民商事實(shí)踐中，合同雙方當(dāng)事人為體現(xiàn)履約的嚴(yán)肅性、確保合同的順利履行，往往會(huì)在合同中約定具體違約行為所需承擔(dān)的違約責(zé)任。然而，在一方（或雙方）實(shí)際發(fā)生違約行為，守約方根據(jù)合同約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，違約方大多會(huì)以違約金過(guò)高、守約方?jīng)]有實(shí)際損失等為由抗辯，進(jìn)而請(qǐng)求人民法院調(diào)低違約金。

因立法層面的概括、抽象性，現(xiàn)行法律法規(guī)并未就人民法院審查違約金的具體方式做細(xì)化規(guī)定，實(shí)踐中人民法院對(duì)于違約金是否調(diào)整以及調(diào)整的尺度享有較高的自由裁量權(quán)，亦導(dǎo)致了一部分類似案例不同裁判的情況。

本報(bào)告中，我們選取最高人民法院的裁判案例，試圖對(duì)司法實(shí)踐中關(guān)于違約金的約定類型、損失的認(rèn)定規(guī)則、違約金過(guò)高的調(diào)整規(guī)則等進(jìn)行研究，期望對(duì)違約金制度的調(diào)整適用有所參考。

（一）樣本來(lái)源

如上圖所示檢索條件，我們于2018年9月27日登錄威科先行法律信息庫(kù)（案例庫(kù)），檢索由最高人民法院終審的判決書(shū)并下載存檔，共179份民事判決書(shū)。

（二）樣本概況

1.審判程序

2.案由分布

人民法院認(rèn)定違約金是否過(guò)高以及是否相應(yīng)調(diào)低是以守約方的主張為基礎(chǔ)的，而守約方則是根據(jù)合同的約定提出具體訴訟請(qǐng)求。因此本部分將首先介紹合同約定違約金的計(jì)算類型，其次總結(jié)人民法院對(duì)“損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而分析人民法院調(diào)整違約金規(guī)則。

（一）合同約定違約金的計(jì)算類型

1.以應(yīng)付款/已付款金額為本金，按照百分比、千分比、萬(wàn)分比計(jì)算違約金

在獲取的樣本案例中，當(dāng)事人約定以應(yīng)付款（已付款）金額為基數(shù)，按照“日萬(wàn)分之五”、“日萬(wàn)分之八”、“日千分之三”、“月百分之二”、“月百分之三”等比例計(jì)算違約金較為普遍，在179份樣本案例中有77份采該種約定，占比43.01%。

2.按照固定數(shù)額計(jì)算違約金

采用固定數(shù)額計(jì)算違約金一般有兩種方式：（1）直接約定具體的數(shù)額，如10萬(wàn)元、20萬(wàn)元、100萬(wàn)元、500萬(wàn)元等；（2）約定違約方按照日付一定金額，如100元/日、1000元/日等。在179份樣本案例中有34份采該種約定，占比18.99%。

3.按照總價(jià)款的百分比計(jì)算違約金

當(dāng)事人通過(guò)約定按照總價(jià)款的百分比計(jì)算違約金的形式主要包括：“總價(jià)款10%”、“總價(jià)款20%”、、“總價(jià)款30%”、甚至“總價(jià)款100%”、“總價(jià)款雙倍”、“貨值的三倍”等。在獲取的樣本案例中，有32份采該種約定，占比17.88%。其中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、房屋買賣合同糾紛較多采取按照總價(jià)款百分比的方式計(jì)算違約金。

4.按照銀行同期同類貸款利率的倍數(shù)計(jì)算違約金

在獲取的樣本案例中，有10份采該種約定，占比5.58%。具體的約定內(nèi)容為“同期銀行貸款利率”、、“同期銀行貸款利率的1.3倍”、“同期銀行貸款利率的1.5倍、“同期銀行貸款利率的兩倍”、“同期銀行貸款利率四倍”。因按照銀行同期同類貸款利率的倍數(shù)計(jì)算違約金的方式本身被較多法院采納，故在10份案例中共有7份案例最終支持當(dāng)事人之間關(guān)于違約金的約定。

5.按照固定年利率/月利率計(jì)算違約金

與按照銀行同期同類貸款利率的倍數(shù)計(jì)算違約金的方式類型類似，采取按照固定年利率/月利率計(jì)算違約金，在合計(jì)年利率不超過(guò)24%的情況下，人民法院一般會(huì)支持當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定。在獲取的樣本案例中，有12份采該種約定，占比6.70%。

6.按照特定的違約金公式計(jì)算違約金

在獲取的樣本案例中，有4份采該種約定。采取該種違約金計(jì)算方式，往往是基于合同的特殊性質(zhì)。

7.按照重置（提高）合同標(biāo)的額計(jì)算違約金

在獲取的樣本案例中，有1份采該種約定。采取該種違約金計(jì)算方式，往往約定于涉及金融類案件中，即原合同已經(jīng)有相應(yīng)的利息約定，關(guān)于違約責(zé)任則在原利率的基礎(chǔ)上上浮。

（二）人民法院對(duì)“損失”的認(rèn)定規(guī)則

1.人民法院對(duì)“損失”的舉證責(zé)任分配

因相關(guān)法律或司法解釋未明確規(guī)定損失的舉證責(zé)任，造成人民法院對(duì)損失舉證責(zé)任的分配標(biāo)準(zhǔn)不一致，即部分法院要求守約方舉證守約方的實(shí)際損失、而部分法院要求違約方舉證守約方的實(shí)際損失，若無(wú)法完成舉證責(zé)任的情況下則將承擔(dān)不利的法律后果。

（1）守約方承擔(dān)損失的舉證責(zé)任

【案例索引】馮曉軍、杜建立、邊偉標(biāo)與陜西中實(shí)投資集團(tuán)有限公司撤銷權(quán)糾紛  （2010）民二終字第54-1號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】因違約金應(yīng)以補(bǔ)償因違約所造成的損失為主，杜建立、邊偉標(biāo)并未證明馮曉軍違約給其造成損失的數(shù)額，以支持其主張違約金數(shù)額的合理性，按照公平原則，將違約金調(diào)低為協(xié)議約定數(shù)額的一半，對(duì)杜建立、邊偉標(biāo)的違約金主張各支持750萬(wàn)元。

（2）違約方承擔(dān)損失的舉證責(zé)任

【案例索引】寧波繡豐彩印實(shí)業(yè)有限公司、浙江杭州灣汽配機(jī)電市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)服務(wù)有限公司、慈溪逍新投資咨詢有限公司、慈溪逍新汽配貿(mào)易有限公司、慈溪市一得工貿(mào)有限公司以及孫躍生合同糾紛  (2012)民提字第208號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】機(jī)電公司、投資公司、汽配公司認(rèn)為協(xié)議中約定的違約金過(guò)高，應(yīng)當(dāng)予以減少，但未能提供相關(guān)證據(jù)證明協(xié)議約定日千分之一的違約金過(guò)分高于繡豐公司因此遭受的損失，該院對(duì)該項(xiàng)辯稱意見(jiàn)不予采納。

2.人民法院對(duì)“損失”的類型化認(rèn)定

（1）利息損失

【案例索引】安徽三建工程有限公司與漳州市龍文區(qū)桂溪房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛  (2015)民一終字第283號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】債務(wù)人逾期還款，直接造成債權(quán)人無(wú)法使用資金，債權(quán)人通常應(yīng)以貸款方式取得相應(yīng)資金，則其直接損失是銀行貸款利息而非銀行存款利息，桂溪公司請(qǐng)求日千分之三違約金調(diào)減為銀行存款利息，依據(jù)不足，不予支持。

（2）可得利益損失

【案例索引】上海同在國(guó)際貿(mào)易有限公司與遠(yuǎn)東電纜有限公司買賣合同糾紛  (2011)民二終字第55號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】本案中，同在公司的可得利益就是遠(yuǎn)東公司如果適當(dāng)履行合同，同在公司可以獲得的利益。追求商業(yè)利潤(rùn)是雙方簽訂《遠(yuǎn)期商品購(gòu)銷合同書(shū)》的目的，雙方應(yīng)當(dāng)獲得上述商業(yè)利潤(rùn)并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)是由該合同的性質(zhì)決定的，是雙方當(dāng)事人簽訂該合同時(shí)就預(yù)見(jiàn)到的。遠(yuǎn)東公司應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到由于銅價(jià)上漲或者下跌交易雙方可能得到的利益和承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到由于自己的違約可能對(duì)同在公司造成的損失，因此，遠(yuǎn)東公司應(yīng)當(dāng)賠償同在公司的可得利益損失。

（3）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用損失

【案例索引】曾志偉與襄陽(yáng)市前方房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司民間借貸糾紛  (2013)民提字第151號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】曾志偉關(guān)于律師代理費(fèi)15萬(wàn)元的訴求，因該筆費(fèi)用系前方公司違約導(dǎo)致曾志偉主張債權(quán)的實(shí)際損失，依法應(yīng)得到支持。

（4）墊付費(fèi)用損失

【案例索引】北京安捷聯(lián)科技發(fā)展有限公司、北京曉松房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與中外運(yùn)國(guó)際貿(mào)易公司進(jìn)出口代理合同糾紛  (2012)民提字第64號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】根據(jù)上述約定，在合同履行中，如果安捷聯(lián)公司不能按期支付貨款，中外運(yùn)公司的信譽(yù)將受到嚴(yán)重?fù)p害且依法也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。墊付合同貨款是中外運(yùn)公司在安捷聯(lián)公司違約情形下的必然選擇。在合同的履行過(guò)程中，如果安捷聯(lián)公司違約，中外運(yùn)公司的實(shí)際損失應(yīng)確定為實(shí)際墊付的貨款及各種費(fèi)用的利息、罰息，因此，雙方當(dāng)事人在《委托代理進(jìn)出口協(xié)議書(shū)》中約定以合同貨款總價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)支付違約金并無(wú)不妥。

（5）交易機(jī)會(huì)損失

【案例索引】北京開(kāi)維文化有限責(zé)任公司、北京閱讀紀(jì)文化有限責(zé)任公司與蔣春玲出版合同糾紛  (2016)最高法民再177號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】本案中，閱讀紀(jì)公司并未因蔣春玲的違約行為而遭受實(shí)際損失，蔣春玲的違約行為給其帶來(lái)的是交易機(jī)會(huì)的損失，即喪失行使優(yōu)先簽約權(quán)的機(jī)會(huì)。

（三）人民法院違約金調(diào)整情況概覽

在本報(bào)告選取的179份樣本案例中，不予調(diào)整違約金的案例54份（占比30.16%）、認(rèn)定不構(gòu)成違約駁回訴請(qǐng)的8份（占比4.48%），適當(dāng)調(diào)低違約金的案例117份（占比65.36%）。

（四）人民法院不予調(diào)整違約金的裁判規(guī)則（人民法院認(rèn)為違約金過(guò)高的原因）

在選取的樣本案例中，人民法院支持當(dāng)事人違約金主張的共有54例，占比30.17%。在不予調(diào)整違約金的的案例中，主要理由為：

1.違約方未提出違約金過(guò)高的抗辯

【案例索引】四川天倫食品有限公司、成都金控融資租賃有限公司融資租賃合同糾紛  (2017)最高法民終213號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】因天倫檀香樓公司經(jīng)一審法院合法傳喚無(wú)正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，未提出違約金過(guò)高的抗辯，且判令天倫檀香樓公司承擔(dān)成都金控主張的違約金并不會(huì)導(dǎo)致雙方利益嚴(yán)重失衡，一審法院對(duì)成都金控要求天倫檀香樓公司承擔(dān)違約金的訴請(qǐng)予以支持。

2.約定違約金不超過(guò)銀行同期貸款利率四倍或不超過(guò)年利率24%

【案例索引】博坤建設(shè)集團(tuán)有限公司與安陽(yáng)廣佳欣置業(yè)有限公司、管廣生建設(shè)工程施工合同糾紛  (2014)民一終字第61號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】盡管雙方之間并不屬于民間借貸，但參考我國(guó)目前依法受到保護(hù)的民間借貸利率看，按照四倍利息確定并未超出法律許可范圍。

3.約定違約金未明顯超過(guò)守約方舉證的損失

【案例索引】上海同在國(guó)際貿(mào)易有限公司與遠(yuǎn)東電纜有限公司買賣合同糾紛  (2011)民二終字第55號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】上述實(shí)際損失及可得利益損失之和與《諒解補(bǔ)充協(xié)議》所約定的違約金數(shù)額相當(dāng)。也就是說(shuō)，《諒解補(bǔ)充協(xié)議》約定的定金不予返還之后仍不足以彌補(bǔ)同在公司的實(shí)際損失，故本院根據(jù)合同的實(shí)際履行情況及過(guò)錯(cuò)責(zé)任，依據(jù)公平原則及誠(chéng)實(shí)信用原則，參照《諒解補(bǔ)充協(xié)議》約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定遠(yuǎn)東公司向同在公司支付違約金1.28億元。

4.違約方獲得的經(jīng)濟(jì)利益遠(yuǎn)高于守約方主張的違約金

【案例索引】泉州紫星房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司與廈門(mén)京鼎體育文化發(fā)展有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛  (2015)民二終字第433號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】京鼎公司實(shí)際已經(jīng)得到了遠(yuǎn)高于本案違約金的經(jīng)濟(jì)利益。因京鼎公司系故意違約，且違約所得利益遠(yuǎn)高于按照合同約定承擔(dān)的違約金，因此本案并不存在違約金過(guò)高的問(wèn)題。

5.違約方未舉證違約金高于守約方的實(shí)際損失

【案例索引】鐘祥御成置業(yè)有限公司與鐘祥維新紡織有限公司、鐘祥市國(guó)土資源局建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛  (2015)民一終字第21號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】鐘祥國(guó)土局主張違約金數(shù)額過(guò)高，但其并未舉證證明違約金數(shù)額過(guò)分高于其給御成公司造成的損失，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，且雙方在合同訂立時(shí)對(duì)于違約金作了對(duì)等的規(guī)定，綜合上述情況，對(duì)于鐘祥國(guó)土局調(diào)整違約金的上訴請(qǐng)求，本院不予支持。

（五）人民法院調(diào)整違約金的裁判規(guī)則

1.人民法院調(diào)整違約金的原因

（1）守約方未提供證據(jù)證明違約行為造成的損失

【案例索引】毛光隨與焦秀成、焦偉等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛  (2016)最高法民終18號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】依合同法律規(guī)定，部分價(jià)款的違約金以彌補(bǔ)損失為主，懲罰為輔，在毛光隨并未舉出因各被告之違約行為給其造成損失的證據(jù)的情況下，其要求以復(fù)利方式計(jì)算滯納金，過(guò)分加重了各被告負(fù)擔(dān)，故對(duì)毛光隨請(qǐng)求支付的復(fù)利，不予支持。

（2）雙方均存在過(guò)錯(cuò)

【案例索引】寧夏金力泰鋼結(jié)構(gòu)有限公司與銀川開(kāi)發(fā)區(qū)宏建房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛  (2015)民一終字第57號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】上述多重原因?qū)е掳干婧贤荒苈男校p方均有過(guò)錯(cuò)，解除合同所產(chǎn)生的損失應(yīng)根據(jù)過(guò)錯(cuò)分擔(dān)。綜合各方當(dāng)事人過(guò)錯(cuò)、結(jié)合本案實(shí)際，本院酌定金力泰公司向宏建公司返還4000萬(wàn)元投資款并按照中國(guó)人民銀行同期貸款利率的2倍計(jì)息。

（3）守約方損失已經(jīng)得以彌補(bǔ)

【案例索引】北京東方大地地基基礎(chǔ)技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司與巴州俊發(fā)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛  (2016)最高法民終82號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】最高人民法院（2013）民一終字第110號(hào)民事判決在認(rèn)定俊發(fā)公司根本違約的基礎(chǔ)上，判令其承擔(dān)200萬(wàn)元違約金，已能夠彌補(bǔ)東方大地公司的損失，因此，一審法院對(duì)其要求俊發(fā)公司再承擔(dān)9700554.4元的損失賠償責(zé)任，不予支持。

（4）約定違約金超過(guò)銀行同期貸款利率的四倍或年利率24%

【案例索引】青海昆玉實(shí)業(yè)投資集團(tuán)有限公司與青海福果典當(dāng)有限公司合同糾紛  (2016)最高法民終234號(hào)

【裁判觀點(diǎn)】本案《借款協(xié)議》中約定的利息為本金的月3.5%，年化利率為42%；約定的滯納金為借款本金的日1%，年化利率為365%，同時(shí)還約定了本金部分20%的違約金。上述利息、逾期付款滯納金及違約金的約定超過(guò)了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》中關(guān)于民間借貸利率上限的規(guī)定，超出部分，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效，人民法院不予保護(hù)，其余部分，應(yīng)認(rèn)定有效，債務(wù)人昆玉公司應(yīng)當(dāng)依約履行還本付息的合同義務(wù)。

2.人民法院調(diào)整違約金的尺度

（1）按照銀行同期貸款利率四倍以下的整數(shù)倍調(diào)整

在人民法院認(rèn)為違約金過(guò)高應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)低的117份樣本案例中，按照銀行同期貸款利率四倍以下的整數(shù)倍調(diào)整的共有43例，占比36.75%。在該類案件中，人民法院一般認(rèn)定當(dāng)事人的損失主要表現(xiàn)為利息損失/資金占用損失，進(jìn)而根據(jù)銀行同期貸款利率四倍以下的整數(shù)倍調(diào)整。該類案件大多判決于2015年9月1日前，相應(yīng)的法律依據(jù)為《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)【法(民)發(fā)(1991)21號(hào)】（現(xiàn)已失效）》“６．民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握，但最高不得超過(guò)銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。”

（2）按照固定年利率（24%以下）調(diào)整

在人民法院認(rèn)為違約金過(guò)高應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)低的117份樣本案例中，按照固定年利率（24%以下）調(diào)整的共有19例，占比16.24%。與第一種情形類似，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定【法釋（2015）18號(hào)】》于2015年9月1日起實(shí)施，同時(shí)廢止了最高人民法院于1991年8月13日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》，故該部分案例主要為2015年9月1日后的生效判決。相應(yīng)的法律依據(jù)為《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》“第二十六條  借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持”。

（3）按照銀行同期貸款利率的1.3倍至1.5倍調(diào)整

在人民法院認(rèn)為違約金過(guò)高應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)低的117份樣本案例中，按照銀行同期貸款利率的1.3倍至1.5倍調(diào)整的共有19例，占比16.24%。相關(guān)的法律依據(jù)為：《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋【法釋（2012）8號(hào)】》“買賣合同沒(méi)有約定逾期付款違約金或者該違約金的計(jì)算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算”；《中國(guó)人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問(wèn)題的通知【銀發(fā)（2003）251號(hào)】》“三、關(guān)于罰息利率問(wèn)題。逾期貸款（借款人未按合同約定日期還款的借款）罰息利率由現(xiàn)行按日萬(wàn)分之二點(diǎn)一計(jì)收利息，改為在借款合同載明的貸款利率水平上加收30%-50%”。

（4）按照固定數(shù)額調(diào)整

在人民法院認(rèn)為違約金過(guò)高應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)低的117份樣本案例中，按照固定數(shù)額調(diào)整的共有12例，占比10.26%。在該部分案例中，大部分當(dāng)事人本身在合同中約定了固定金額的違約金，人民法院法院亦按照固定數(shù)額酌定調(diào)整違約金。

（5）按照已付款/未付款的30%以下固定百分比調(diào)整

在人民法院認(rèn)為違約金過(guò)高應(yīng)當(dāng)適當(dāng)調(diào)低的117份樣本案例中，按照造成已付款/未付款的30%以下調(diào)整的共有5例，占比4.27%。在該部分案例中，大部分當(dāng)事人約定按照合同總價(jià)款的百分比計(jì)算違約金，人民法院多不再要求當(dāng)事人舉證實(shí)際損失，而是根據(jù)已付款/未付款的固定百分比進(jìn)行調(diào)整。

（6）人民法院調(diào)整違約金尺度綜述

在人民法院認(rèn)定違約金過(guò)高、進(jìn)而調(diào)低違約金的案例中，相應(yīng)調(diào)整規(guī)則分布占比如下圖：

關(guān)于違約金的適用原則，在法律法規(guī)層面已經(jīng)確立了兩個(gè)基本原則：（1）以實(shí)際損失為基礎(chǔ)；（2）補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔。因此，在具體司法適用時(shí)，人民法院應(yīng)合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過(guò)高的違約金。

關(guān)于違約金的司法調(diào)整，首先應(yīng)由違約方提出調(diào)整違約金的主張，否則人民法院將有權(quán)不予調(diào)整。在違約方提出違約金過(guò)高的主張后，人民法院將對(duì)合同對(duì)違約金的約定、守約方的損失等方面進(jìn)行全面審查，進(jìn)而判斷是否存在違約金約定過(guò)高的情形。

在損失認(rèn)定方面，目前司法實(shí)踐中確實(shí)存在兩種截然相反的舉證責(zé)任分配，對(duì)于舉證義務(wù)方如無(wú)法完成舉證責(zé)任將承擔(dān)不利的法律后果。筆者認(rèn)為，應(yīng)首先由守約方就其因違約行為遭受的損失承擔(dān)初步舉證責(zé)任，再將舉證義務(wù)轉(zhuǎn)移至違約方——若違約方不認(rèn)可守約方舉證的損失，則由違約方進(jìn)行舉證。

關(guān)于違約金的調(diào)整尺度，原則上屬于人民法院自由裁量的范疇，但人民法院行使自由裁量權(quán)仍應(yīng)以查明的實(shí)際損失為基礎(chǔ)。實(shí)踐中，筆者注意到，部分當(dāng)事人已經(jīng)意識(shí)到約定違約金過(guò)高，故在起訴時(shí)主動(dòng)調(diào)低為銀行同期貸款利率的四倍或者年利率24%，但這并不是人民法院必然的裁判結(jié)果，人民法院亦有可能在此基礎(chǔ)上根據(jù)實(shí)際損失的認(rèn)定再進(jìn)行調(diào)整。