來源：《人民司法》2007年第1期(總第516期)。

問題:在審判工作中,時常遇到有限責任公司的分公司作為原告起訴人,還有很多是以有限責任公司的分公司作為被告的,有的是以有限責任公司及分公司為共同被告起訴的。

對于以上問題有兩種意見:一種意見認為,依照《民事訴訟法》第49條第1款及最高人民法院《民訴法意見》第40條第(5)項規(guī)定,領取營業(yè)執(zhí)照的分公司可以獨立參加訴訟;另一種意見認為,《公司法》第13條第1款規(guī)定:公司可以設立分公司,分公司不具有企業(yè)法人資格,其民事責任由公司承擔。因《公司法》是特別法,且頒布時間晚于《民事訴訟法》及其司法解釋,故分公司不能參加訴訟,只能由公司參加訴訟,享受權利承擔義務《人民司法》研究組認為:2005修訂的《公司法》第14條規(guī)定,有限責任公司可以設立分公司,分公司不具有法人資格,其民事責任由公司承擔?！睹袷略V訟法》第49條、最高人民法院《民訴法意見》第40條第(5)項規(guī)定,法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構可以作為獨立的民事訴訟主體。這些規(guī)定并不矛盾,《公司法》的規(guī)定解決的是實體民事責任的最終承擔問題,而《民事訴訟法》規(guī)定的是訴訟主體資格問題。有限責任公司的分公司依法設立,并領取營業(yè)執(zhí)照,又有自已的財產,可以獨立參加民事訴訟,以方便訴訟。對此,最高人民法院其他司法解釋也持此種態(tài)度。當然,分公司參加訴訟,但最終的民事權利義務實際上由有限責任公司享有和承擔。

一、分公司是民事主體

分公司，是指公司在其住所以外地域用其自有或租、借的固定的場所設點從事經營活動，依法辦理工商登記注冊的組織，屬于總公司的分機構。

根據《公司法》第14條“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔?！钡囊?guī)定，分公司不是法人，其民事責任由總公司承擔。

分公司不是法人，不能說明分公司不能作為民事主體。分公司的民事責任由總公司承擔，不能說明分公司在任何場合都不承擔民事責任。

（一）分公司是民事主體中的其他組織

民事主體，是指依法能夠參與民事法律關系，享有民事權利和承擔民事義務的當事人。我國《民法通則》中確立的民事主體只有兩類，即自然人和法人。不過，我國的《合同法》增加了一類民事主體，即其他組織。

從《合同法》第2條“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！钡囊?guī)定可知，合同法確立了“其他組織”的民事主體地位，但是，合同法對“其他組織”的范圍并沒有明確說明。

民事訴訟法的解釋對“其他組織”范圍有明確的規(guī)定。《關于適用民事訴訟法>的解釋》第52條規(guī)定“民事訴訟法第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（一）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)；（二）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；（三）依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)；（四）依法成立的社會團體的分支機構、代表機構；（五）依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構；（六）依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構；（七）經依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；（八）其他符合本條規(guī)定條件的組織。”

因此，其他組織，是指合法成立、有一定的組織機構和財產，不具備法人資格的組織。分公司屬于其他組織，是民事主體。

（二）分公司也要承擔民事責任

既然是民事主體，就具有參與民事法律關系的資格，享有民事權利和承擔民事義務，相應的，也要承擔民事責任。

雖然《公司法》明確規(guī)定，分公司的民事責任由公司承擔，但并不能認為分公司在任何場合都不承擔民事責任。

《民法通則若干問題的意見》第107條規(guī)定“企業(yè)法人的分支機構不具有法人資格。分支機構以自己的名義對外簽訂的保證合同，一般應當認定無效。但因此產生的財產責任，分支機構如有償付能力的，應當自行承擔；如無償付能力的，應由企業(yè)法人承擔?！薄蛾P于適用民事訴訟法>的解釋》第473條規(guī)定“其他組織在執(zhí)行中不能履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執(zhí)行對該其他組織依法承擔義務的法人或者公民個人的產。”根據以上規(guī)定，分公司應該承擔相應的民事責任。在分公司無償付能力時，分公司的民事責任由總公司承擔。

二、分公司參與的法律關系

（一）分公司可以與員工建立勞動關系

根據《勞動合同法實施條例》第4條“勞動合同法規(guī)定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同?！钡囊?guī)定，分公司可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同，建立勞動關系。

（二）可以以分公司的名義為員工繳納社保費

根據《社會保險法》第4條“中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費，有權查詢繳費記錄、個人權益記錄，要求社會保險經辦機構提供社會保險咨詢等相關服務。個人依法享受社會保險待遇，有權監(jiān)督本單位為其繳費情況。”的規(guī)定，社保費的繳納主體是用人單位。分公司可以作為用人單位，因此，分公司可以以自己的名義為員工繳納社保費。

（三）分公司屬于納稅主體

根據《稅收征收管理法》第15條“企業(yè)，企業(yè)在外地設立的分支機構和從事生產、經營的場所，個體工商戶和從事生產、經營的事業(yè)單位(以下統(tǒng)稱從事生產、經營的納稅人)自領取營業(yè)執(zhí)照之日起三十日內，持有關證件，向稅務機關申報辦理稅務登記。稅務機關應當自收到申報之日起三十日內審核并發(fā)給稅務登記證件。工商行政管理機關應當將辦理登記注冊、核發(fā)營業(yè)執(zhí)照的情況，定期向稅務機關通報。本條第一款規(guī)定以外的納稅人辦理稅務登記和扣繳義務人辦理扣繳稅款登記的范圍和辦法，由國務院規(guī)定。”的規(guī)定，分公司應依法辦理稅務登記，向登記注冊地主管稅務機關申報納稅。

1、企業(yè)所得稅

公司與分公司企業(yè)所得稅實行匯總納稅辦法，就地分攤繳納企業(yè)所得稅。分公司在設立當年不就地分攤繳納企業(yè)所得稅。不具有主體生產經營職能，且在當地不繳納增值稅、營業(yè)稅的產品售后服務、內部研發(fā)、倉儲等匯總納稅企業(yè)內部輔助性的分公司，不就地分攤繳納企業(yè)所得稅。

具體法律依據請參見《企業(yè)所得稅法》第50條和《跨地區(qū)經營匯總納稅企業(yè)所得稅征收管理辦法》第2條、第3條、第4條及第5條條文。

2、增值稅、消費稅和營業(yè)稅

分公司一般需要在登記注冊地主管稅務機關繳納增值稅、消費稅和營業(yè)稅等流轉稅，但是，分公司與總公司不在一個地區(qū)的，經國家稅務總局或其授權的稅務機關批準，可以由總機構匯總向總機構所在地主管稅務機關申報納稅。

涉及法律條文太多，不一一列舉。

（四）分公司可以作為訴訟主體

民事訴訟法規(guī)定，其他組織可以作為訴訟主體參與民事訴訟，而分公司屬于其他組織類的民事主體，自然可以作為訴訟主體進行訴訟。

分公司不能履行法律文書確定的義務的，人民法院可以裁定執(zhí)行對分公司依法承擔義務的總公司的財產。