▲ 趙廉慧  中國政法大學(xué)教授、中國人民大學(xué)信托與基金研究所高級研究員

“信托”是一個具有普遍性的概念，不限于任何特定社會領(lǐng)域，在一個人為另一個人的利益或者為實現(xiàn)特定目的而持有財產(chǎn)的任何領(lǐng)域中都可以適用信托觀念。

《信托法》是商事信托和民事信托、公益慈善信托共同的一般法和基本法，這一點有明確的規(guī)范基礎(chǔ)?！缎磐蟹ā诽峁┑呢敭a(chǎn)獨立規(guī)則、受托人忠實義務(wù)和善管注意義務(wù)規(guī)則、受益人保護規(guī)則，在整個信義關(guān)系法的領(lǐng)域內(nèi)均有類似體現(xiàn)。

某法律關(guān)系是否屬于信托法律關(guān)系，則需要根據(jù)《信托法》進行判斷。從《信托法》的規(guī)定和《信托法》的原理可以歸納出信托的以下特征：需要一方(委托人)對另外一方(受托人)存在信任；信托財產(chǎn)需要委托(轉(zhuǎn)移)給受托人；該財產(chǎn)具有一定的獨立性，和受托人自己的固有財產(chǎn)區(qū)分開來；受托人為了受益人而非自己的利益、以自己的名義對受托財產(chǎn)進行管理和處分；受托人以信托財產(chǎn)為限對受益人支付信托利益；受托人對財產(chǎn)事務(wù)的管理享有裁量權(quán)，同時對受益人負(fù)有信義義務(wù)。

《信托法》調(diào)整一切信托關(guān)系，而不管名字中是否有“信托”二字。換言之，某法律關(guān)系是否屬于信托法律關(guān)系，并不隨監(jiān)管職權(quán)的劃分而改變。

筆者以為，所有資管業(yè)務(wù)都符合信托關(guān)系的特征，因此屬信托業(yè)務(wù)無疑，是金融機構(gòu)作為受托人所從事的營業(yè)信托業(yè)務(wù)。

其一，資管新規(guī)規(guī)定，資管產(chǎn)品屬于各個金融機構(gòu)的“出表業(yè)務(wù)”。這意味著，該業(yè)務(wù)中的財產(chǎn)屬于獨立于管理人固有財產(chǎn)的特別財產(chǎn)，這符合信托財產(chǎn)的定義。當(dāng)然有人會質(zhì)疑：代理關(guān)系中，代理人持有的本人的財產(chǎn)也獨立于代理人自身的財產(chǎn)。資管產(chǎn)品不同于代理關(guān)系的核心特征在于，資管機構(gòu)對資管財產(chǎn)的投資運用的過程中是以自己的名義對第三人從事法律行為的；而在代理關(guān)系中，代理人是以被代理人(本人)的名義簽訂合同。

其二，資管新規(guī)強調(diào)，要強力打破剛性兌付，資管機構(gòu)不得承諾保本保收益。這與金融信托關(guān)系本質(zhì)上屬于一種權(quán)益性投資(equity)關(guān)系的特性是一致的。《信托法》要求，做到盡職管理的受托人以信托財產(chǎn)為限對受益人承擔(dān)支付信托利益的義務(wù)，原則上沒有義務(wù)進行所謂的“剛性兌付”。在以銀行存貸款關(guān)系這種債權(quán)式金融關(guān)系中，債務(wù)人在債務(wù)到期時有義務(wù)按約定還本付息，直到債務(wù)人破產(chǎn)，此為真正意義上的剛性兌付；而在股權(quán)投資、信托投資等領(lǐng)域，受益人是剩余索取權(quán)人(residual claimant)，也是投資風(fēng)險的最終承擔(dān)者，受托人沒有義務(wù)對受益人進行所謂“兌付”。同時，各種資管關(guān)系都不負(fù)剛兌義務(wù)，也是符合信托關(guān)系特征的。

其三，資管法律關(guān)系中，財產(chǎn)都放在作為管理人的資產(chǎn)管理機構(gòu)(受托人)的名下。不少人主張非信托資管業(yè)務(wù)屬于“委托—代理”法律關(guān)系，但委托代理關(guān)系中，管理人不會享有資產(chǎn)的名義的財產(chǎn)權(quán)，所以這是解釋不通的。更麻煩的是，如果把資管關(guān)系解釋為代理關(guān)系，資管計劃成立后，投資者和投資對象(融資方)之間就會直接產(chǎn)生法律關(guān)系，投資者可以直接向融資方主張權(quán)利——例如，商業(yè)銀行的理財客戶可以直接起訴信托公司——這是荒唐的。

資管產(chǎn)品的信托性質(zhì)在監(jiān)管規(guī)范中逐漸明確。在人民銀行、原銀監(jiān)會、原保監(jiān)會、證監(jiān)會、外匯局聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》中，資產(chǎn)管理產(chǎn)品包括但不限于銀行非保本理財產(chǎn)品，銀行理財子公司的理財產(chǎn)品，信托公司的資管產(chǎn)品，證券公司、證券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期貨公司、期貨公司子公司和保險資產(chǎn)管理機構(gòu)發(fā)行的資產(chǎn)管理產(chǎn)品等，這些不同的資管產(chǎn)品要適用統(tǒng)一的法律規(guī)則，除了將《信托法》作為基礎(chǔ)法律關(guān)系之外，別無它途。此外，中國證監(jiān)會發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》及《證券期貨經(jīng)營機構(gòu)私募資產(chǎn)管理計劃運作管理規(guī)定》中，已經(jīng)明確將《信托法》和證券投資基金法作為私募資管的基本法律依據(jù)。

根據(jù)《商業(yè)銀行法》和《證券法》等的規(guī)定，非信托公司不能經(jīng)營信托業(yè)務(wù)。因此，銀行理財產(chǎn)品等不可能是信托產(chǎn)品，否則將構(gòu)成違法。該種觀點似乎非常有力，也具有一定的代表性。但其就此否定銀行理財產(chǎn)品和證券資管產(chǎn)品的信托屬性，卻建立在一個錯誤的邏輯基礎(chǔ)上。

《證券法》第六條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機構(gòu)分別設(shè)立。國家另有規(guī)定的除外?！泵鞔_了“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的原則。

《商業(yè)銀行法》第四十三條措辭更為強烈：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)營業(yè)務(wù),不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外。”該條被解釋為強制性的法律規(guī)范并無疑問。

首先，《證券法》和《商業(yè)銀行法》等規(guī)范表明了“業(yè)”之分離以及分業(yè)監(jiān)管的觀念。但這些規(guī)范只是從業(yè)務(wù)監(jiān)管的角度明確禁止商業(yè)銀行從事信托業(yè)務(wù)。即使是強制性規(guī)定，也只能算作管理型強制性規(guī)定。現(xiàn)實中監(jiān)管部門從來沒有嚴(yán)格執(zhí)行該強制性規(guī)定。事實上，判斷某法律關(guān)系之屬性及效力的權(quán)利屬于人民法院，其他行政機關(guān)或監(jiān)管機關(guān)都無權(quán)進行相關(guān)判斷。分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)實，表明有必要承認(rèn)商業(yè)銀行等其他機構(gòu)客觀上兼營信托業(yè)的事實，在法律關(guān)系上承認(rèn)其為信托關(guān)系，向商業(yè)銀行的理財部門施加信托受托人的義務(wù)，更好地保護投資者作為受益人的利益。

其次，某法律關(guān)系是否屬信托法律關(guān)系，是根據(jù)《信托法》判斷的。例如，商業(yè)銀行出表的理財產(chǎn)品在法律特征上符合《信托法》對信托的定義，因此屬信托產(chǎn)品無疑。按照《商業(yè)銀行法》第四十三條的強制效力，既然理財產(chǎn)品屬于信托產(chǎn)品，商業(yè)銀行從事理財業(yè)務(wù)就是違法的。不少論者將理財產(chǎn)品“巧妙”地解釋為代理或一般委托業(yè)務(wù)，按此邏輯論證理財產(chǎn)品不是信托產(chǎn)品，這是錯誤的。實際上，出表的理財業(yè)務(wù)除了根據(jù)《信托法》被認(rèn)定為信托業(yè)務(wù)之外，不可能被認(rèn)定為其他法律關(guān)系(如委托或代理關(guān)系)。商業(yè)銀行設(shè)立的理財子公司由于并非銀行，從事作為信托業(yè)務(wù)的理財業(yè)務(wù)更是少了法律障礙?？梢?，《商業(yè)銀行法》雖然明令禁止商業(yè)銀行從事信托投資業(yè)務(wù)，但并不能說由于其禁止了這種行為，商業(yè)銀行從事的業(yè)務(wù)就不是信托業(yè)務(wù)。這種邏輯等于“由于《商業(yè)銀行法》規(guī)定商業(yè)銀行不能從事信托投資業(yè)務(wù)，就證明商業(yè)銀行從事的業(yè)務(wù)必然不是信托業(yè)務(wù)”，是完全錯誤的。

最后，《證券法》等規(guī)定的分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的要求不能改變資管業(yè)務(wù)屬于信托業(yè)務(wù)、資管關(guān)系屬于信托法律關(guān)系這一基本法律定性?！蹲C券法》等確立了銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)和信托業(yè)等的分業(yè)經(jīng)營分業(yè)監(jiān)管的體制，這只是從監(jiān)管的角度確立了行政部門在行業(yè)監(jiān)管方面的分工，也確立了各個金融行業(yè)的主營業(yè)務(wù)，但是不能否認(rèn)信托公司以外的金融機構(gòu)“兼營”的資管業(yè)務(wù)法律關(guān)系屬于信托法律關(guān)系。

《信托法》調(diào)整的信托業(yè)不是狹義的信托業(yè)(信托公司從事的信托業(yè))，而是整個資管領(lǐng)域。換句話說，整個資管行業(yè)的基礎(chǔ)法律關(guān)系就是信托法律關(guān)系。

《信托法》被定性為調(diào)整民事信托、營業(yè)信托和公益慈善信托等信托行為的信托基本法，只要符合《信托法》上關(guān)于信托定義的所有法律關(guān)系都屬于信托關(guān)系，出現(xiàn)糾紛之后，都應(yīng)當(dāng)適用《信托法》。法院在處理資管糾紛這種民事糾紛的時候，可以根據(jù)法律關(guān)系的實質(zhì)適用作為行為法的《信托法》，而不受監(jiān)管規(guī)則的干擾。

通常認(rèn)為，我國目前從事營業(yè)信托活動的機構(gòu)有三大類：第一類是信托公司，被稱為“信托綜合店”，根據(jù)《信托法》和《信托公司管理辦法》等法律法規(guī)開展各種形式的營業(yè)信托活動；第二類是基金管理公司等，屬于“信托專營店”，根據(jù)《信托法》《證券投資基金法》和《基金管理公司管理辦法》等法律法規(guī)開展公募的證券投資基金信托業(yè)務(wù)。第三類是保險公司、銀行等，可以成為企業(yè)年金信托的受托人，也可以兼營部分信托業(yè)務(wù)，被稱為“信托兼營店”。事實上，保險公司從事的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)以及商業(yè)銀行從事的理財活動在本質(zhì)上也屬于信托關(guān)系。

值得注意的是，基金公司、資產(chǎn)管理公司、基金公司、保險公司、銀行甚至信托公司在現(xiàn)實中適用的都是其各自監(jiān)管部門制定的相關(guān)行政規(guī)范和部門規(guī)章，《信托法》基本被閑置。就此于實踐中產(chǎn)生的糾紛，法院更愿意適用《合同法》的規(guī)定。這完全違背了信托的本質(zhì)。原因在于，通過約定排除法定的義務(wù)，等于將信托關(guān)系降格為合同關(guān)系，違背了信托關(guān)系原本并非平等意義的法律關(guān)系、受托人應(yīng)履行“利他”義務(wù)等《信托法》的基本原則。僅僅依靠《合同法》對委托人和受益人進行保護，將信托關(guān)系視為一種新型的有名合同，這對于受益人(金融投資者)的保護是十分不充分的。《信托法》作為信托基本法，其原理和原則在上述廣義的營業(yè)信托領(lǐng)域有充分的運用和體現(xiàn)。

各金融監(jiān)管機構(gòu)出臺的監(jiān)管規(guī)范(部門規(guī)章)中，都采取了與信托業(yè)監(jiān)管規(guī)章類似的法律結(jié)構(gòu)，即便存在一些術(shù)語使用上的差異和具體規(guī)范細(xì)節(jié)的差異，其法律構(gòu)造的本質(zhì)仍屬于信托關(guān)系。如果僅承認(rèn)信托公司的信托產(chǎn)品可以適用《信托法》，而其他資管產(chǎn)品不適用《信托法》，就無法對本質(zhì)上類似的投資者提供《信托法》所能提供的強大救濟，這是不公平的。

資產(chǎn)管理業(yè)屬于廣義的信托業(yè)，其中的各個行業(yè)在功能劃分、監(jiān)管體制、監(jiān)管規(guī)則上應(yīng)有統(tǒng)一的、高階位的規(guī)劃，否則法出多門，不僅無法保證規(guī)則的統(tǒng)一和體系的協(xié)調(diào)，還會導(dǎo)致業(yè)界適用規(guī)則出現(xiàn)混亂，無助于整個行業(yè)的健康有序發(fā)展。為此，應(yīng)逐步確立《信托法》作為資產(chǎn)管理領(lǐng)域基本法的地位；在時機成熟時制定《信托業(yè)法》，進一步完善資產(chǎn)管理行業(yè)的頂層設(shè)計。