作者：小雪，轉(zhuǎn)自：詠律

業(yè)歧視主要發(fā)生在招聘過程中。國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)均對(duì)其僅作原則性規(guī)定，未明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。而國(guó)際勞工組織《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》對(duì)就業(yè)歧視有明確定義，并獲得我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)。本文從公約定義出發(fā)，以類案要義為據(jù)，系統(tǒng)探討就業(yè)歧視的構(gòu)成要件以及責(zé)任承擔(dān)方式，以期減少用人單位招錄風(fēng)險(xiǎn)。

1. 就業(yè)歧視的認(rèn)定規(guī)則

《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第一條規(guī)定，“歧視”是指“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”，以及“有關(guān)會(huì)員國(guó)經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當(dāng)機(jī)構(gòu)協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”。但“對(duì)一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視”。

由此可知，就業(yè)歧視是歧視事由（“種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因”），歧視行為（“具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”）和免責(zé)事由（基于一項(xiàng)特定職業(yè)的內(nèi)在需要等）三者的結(jié)合。

另根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第三章“公平就業(yè)”的規(guī)定，“就業(yè)歧視”范圍僅限定在用人單位招用人員階段，而未涉及勞動(dòng)者在職、離職環(huán)節(jié)。

（1）歧視事由

歧視事由一般由法律明確規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)法》第十二條、第十三條、第十四條，《婦女權(quán)益保障法》第二十三條，以及《就業(yè)促進(jìn)法》第二十九條、第三十條等規(guī)定，歧視事由限于勞動(dòng)者的性別、民族、種族、殘疾、戶籍、年齡、宗教信仰、既往刑罰經(jīng)歷、傳染病病原攜帶。

類案中，法院通常基于法定的歧視事由，直接援引禁止歧視乙肝患者、女性職工的法律條款，判決用人單位構(gòu)成就業(yè)歧視：

◎ 萊蕪市萊城區(qū)人民法院“陳國(guó)祥與廣州市運(yùn)輸有限公司增城分公司一般人格權(quán)糾紛案”【（2016）粵0183民初901號(hào)】

本院認(rèn)為，用人單位的用人自主權(quán)應(yīng)當(dāng)依法行使，不得侵犯勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)。公安部已從駕駛?cè)说哪挲g條件、身體條件、駕駛技能等各方面對(duì)各類準(zhǔn)駕車型駕駛證的申領(lǐng)以及各類車型駕駛證的審驗(yàn)管理，進(jìn)行了綜合考量并作出了規(guī)定，而被告運(yùn)輸公司自行設(shè)定的高于部門規(guī)章規(guī)定的且與個(gè)人能力無關(guān)的年齡標(biāo)準(zhǔn)顯然超出了依法行使用人自主權(quán)的界限，侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)。

……依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第三條第一款，《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》第三條、第二十六條、第六十二條……的規(guī)定，判決如下：一、被告廣州市運(yùn)輸有限公司增城分公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起五日向原告陳國(guó)祥口頭賠禮道歉；二、被告廣州市運(yùn)輸有限公司增城分公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起五日向原告陳國(guó)祥支付精神損害撫慰金3000元；三、駁回原告陳國(guó)祥的其他訴訟請(qǐng)求。

◎ 深圳市中級(jí)人民法院“衣守峰與中興通訊股份有限公司一般人格權(quán)糾紛案”【（2014）深中法民終字第1017號(hào)】

原審法院認(rèn)為，本案中，被告沒有在招聘時(shí)告知患有“肺纖維化病灶”不符合入職條件，在報(bào)到入職時(shí)被告以原告患有“肺纖維化病灶”拒絕錄用原告屬于就業(yè)歧視，侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，對(duì)原告為應(yīng)聘被告支付的交通費(fèi)、學(xué)歷學(xué)位認(rèn)證費(fèi)、住宿費(fèi)以及放棄其他工作的務(wù)工損失，被告應(yīng)當(dāng)予以賠償。

……依照《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》第三條、第三十條、第六十八條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款之規(guī)定，判決：一、中興通訊股份有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付衣守峰共計(jì)7880元（誤工費(fèi)6640元＋交通費(fèi)500元＋學(xué)歷認(rèn)證費(fèi)240元＋其他雜費(fèi)500元）。二、駁回衣守峰的其他訴訟請(qǐng)求。……

本院認(rèn)為，……原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，本院予以維持。

◎ 廣州市中級(jí)人民法院“梁海媚與廣東惠食佳經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司、廣州市越秀區(qū)名豪軒魚翅海鮮大酒樓人格權(quán)糾紛案”【（2016）粵01民終10790號(hào)】

……根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百零五條之規(guī)定，婦女享有同男子平等的民事權(quán)利。又根據(jù)《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》第三條之規(guī)定，勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?；菔臣压?、名豪軒酒樓僅因招聘者性別而產(chǎn)生的區(qū)別、限制以及排斥的行為不具有合法以及合理性，損害了女性應(yīng)聘者的就業(yè)平等權(quán)，應(yīng)構(gòu)成就業(yè)歧視中的性別歧視。

（2）歧視行為

在招聘階段，就業(yè)歧視行為主要表現(xiàn)為基于法定歧視事由設(shè)定不合理的錄用條件，對(duì)特定人員不予錄用。參照在職階段用人單位實(shí)施歧視行為的案例，歧視行為與歧視事由之間應(yīng)存在因果關(guān)系，無因果關(guān)系的，則不認(rèn)定為就業(yè)歧視：

◎ 深圳市中級(jí)人民法院“楊少龍與深圳市南山區(qū)人力資源局行政糾紛案”【（2013）深中法行終字第58號(hào)】

原審法院認(rèn)定，原告于2011年12月1日向被告郵寄《關(guān)于廣東喜之郎集團(tuán)有限公司實(shí)施乙肝就業(yè)歧視的投訴信》，投訴稱第三人因其系乙肝病毒攜帶者而將其辭退，違反了《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范入學(xué)和就業(yè)體檢項(xiàng)目維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》及《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容，第三人上述行為屬于應(yīng)予處罰的行為……

本院認(rèn)為，根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第三條、第十條的規(guī)定，被上訴人作為勞動(dòng)保障行政部門依法負(fù)有勞動(dòng)保障監(jiān)察職責(zé)。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是被上訴人針對(duì)上訴人有關(guān)原審第三人以其攜帶乙肝病毒為由將其辭退的投訴是否履行了法定職責(zé)。案中，被上訴人接到上訴人投訴信件后，根據(jù)《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》相關(guān)規(guī)定履行了立案手續(xù)，向原審第三人發(fā)放了《勞動(dòng)監(jiān)察詢問通知書》，并積極進(jìn)行調(diào)查。根據(jù)被上訴人調(diào)查所得的包括員工調(diào)查筆錄、職工離職通知單、簽呈等證據(jù)材料，均未顯示原審第三人系以上訴人攜帶乙肝病毒為由將其辭退。被上訴人遂向上訴人作出回復(fù)，告知其調(diào)查結(jié)果并指引其依勞動(dòng)爭(zhēng)議相關(guān)程序辦理，并無不當(dāng)，即其已履行了相關(guān)法定職責(zé)。

（3）免責(zé)事由

類案中，阻卻就業(yè)歧視違法性的免責(zé)事由有如下三種：

① 用人單位正當(dāng)經(jīng)營(yíng)需要

◎ 廣州市中級(jí)人民法院“沈如龍與廣東綠由環(huán)保科技股份有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案”【（2011）穗中法民一終字第4942號(hào)】

關(guān)于被上訴人是否存在就業(yè)歧視的問題。法律并不禁止用人單位根據(jù)自身經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，對(duì)某些特定崗位設(shè)置相應(yīng)的用工條件。本案中，被上訴人并未因?yàn)樯显V人廣州方言不通暢、不熟悉而不錄用上訴人。實(shí)際上，被上訴人亦為上訴人提供了相應(yīng)的工作崗位。被上訴人之所以解除與上訴人的勞動(dòng)關(guān)系，是基于上訴人廣州方言不熟悉，而導(dǎo)致溝通不通暢，影響了正常的工作。因此，上訴人認(rèn)為被上訴人存在就業(yè)歧視，要求上訴人賠償?shù)睦碛?，依?jù)不充分，本院亦不予支持。

② 特殊崗位資格需求

◎ 新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院“楊旭達(dá)不服新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院不予受理民事裁定案”【（2014）新民管終字第73號(hào)】

就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的、原因和工作上的關(guān)聯(lián)性而是基于民族、種族、性別、宗教信仰等原因，采取區(qū)別排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)的措施侵害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的行為。《人民警察政審考核程序及內(nèi)容》規(guī)定，“無尚未查清的違法犯罪嫌疑”為政審考核的內(nèi)容之一。本案中，公安機(jī)關(guān)根據(jù)其單位的特殊性質(zhì)按照《人民警察政審考核程序及內(nèi)容》規(guī)定，將“無尚未查清的違法犯罪嫌疑”作為招錄條件不屬于就業(yè)歧視。

③ 法律法規(guī)明確規(guī)定的免責(zé)事由

如根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條、《婦女權(quán)益保障法》第二十六條之規(guī)定，禁止經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作，以及禁止婦女從事不適合其從事的工作和勞動(dòng)的，不屬于就業(yè)歧視。

2. 就業(yè)歧視的責(zé)任承擔(dān)

《就業(yè)促進(jìn)法》第六十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。”類案中，就業(yè)歧視糾紛常歸入一般人格權(quán)糾紛案由中，勞動(dòng)者可不經(jīng)仲裁，直接向法院起訴，并可要求用人單位承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失、賠償精神撫慰金等民事責(zé)任：

◎ 杭州市中級(jí)人民法院“郭晶與杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校一般人格權(quán)糾紛案”【（2015）浙杭民終字第101號(hào)】

我國(guó)憲法明確規(guī)定：婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。用人單位在發(fā)布招聘啟示和進(jìn)行崗位說明時(shí)應(yīng)盡可能的充分詳盡，方便應(yīng)聘者對(duì)競(jìng)聘崗位了解和選擇，但用人單位不能以性別差異等理由限制婦女平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。本案中東方烹飪學(xué)校直接以郭晶為女性、其需招錄男性為由拒絕郭晶應(yīng)聘，一審認(rèn)定其行為侵犯了郭晶平等就業(yè)的權(quán)利正確，本院予以確認(rèn)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定，賠禮道歉與賠償損失等均為侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體方式，可以單獨(dú)適用，也可合并適用。一審綜合侵權(quán)人的過錯(cuò)程度等因素，判令被上訴人賠償郭晶精神損害撫慰金2000元并無不當(dāng)。郭晶主張東方烹飪學(xué)校賠償精神損害撫慰金50000元，并對(duì)其進(jìn)行賠禮道歉，本院不予支持。

◎北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院“高軼明與北京比德創(chuàng)展通訊技術(shù)有限公司案”【（2008）朝民初字第06688號(hào)】¹

勞動(dòng)法第三條規(guī)定，勞動(dòng)者享有平等就業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見，則明確要求保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權(quán)利。除國(guó)家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴(kuò)散的工作外，用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者?！谠摪钢?，高軼明到比德公司應(yīng)聘的工作崗位系工程師，并非國(guó)家法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作類型，因此，比德公司的行為違反了平等（公平）就業(yè)原則。

本案中，比德公司在2007年4月25日通知高軼明已通過面試，并告知其攜帶包括體檢表、薪酬證明以及離職證明入職資料到比德公司報(bào)到。高軼明于2007年5月11日正式辦理了離職手續(xù)。而后，比德公司以高軼明體檢結(jié)果為乙肝“小三陽(yáng)”拒絕與高軼明簽訂勞動(dòng)合同。2007年11月26日，高軼明與其他單位簽訂勞動(dòng)合同。

法院認(rèn)為高軼明在與比德公司就建立勞動(dòng)合同關(guān)系相互磋商的過程中，有理由對(duì)比德公司將與其簽訂勞動(dòng)合同形成合理信賴。因此，在比德公司違反平等（公平）就業(yè)原則拒絕錄用高軼明的情況下，高軼明自原單位離職至其再次就業(yè)前的經(jīng)濟(jì)損失作為信賴?yán)鎿p失，應(yīng)由比德公司予以賠償。對(duì)于賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，法院參照原告離職前的平均工資2703.5元計(jì)算6.5個(gè)月。同時(shí)，法院考慮到比德公司以高軼明體檢結(jié)果為乙肝“小三陽(yáng)”而拒絕錄用原告的行為，無疑會(huì)導(dǎo)致高軼明為此遭受巨大心理壓力及承受相應(yīng)精神痛苦，故判令比德公司向高軼明書面賠禮道歉，并賠償原告精神損害撫慰金2000元。

綜上，依照勞動(dòng)法第三條之規(guī)定，判決如下：一、被告比德公司于本判決生效后7日內(nèi)向原告高軼明書面賠禮道歉（書面道歉內(nèi)容由本院審定，如被告比德公司拒絕履行，則本院將本判決書主要內(nèi)容在北京地區(qū)公開發(fā)行的報(bào)紙上刊登，費(fèi)用由被告比德公司負(fù)擔(dān)）。二、被告比德公司于本判決生效后7日內(nèi)賠償原告高軼明經(jīng)濟(jì)損失17572.75元。三、被告比德公司于本判決生效后7日內(nèi)賠償原告高軼明精神損害撫慰金2000元。

結(jié)論

用人單位在招聘過程中應(yīng)根據(jù)自身所處行業(yè)性質(zhì)、企業(yè)性質(zhì)、招聘崗位內(nèi)在需求來設(shè)定招聘條件，應(yīng)避免設(shè)定性別、身高、體重、結(jié)婚、生育、身體狀況、健康狀況等一般不影響勞動(dòng)合同履行的限制條件。

若需設(shè)定，用人單位必須有合理理由，并于招聘時(shí)明確告知應(yīng)聘者。招聘廣告中宜盡量采用“優(yōu)先、擇優(yōu)”等和緩的表述方式，避免采用“限招、限定”。