一、違章建筑的認(rèn)定

 違章建筑一般可以被分為兩類：

一是違反《土地管理法》等未取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的建筑物；

二是違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設(shè)用地使用權(quán)的土地上建造的建筑物。

 此外，實踐中還存在“小產(chǎn)權(quán)房”的提法。所謂小產(chǎn)權(quán)房，是指違反法律規(guī)定，通過租賃、占用等方式在農(nóng)村集體所有的土地之上建設(shè)的房屋。小產(chǎn)權(quán)房并非法律術(shù)語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設(shè)用地使用權(quán)而建造的違章建筑。

 在城鄉(xiāng)建設(shè)管理的實踐中，常有無證房或證件不全的房屋被當(dāng)作違章建筑而無償拆除，由此引起的矛盾不計其數(shù)。如何看待無證房或證件不全的房屋，是困擾執(zhí)法人員和相關(guān)負(fù)責(zé)人的難題。

二、違章建筑的處理

《物權(quán)法》第三十條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！边@一規(guī)定確立了建筑物物權(quán)，無證房或證件不全的房屋應(yīng)不再一律認(rèn)定是違章建筑，在一定程度上規(guī)范了違章建筑的界定與處理。怎么來解決拆與建的矛盾？作為管理者，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《物權(quán)法》第三十條的規(guī)定。合法建造應(yīng)是指建造時符合當(dāng)時的規(guī)定，絕不是指現(xiàn)在的規(guī)定。

 對違章建筑的界定與處理應(yīng)把握以下三條：

 第一，法律依據(jù)是關(guān)鍵。不予補(bǔ)償?shù)摹边`章建筑”是指依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)無償拆除的建筑。所以，只有違反建造時的法律依據(jù)，才能確定是”違章建筑”。否則，就違背了《物權(quán)法》第三十條之規(guī)定。

 第二，是否違章必須由法律授權(quán)的機(jī)關(guān)界定。是否違章這個話不應(yīng)該是隨便哪個機(jī)關(guān)都能說的，因為說一棟房子是違章建筑，必須是法律授權(quán)即有權(quán)的執(zhí)法機(jī)關(guān)才能界定。

 第三，對違章建筑一定要依法嚴(yán)格處理。我們前面找到了法律規(guī)定，又找到了有權(quán)的執(zhí)法機(jī)關(guān)做出界定，那還是不夠的，因為我們的法律對違章建筑的處理是不同的。不把握分寸，則可能寬嚴(yán)皆誤，因此執(zhí)法當(dāng)慎之又慎。

 三、拆除違章建筑的規(guī)范程序

 拆除違章建筑應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法，如果程序不合法，一旦違建當(dāng)事人提起行政復(fù)議或訴訟請求，將會造成國家賠償，導(dǎo)致拆違工作出現(xiàn)被動局面。在拆除違章建筑前，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門必須完善執(zhí)法程序，認(rèn)定違章建筑。根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法的規(guī)定，現(xiàn)將拆除違章建筑的程序詳解如下。

（一）調(diào)查取證

 1、對群眾舉報、日常巡查發(fā)現(xiàn)、領(lǐng)導(dǎo)批辦、媒體曝光的違章建筑，必須要有影像資料以及與違建當(dāng)事人的談話詢問筆錄，當(dāng)事人不配合的要取證人證言等證據(jù)。整個調(diào)查取證工作，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的由縣（區(qū)）規(guī)劃部門承擔(dān)，鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)的由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府承擔(dān)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不能獨立完成的，區(qū)規(guī)劃部門派人員參與指導(dǎo)調(diào)查。

 2、調(diào)查違建當(dāng)事人的基本情況。包括姓名、性別、年齡、職業(yè)、家庭人口狀況（每個成員的基本情況）、主要經(jīng)濟(jì)來源，除修建的違章建筑外，是否還有房屋，住房面積多大、違章建筑的用途（出租、自用、自?。┑?。

 3、現(xiàn)場勘驗記錄。違章建筑坐落于××路（街、巷）××號，或者×鎮(zhèn)×村×組（自然村）×號，多大面積，什么結(jié)構(gòu)，修建時間。

4、調(diào)取城市、鎮(zhèn)建設(shè)總體規(guī)劃和控制性詳細(xì)規(guī)劃，確定規(guī)劃區(qū)。還要到房管部門查詢該建筑的登記材料。

（二）認(rèn)定違章建筑

 規(guī)劃部門調(diào)查取證工作完成后，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)，對涉案房屋作出是否屬于違章建筑的認(rèn)定。鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的調(diào)查取證工作資料要報縣級規(guī)劃部門審查指導(dǎo)，避免鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不知曉當(dāng)事人已直接在縣級規(guī)劃部門辦理鄉(xiāng)村規(guī)劃建設(shè)許可證。

（三）作出責(zé)令限期拆除決定

 1、依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定，對違章建筑進(jìn)行調(diào)查取證，不違反城鄉(xiāng)規(guī)劃但沒有辦理規(guī)劃建設(shè)審批的建筑，屬于程序性違章建筑，可以要求限期改正及罰款，補(bǔ)辦相關(guān)行政許可手續(xù)；

違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的建筑，屬于實體性違章建筑，作出《責(zé)令限期拆除違章建筑決定書》。行政相對人逾期未自行拆除違章建筑的，有關(guān)部門采取強(qiáng)制拆除等措施。

 2、擬作出責(zé)令限期拆除決定的，應(yīng)當(dāng)使用統(tǒng)一的事先告知書，告知當(dāng)事人相關(guān)的事實、理由和依據(jù)以及所享有的陳述、申辯權(quán)利。

 3、當(dāng)事人在事先告知書規(guī)定的期限內(nèi)提出陳述、申辯的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)聽取其意見，并做好記錄。對當(dāng)事人提出的事實、理由及其證據(jù)，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)在二十日內(nèi)進(jìn)行復(fù)核。當(dāng)事人提出的事實、理由成立的，拆違實施部門應(yīng)當(dāng)予以采納；規(guī)劃部門不予采納的，應(yīng)當(dāng)說明理由通知當(dāng)事人。

 4、當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)提出陳述、申辯，或者當(dāng)事人提出的事實、理由不成立的，規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)作出責(zé)令限期拆除的書面決定。

（四）下達(dá)執(zhí)法文書

 1、縣（區(qū)）規(guī)劃部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)依法將事先告知書、責(zé)令限期拆除決定等執(zhí)法文書送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人難以確定或者難以送達(dá)的，可以采用通告形式告知。告知期限自通告發(fā)布之日起不少于十日。

 2、到場下達(dá)執(zhí)法文書的人員，必須是兩名以上持有行政執(zhí)法證件的人員。

 3、對當(dāng)事人配合的，要有影像資料。

 4、對當(dāng)事人不配合、不簽收的，一是到場工作人員要在回執(zhí)單上簽字，并注明當(dāng)事人拒簽字樣；二是將執(zhí)法文書張貼于違建當(dāng)事人的門上或所修建的違章建筑物明顯位置，并通過影像資料鎖定證據(jù)；三是邀請當(dāng)?shù)卮褰M負(fù)責(zé)人到場見證送達(dá)情況。

（五）強(qiáng)制拆除的審批

 縣（區(qū)）規(guī)劃部門收集資料，按照案卷卷宗制作的相關(guān)要求，制作報批卷宗，然后按程序報批。由政府法制部門審查后以縣（區(qū)）政府的名義責(zé)令城鄉(xiāng)規(guī)劃局或城市管理局組織強(qiáng)行拆除。

 鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府查處的違章建筑由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條的規(guī)定，自行決定組織強(qiáng)拆。

（六）制作拆除方案

 1、市或者縣（區(qū)）級人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除違章建筑的，應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制拆除的七日前發(fā)布通告。

 2、各鄉(xiāng)、街道辦事處自行組織實施拆除的違章建筑由各鄉(xiāng)、街道辦事處按照縣級拆違程序制作拆除方案。

 3、縣（區(qū)）城市管理執(zhí)法局負(fù)責(zé)組織拆除違章建筑的，由縣（區(qū)）城市管理執(zhí)法局制作拆除方案。

（七）實施拆除和驗收

 1、縣（區(qū)）政府責(zé)令城管執(zhí)法部門實施強(qiáng)制拆除的，城管執(zhí)法部門作為牽頭單位組織實施，涉及到的部門予以配合。

 2、拆違行動結(jié)束后，實施拆除工作的城管部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)應(yīng)通知縣（區(qū)）規(guī)劃部門現(xiàn)場進(jìn)行驗收。

（八）結(jié)案歸檔

 違章建筑拆除后，規(guī)劃主管部門將認(rèn)定違章建筑和責(zé)令限期拆除違章建筑案卷材料收回歸檔。城管執(zhí)法局作為組織實施的責(zé)任單位，應(yīng)將強(qiáng)制拆除文書資料整理，寫出結(jié)案報告，制作強(qiáng)制拆除違法卷宗歸檔。

實踐中，我們經(jīng)常遇到拆遷方直接和被拆遷人說，你這是違章建筑。實際上，違章建筑的認(rèn)定有著嚴(yán)格的法律要求，須有權(quán)的行政部門經(jīng)法定的程序認(rèn)定后才能確認(rèn)為違章。

如果從規(guī)劃許可的角度認(rèn)定違章建筑，應(yīng)當(dāng)由規(guī)劃部門對是否屬于違章建筑進(jìn)行認(rèn)定，經(jīng)法定程序認(rèn)定后，城管部門或者綜合執(zhí)法部門才可以對違章建筑作出責(zé)令拆除的行政處罰，未經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)定之前，城管部門或者綜合執(zhí)法部門不能在執(zhí)法過程中自行認(rèn)定違章建筑。

但是司法實踐中，城管部門或綜合執(zhí)法部門往往把違章建筑認(rèn)定這一程序遺漏了，直接進(jìn)入責(zé)令限期拆除的執(zhí)法環(huán)節(jié)。

此外，即使被認(rèn)定為違章建筑，也不是必然面臨被無償拆除的法律后果。根據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法六十四條的規(guī)定，對違章建筑的行政處罰包括限期改正并處罰款、限期拆除、沒收實物或者違法建設(shè)并處罰款。

三種處罰方式看起來屬于行政自由裁量權(quán)，但是，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定時應(yīng)當(dāng)充分考慮比例原則，即違法嚴(yán)重程度與行政處罰輕重成比例，對于存在時間長，拆除會造成重大損失的應(yīng)當(dāng)考慮罰款，補(bǔ)辦手續(xù)的方式去處理。

續(xù)一、違章建筑不可隨意認(rèn)定，要符合法定的程序

【違章建筑的認(rèn)定】

     想要分析是否屬于違章建筑，首先要弄明白違章建筑的本質(zhì)。違章建筑事實上是指違反國家法律法規(guī)、規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定建造的房屋。那認(rèn)定違章建筑的依據(jù)自然也是法律法規(guī)和規(guī)章，是有法定的程序性的，不可隨意認(rèn)定。

一，認(rèn)定違章建筑的行政主體是否合法；根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條之規(guī)定：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè);

尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款;無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。”

可知，要認(rèn)定建筑物是違法建筑物應(yīng)當(dāng)由建筑物所在地的縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出的處罰決定書為依據(jù)，其他任何部門都沒有這樣的行政處罰權(quán)。由此可知，負(fù)責(zé)拆遷的執(zhí)行部門是沒有權(quán)利認(rèn)定違章建筑的。

二，認(rèn)定違章建筑所依據(jù)的法律和原則；

認(rèn)定違章建筑應(yīng)該依據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)一般包括《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《土地管理法》等。還要符合幾個原則：

1、法不溯及以往原則，即相關(guān)法律出臺之前的建筑物不可用本法律法規(guī)作為依據(jù)；

2、教育為主，處罰為輔，寬嚴(yán)相濟(jì)原則，即能從輕處罰的不可使用從重處罰；

3歷史遺留問題，不得認(rèn)定違章建筑的原則。

三，認(rèn)定違章建筑程序的合法性;

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定以及拆除建筑時，首先是要去建筑物所在地進(jìn)行實地的檢查和勘驗；對房屋所有權(quán)進(jìn)行確定；然后對被拆遷人進(jìn)行書面公告，限期要求被拆遷人自行拆除，給予說明維權(quán)途徑和期限，過了復(fù)議和訴訟期限，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)才可以依法強(qiáng)制拆除，但是要依法送達(dá)行政執(zhí)法行為告知書、限期拆除事先告知書即不告知被拆遷人自行拆除不得強(qiáng)拆，在被拆遷人享有訴權(quán)的法定期限內(nèi)也不得強(qiáng)拆。

拆遷中，你的房子被認(rèn)定為違章建筑了，不要著急，可以從以上幾個方面分析，最后通過法律方式維權(quán)，保護(hù)自己的合法權(quán)益。