可能翻盤。

[1]陳光中主編：《〈刑事訴訟法〉修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)》，人民法院出版社2012年3月版，第62頁。

[2]樊崇義主編：《公平正義之路———刑事訴訟法修改決定條文釋義與專題解讀》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012年3月版，第22頁。

[3]郎勝主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修改與適用》，新華出版社2012年4月版，第120頁。

[4]《刑事審判參考》2014年第2集(總第97集) 第97—102頁。

來源|樂辯網(wǎng)

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