辯 護 詞

尊敬的審判長、合議庭：

安徽民揚律師事務(wù)所接受張三保親屬的委托，經(jīng)張三保本人的同意，指派我擔(dān)任張三保的一審辯護人，為協(xié)助法庭全面客觀地認定本案事實，提出以下辯護意見，供法庭參考。

公訴人指控被告人張三保有五個罪名。分別是：參加黑社會性質(zhì)組織罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、保險詐騙罪、非法持有彈藥罪。

總得辯護觀點是：

一、指控張三保參與聚眾斗毆罪中的第3起、第5起不能成立；尋釁滋事罪第7、8、10起不能成立。

二．在保險詐騙案中，張三保是從犯；指控張三保私藏彈藥罪的證據(jù)不足。

三、指控張三保參加黑社會性質(zhì)組織罪不能成立。

下面辯護人圍繞以上問題依次發(fā)表五個方面的辯護意見。

一．關(guān)于聚眾斗毆部分指控不能成立。

聚眾斗毆罪，所侵犯的客體是社會公共秩序，是一種復(fù)合行為犯罪，不僅要求有聚眾行為，還要求有斗毆行為。

第3起，根據(jù)起訴書指控的事實，本案分兩個階段，前期陳某、常某等人與王某等人發(fā)生斗毆，張三保并未參加，后期雖然李小勇糾集張三保等人，但之后并未發(fā)生毆斗，不符合聚眾斗毆罪的構(gòu)成要件。

第5起，指控與張三保等人與王洪斗毆，是雙方之間最終都沒見面，更別說斗毆了。對社會沒有造成任何危害，即便行為有違法之處，也不能以犯罪追究其刑事責(zé)任。

聚眾斗毆是一般共同犯罪，處罰的對象是首要分子和積極參加者，對于一般參加人員不應(yīng)追究刑事責(zé)任，這兩起事件張三保是被糾集參加人員，所起作用不大，既未聚眾也未斗毆，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

二．尋釁滋事部分指控不能成立。

關(guān)于尋釁滋事罪，是指肆意挑釁，隨意毆打、騷擾他人或任意損毀、占用公私財物，或者在公共場所起哄鬧事，嚴重破壞社會秩序的行為。根據(jù)刑法第二百九十三條之規(guī)定，具有尋釁滋事四種行為之一且達到情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴重，方可構(gòu)成犯罪。參照浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳的《關(guān)于辦理尋釁滋事案件適用法律若干問題的意見》（一）有下列情形之一，破壞社會秩序的，屬于刑法第二百九十三條中的“情節(jié)惡劣”或“情節(jié)嚴重”，應(yīng)以尋釁滋事罪論處：

　　1、在兩年內(nèi)實施三次以上尋釁滋事行為的；

　　2、隨意毆打他人造成一人以上輕傷或三人以上輕微傷的；

　　3、追逐、攔截、辱罵他人、致使他人無法正常生活、工作，或者造成他人精神失常、自殺等嚴重后果的；

4、強拿硬要公私財物價值人民幣1000元以上、任意損毀公私財物2000元以上或者任意占用公私財物1萬元以上的。

辯護人認為，上述意見，對于本案可以參照執(zhí)行。結(jié)合以上規(guī)定，辯護人認為：

第7起  本案認定張三保對吳某滋事的證據(jù)不足，只有主觀言詞證據(jù)，無客觀證據(jù)材料，本案所有證據(jù)材料均是2010之后形成的，對當(dāng)時案發(fā)的真實情況難以還原，在與張三保供述存在矛盾的情況下，不能僅憑被害人單方陳述就認定張三保的滋事行為，這是第一點。

第二點，本案也未對吳某造成任何損害，楊某也沒有傷情鑒定，同時，從證據(jù)材料上看，反而是郭某趁張三保醉酒不防備，上前對張三保實施毆打，尋釁滋事要求情節(jié)惡劣，造成較嚴重后果，本案張三保的行為不構(gòu)成尋釁滋事。

第8起  不屬于尋釁滋事，因為吳某等人毆打的目標明確，起因也非常清楚，并非無故毆打他人，不符合無尋釁滋事所要求的隨意毆打他人的構(gòu)成要件。被告人更符合故意傷害，但因未造成輕傷以上的后果，所以只能是一般違法行為。

第10起：從案件發(fā)生的原因看，是因劉某收購樹木與汪某發(fā)生糾紛，并非無故毆打他人。從損害后果看，未作傷情鑒定，沒有損害后果。且案發(fā)當(dāng)時公安派出所已經(jīng)出警，但并沒有立案追究其刑事責(zé)任。

因此，辯護人認為，被告人參與的上述行為，只是一般違法，尚未達到刑法上尋釁滋事罪所要求的情節(jié)惡劣或情節(jié)嚴重。不應(yīng)以尋釁滋事罪追究其行事責(zé)任。

三．被告人雖然構(gòu)成保險詐騙罪，但張三保系從犯，應(yīng)對其給予從輕處罰。

1、根據(jù)《刑法》第198條之規(guī)定，保險詐騙罪是指投保人、被保險人或受益人有該條第一款五項行為之一的，騙取保險金數(shù)額較大。其犯罪主體限定為指投保人、被保險人或受益人，在本案中，張三保并非上述三類人員。

2.本案張三保并未騙取保險金。其只是提供虛假證明，對犯罪行為起到了一定的幫助作用，在本案中所起作用較小，依法應(yīng)當(dāng)認定為從犯。張三保也沒有得到任何保險賠償金，綜合本案具體情況，應(yīng)對其給予減輕處罰。即應(yīng)在法定刑五年以下量刑。

四．認定張三保非法持有彈藥罪的證據(jù)不足，指控罪名不能成立。

1.彈藥雖然是在張三保家中發(fā)現(xiàn)，但此處住所并非張三保一人居住，且張三保當(dāng)庭供述他長期不在家，房屋曾經(jīng)出租，而本案張某就曾居住過此地，但何時搬走，是否留有物品未能查明。

2.常某某證言，并未看到是張三保私藏彈藥，雖然看到張三保打過鳥帶回家，但常某同時也證實沒見過拿氣槍帶回家，不能單憑常某一人證言就斷定鉛彈就是張三保存放。

五．張三保不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。我主要從兩個方面進行闡述：

第一個方面. 本案各被告人之間是否已經(jīng)形成了一個黑社會性質(zhì)組織？

辯護人認為：根據(jù)本案證據(jù)，尚不足以認定在各被告人之間已經(jīng)形成了一個黑社會性質(zhì)組織。對于這一點，吳某某辯護人已經(jīng)就黑社會性質(zhì)組織罪做了較為全面的論證，本辯護人對此完全贊同，僅做簡要補充論述：

起訴書指控：“吳某某在1998年因與崔某某、許某某在潁上縣人民醫(yī)院滋事，之后名氣大爭先后與李小勇、張三保等人認識，從2002年到2010年逐步形成以吳某某為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，以李小勇、張三保、張某某、白某為骨干成員，已馬玉莊等人為積極參加者的黑社會性質(zhì)組織?！?/p>

不可否認的是，本案各被告人有的有類似的經(jīng)歷，有的有親屬、鄰里或者朋友關(guān)系，根據(jù)“物以類聚”的自然法則“人以群分”，形成了一個社交圈。辯護人認為：認識不是違法，認識的開始不能等同于建立組織的開始；交往不是犯罪，交往的經(jīng)過不能視做組織發(fā)展的經(jīng)過。當(dāng)然，本案部分被告人在自己與外界發(fā)生沖突時，確實有互相幫助、結(jié)伙作案、共同實施犯罪的情況，但這種結(jié)合行為是不固定的、隨機的、自發(fā)的?；蛘哒f李小勇、張某某等人發(fā)展既獨立又能互相聯(lián)系的團伙，但不能認定是一個組織嚴密、目標明確、分工具體、自覺的黑社會性質(zhì)組織。

一個組織的成立與存在，應(yīng)該有比較明確的組織紀律，有精神上的控制，有領(lǐng)導(dǎo)者與被領(lǐng)導(dǎo)者、組織者與被組織者之間的雙向的認同，有被領(lǐng)導(dǎo)者對領(lǐng)導(dǎo)者、被組織者對組織者的絕對服從和絕對忠誠。例如徐州張軍黑社會性質(zhì)組織犯罪中，張軍對其團伙成員作出要求：一旦被司法機關(guān)抓獲，不得出賣同伙，否則殺無赦。導(dǎo)致有的嫌疑人被抓獲后欲咬舌自盡，但本案中缺少這樣的幫規(guī)或家法。起訴書稱：“在該組織發(fā)展過程中，漸漸確立了下層人員聽命于上層人員、一人有事互相幫忙、不準吸毒和賭博等約定俗成的活動規(guī)約”顯然不能作為認定其具有組織性。因為在本案中，吳某某、李小勇、張三保、張某某、白某等人之間，在社會關(guān)系上是朋友，在具體共同犯罪中是偶而結(jié)合。他們之間不是一個組織，而是多個團伙，事實上，本案與李小勇案件分別審理，也能證明這一點。

第二個方面.張三保是否參加了黑社會性質(zhì)組織？我們認為：張三保在本案中沒有參加黑社會性質(zhì)組織的故意和行為。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于印發(fā)《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（法〔2009〕382號，以下簡稱《紀要》）按照《紀要》的內(nèi)容，無論是積極參加者還是一般參加者，都要接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理。這不僅是一個必要的主觀意志要素，而且是判斷“參加”行為是否存在的重要依據(jù)。張三保在主觀上并無加入該組織的意圖，客觀上也沒有受該組織領(lǐng)導(dǎo)和管理，不應(yīng)以參加黑社會性質(zhì)組織罪處罰。在司法實踐中，參加或組織黑社會性質(zhì)罪，往往是事后的、宏觀的認定。組織上，張三保未就加入該組織與吳某某等人達成共識，其所參與的幾起犯罪是普通共同犯罪，而不是組織犯罪，未受該組織的管理和紀律約束，不受該組織的控制，是被吳某某個人聘用的人員。報酬上，法庭調(diào)查及舉證、質(zhì)證表明：張三保系吳某某的司機，具體負責(zé)便民出租公司的日常管理，便民出租公司系合法設(shè)立，且有交通局的股份，張三保與吳某某和便民出租公司是合法的雇傭關(guān)系，其收入來源于正當(dāng)職業(yè)，而非來源于吳某某等人的違法犯罪所得。

本案中，起訴書指控張三保所參與的案件中，均系普通共同犯罪而非組織犯罪。

例如起訴書指控第7起對吳某滋事案，純系張三保個人行為；第10起張三保與汪文詳引買樹發(fā)生糾紛；至于保險詐騙罪是因交通事故引起，更非組織犯罪。幾乎所有案件的發(fā)生都具有臨時性、偶發(fā)性、不可預(yù)見性；幾乎所有被告人的結(jié)合都具有隨機性，沒有哪個個案是通過組織策劃，為達到非法控制目的去實施的，也沒有證據(jù)證明個案的實施是為了組織利益和根據(jù)組織活動慣例進行的，沒有證據(jù)證明具有實現(xiàn)非法控制的目的。

因此，本案張三保不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。

最后，關(guān)于對被告人量刑的意見：

公訴人認為張三保當(dāng)庭認罪態(tài)度差，且屬于累犯。辯護人認為，作為本案的被告人，張三保當(dāng)庭對部分指控事實的辯解，并無不當(dāng)，其對自己的大部分犯罪事實是認可的，只是對個別案件事實和案件的定性有異議，這是法律賦予他的辯護權(quán)利，我們不能因此加重對他的處罰；關(guān)于是否屬于累犯的問題，辯護人注意到公訴人指控張三保刑滿釋放之后參加的案件只有聚眾斗毆第5起和私藏彈藥，對于第5起聚眾斗毆行為，辯護人已經(jīng)指出不能成立，對于私藏彈藥，指控的證據(jù)不足，且不能證明是何時私藏。因此，張三保刑滿釋放之后并沒有新的犯罪事實，不屬于累犯，不應(yīng)對其從重處罰。

本案張三保犯罪行為均發(fā)生在刑法修正案八實施之前，均應(yīng)案按照之前的刑法定罪量刑。我國刑法第61條規(guī)定，對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。根據(jù)張三保所參與犯罪的實際情況，對其作出公正判決。

此致

太和縣人民法院                       辯護人：安徽民揚律師事務(wù)所

                                               張  振   律 師

                                           二○一一年十一月二十二日

備注：本案共有18名被告人，本人擔(dān)任第二被告的辯護人。