一区二区三区日韩精品-日韩经典一区二区三区-五月激情综合丁香婷婷-欧美精品中文字幕专区

分享

李宇 | 十評民法典分則草案

 東浦先生 2018-08-31


作者李宇,上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授,中國社會科學(xué)院民法學(xué)博士



萬眾矚目的民法典分則草案,已提交全國人大常委會審議。分則草案解決了一些問題(贊語不贅),但制造的問題和遺留的問題更多。以下略述一二,以拋磚引玉。期望各界共同協(xié)力,使草案于后續(xù)修改中能趨于完善。



體系混亂 



總體結(jié)構(gòu)問題

2002 悲劇重演!


2002 年民法草案,在學(xué)界的全面批判中,有疾而終。法典編纂不是搭積木游戲。不是把民事單行法拼湊在一起,就有資格稱為民法典。


2002 年民法草案的最大槽點是簡單拼湊現(xiàn)行法,今日的民法典分則草案與之有何不同?!連各編順序都完全一致。唯一的差別是,收養(yǎng)法不再單獨成編而被并入婚姻家庭編,但也純粹是機械的納入(成為其中獨立的一章而沒有在親子法下考慮問題,更沒有顧及到和《民法總則》法律行為制度的銜接)。內(nèi)容上的新意,也是寥寥無幾。



人格權(quán)編的體系破壞效應(yīng)

人格權(quán)編是新增的一編,總共 45 個條文,絕大多數(shù)都是侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則。正如王澤鑒先生所言,人格權(quán)即使獨立成編,也是一個侵權(quán)責(zé)任法的特別法。這就造成了同一部民法典內(nèi)部存在兩個侵權(quán)責(zé)任編的奇觀。


而且,人格權(quán)編的大多數(shù)條文是不完全法條,沒有完整的構(gòu)成要件或法律效果,不能單獨適用,而須結(jié)合侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定。


當(dāng)然,人格權(quán)編中有兩三個條文涉及人格權(quán)的經(jīng)濟利用,但這純屬合同法的規(guī)則,這些規(guī)則無論從外部體系還是內(nèi)部體系視角來看,都極不妥當(dāng)。


從外部體系來看,全部條文都放錯了位置。從內(nèi)部體系來看,與民法典其他部分形成了顯著沖突,突破背離了合同法和民事法律行為制度的一般原理和一般規(guī)則,違背了平等原則,給予肖像姓名等許可使用人(主要是著名演員等名人)過度的保護。



債權(quán)法的碎片化

一部民法典,一方面有人格權(quán)編,另一方面沒有完整的債權(quán)編,可謂曠世未有,空前絕后。


人格權(quán)編,并非本法獨有。沒有債編,世界上幾乎找不到例子。人格權(quán)獨立成編的烏克蘭民法典,也有債權(quán)編(第五編) 。


完整的債權(quán)編,可以是單獨的債權(quán)一編,也可以是債法總則和債法分則各自成編。如本草案這般既沒有債法總則、合同和侵權(quán)各自獨立成編、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理被塞入合同編末尾,既不具有科學(xué)性,也不具有通俗性 (人民更難看懂)。


同時也人為造成了大量法律漏洞:第一,諸多債法一般規(guī)范無處安放(合同編總則只能作出有限的補救),比如債務(wù)不履行的一般規(guī)則;第二,指示證券、無記名證券、債務(wù)承認等不屬于合同法的債法分則規(guī)范無處容身。



思想矛盾 


民法典分則的立法思想存在矛盾!


媒體報道:“據(jù)沈春耀介紹,在確定哪些內(nèi)容納入民法典各分編時,遵循了以下原則;……三是內(nèi)容具有穩(wěn)定性,是經(jīng)過實踐證明切實有效、可以長期適用的慣常規(guī)則。”


人格權(quán)編是全新的法律,從來沒有經(jīng)過實踐證明,違反了法工委自己提出的編入原則。



原理背離 


民法原理是數(shù)千年民法科學(xué)發(fā)展的成果,超越于成文法之上,并非立法者可得任意改變。否則必然在實踐中發(fā)生種種問題,在權(quán)利保護和利益調(diào)整上出現(xiàn)重大偏差。例如:


1、物權(quán)編關(guān)于添附的規(guī)定,對加工、附合、混合所生物權(quán)歸屬問題,籠統(tǒng)規(guī)定“按照充分發(fā)揮物的效用以及保護無過錯當(dāng)事人的原則確定”。該條抄自 2002 年民法草案,不僅模糊、難以適用,而且存在錯誤。添附狀態(tài)下物權(quán)的歸屬,與當(dāng)事人有無過錯無關(guān)。


2、合同編規(guī)定,“當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定,對合同訂立有重大影響,對方有理由相信其為合同內(nèi)容的,該允諾視為合同條款。”該條生造了我國現(xiàn)行法上所無的“允諾”概念,合同訂立前的允諾,如果既不是要約,又不是承諾,如何能夠成為合同的內(nèi)容?該條也混淆了單方允諾和合同之間的關(guān)系。


3、現(xiàn)行合同法第 39 條規(guī)定的格式條款訂入控制,僅適用于減輕或免除責(zé)任的條款。該條規(guī)定經(jīng)實踐證明,并不存在重大缺陷。合同編擴張為“與對方有重大利害關(guān)系的條款”,漫無邊際?!坝兄卮罄﹃P(guān)系”,無法界定。且法律特別控制格式條款,是因為相對人對格式條款欠缺自主決定。價格條款、交付期限條款等格式條款,當(dāng)事人的合意度充分,并不需要法律特別控制,但按照該條,也屬于與對方有重大利害關(guān)系的條款、也必須由格式條款使用人進行提示說明,這既違反格式條款法的原理,又勢必給合同實踐增加巨大負擔(dān)與風(fēng)險,更為潛在的司法爭議留下了無窮隱患。


4、現(xiàn)行合同法第 43 條規(guī)定,締約過失責(zé)任中的保密義務(wù),僅限于商業(yè)秘密。合同編草案擴大為商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息。此所謂其他應(yīng)當(dāng)保密的信息,是指什么?對于秘密信息,我國現(xiàn)行法的保護范圍僅限于商業(yè)秘密和個人隱私。如果既不構(gòu)成商業(yè)秘密,又不構(gòu)成個人隱私(合同法本不必涉及隱私問題,在合同訂立階段侵害隱私,構(gòu)成侵權(quán)),本來就不屬于應(yīng)當(dāng)保護的信息范疇(如果當(dāng)事人在合同訂立階段另有保密協(xié)議,自當(dāng)別論,也無需法律規(guī)定)。先合同義務(wù)和締約過失責(zé)任,是對締約自由的限制,如果隨意增加義務(wù)和責(zé)任,必然嚴重妨害締約自由。



政策錯誤 


民法典應(yīng)與健全的公共政策保持協(xié)調(diào)一致,而不應(yīng)與之背道而馳。例如,保護人的尊嚴、保護未成年人,是一國全部法律均應(yīng)遵循的基本政策。但人格權(quán)編規(guī)定:開發(fā)新藥或發(fā)展新的治療方法,進行人體實驗的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)監(jiān)護人同意。怎么能對未成年人、精神病人或者其他無行為能力人進行人體實驗?其監(jiān)護人也無權(quán)同意!



容量不足(制度缺失) 



條文數(shù)量短缺

民法典分則草案,現(xiàn)共 1034 條,加上《民法總則》 206 條,共 1240 條。遠遠少于法國民法典(2281條) 、德國民法典( 2385條)、瑞士民法典( 2163條)、魁北克民法典(3168條)等近代和當(dāng)代有代表性的民法典。


相比于我國臺灣地區(qū)民法(1225條,且不計新增條文) ,表面上數(shù)量略多,但實際上規(guī)范容量遠不及后者,此從下述“制度缺失”部分可見;之所以本法條文數(shù)量略多,是因為大量廢話條款的存在(尤以物權(quán)編和人格權(quán)編為多)。


尤其是婚姻家庭編和繼承編,可以說是世界上條文最少的親屬法和繼承法(部分數(shù)據(jù)詳見附表,如有條文更少者,請指出),簡陋無比。


條文數(shù)量僅僅是規(guī)范容量的最直觀體現(xiàn),就規(guī)范內(nèi)容而言,還體現(xiàn)為制度缺失。



整塊制度缺失

各國民法典共有的基礎(chǔ)性規(guī)范,或者我國法實踐中急需的規(guī)范,在民法典分則草案中整體性地缺失。


例如:1、物權(quán)編未規(guī)定先占、取得時效、營業(yè)質(zhì)權(quán);2、合同編總則僅規(guī)定可分之債,而未規(guī)定不可分之債;3、合同編分則僅規(guī)定保證合同,但未規(guī)定獨立保證合同,導(dǎo)致“主債權(quán)債務(wù)合同無效,保證合同無效,但是法律另有規(guī)定的除外”這一條文中的但書成為空文,也導(dǎo)致最高法院關(guān)于獨立保函的司法解釋陷入尷尬地位(不是“法律”另有規(guī)定) ;4、對于和解合同、交互計算合同、承攬運送合同(貨運代理)、終身定期金合同等實務(wù)中極為普遍的合同類型,合同編也完全未作規(guī)定;5、夫妻共同遺囑、繼承協(xié)議(繼承合同),實踐中已大量存在,繼承編完全未作規(guī)定。



制度細節(jié)殘缺

除了這些整塊制度缺失的情形之外,草案對于許多社會生活和司法實踐中關(guān)切的問題缺乏回應(yīng)。舉例:


1、業(yè)主大會和業(yè)主委員會的民事主體地位和當(dāng)事人能力,物權(quán)編仍泥守現(xiàn)狀,未予明確。


2、兩個以上民事主體共同享有物權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)的,是否準用物權(quán)編關(guān)于共有的規(guī)定?此前草案中曾經(jīng)明文肯定,一審稿中又改回物權(quán)法原狀。


3、物權(quán)編關(guān)于善意取得的規(guī)定,未能吸收物權(quán)法司法解釋的成果,尤其未明確善意的判斷標準。


4、關(guān)于居住權(quán),物權(quán)編僅規(guī)定可以依合同或遺囑方式設(shè)立,然則應(yīng)否容許以裁判方式設(shè)立居住權(quán)?例如法院在分割夫妻共同財產(chǎn)或家庭共有財產(chǎn)時,可否判決為無房居住的一方當(dāng)事人設(shè)立一定期限的居住權(quán)?


5、行政協(xié)議,是否適用或參照適用合同編規(guī)定?未設(shè)明文。2015 年行政訴訟法司法解釋被廢止之后,行政協(xié)議的法律適用問題更為突出。


6、利息之債的利率控制,現(xiàn)行法僅就民間借貸合同設(shè)有規(guī)定,而此項制度本應(yīng)屬于債法總則的一般制度,適用于所有的意定之債。


7、雇用合同,欠缺基本規(guī)則。1999年合同法立法時,草案曾有雇用合同一章,后被刪除,理由之一是將來制定勞動合同法時再規(guī)定,但 2008 年制定勞動合同法時,并未涉及雇用合同。如今合同編再不規(guī)定,直接導(dǎo)致雇用合同這一最普遍的合同類型(之一)缺乏基本規(guī)范,也影響到受雇人權(quán)益的保護。


8、建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)等其他權(quán)利的順位關(guān)系如何?合同編仍未明確。此種民事基本制度,留由司法解釋規(guī)定,并不妥當(dāng)。


9、婚姻家庭編未區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護,也沒有對監(jiān)護設(shè)置更具體的規(guī)則(比如監(jiān)護監(jiān)督人)。


10、關(guān)于夫妻共同債務(wù)規(guī)則,婚姻家庭編仍然保持立法不作為的現(xiàn)狀。


民法典應(yīng)該明確、能夠明確的問題,本應(yīng)在法典中作出明文規(guī)定,否則要么無法適用,要么不必要地給司法解釋留下空間。


民法典編纂本就含有清理、整合現(xiàn)行法的使命,如果在法典完成之后,仍然不得不出現(xiàn)大量的民事司法解釋,則有悖法典化的初衷、有失法典化的意義。



程序薄弱


民法雖屬實體法,但也含有若干程序性規(guī)范,尤其是民事訴訟法等程序法難以容納的程序性規(guī)范。


典型的例子是繼承法上的遺產(chǎn)清單制度和遺產(chǎn)債務(wù)清償程序。限定繼承制度(繼承人以所得遺產(chǎn)為限對被繼承人債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任),是以繼承人準確、完整地制作遺產(chǎn)清單為前提。繼承人若將遺產(chǎn)混同于固有財產(chǎn),不能享受有限責(zé)任的待遇。遺產(chǎn)債務(wù)的清償,應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人,并發(fā)布公告,實行類似于法人清算的程序。


我國現(xiàn)行繼承法對上述制度均無規(guī)定,導(dǎo)致法律在遺產(chǎn)債權(quán)人保護方面存在嚴重缺陷,利用遺產(chǎn)繼承逃廢債務(wù)的現(xiàn)象在實踐中大量存在。


繼承編草案對此仍無任何回應(yīng),僅有的關(guān)于遺產(chǎn)債務(wù)清償順序的實體法規(guī)定,效果必然有限。



概念不清


概念準確,是一部法律的最起碼要求。草案新增了若干概念或改變了既有概念的位置,既不精確,又無必要。例如:


1、人格權(quán)編在第二章“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)”中規(guī)定了人身自由的保護,但依照《民法總則》的規(guī)定,人身自由屬于《民法總則》第 109 條所規(guī)定的范疇(學(xué)理上認為屬于一般人格權(quán)),身體權(quán)、健康權(quán)是第 110 條規(guī)定的具體人格權(quán)類型。人格權(quán)編擾亂了《民法總則》的概念體系。


2、人格權(quán)編同時使用私人信息和個人信息兩個概念。個人信息是現(xiàn)行法上的概念,私人信息則是該草案新增。私人信息和個人信息有什么差別?


3、物權(quán)法在權(quán)利質(zhì)權(quán)一節(jié)規(guī)定的概念是應(yīng)收賬款。物權(quán)編草案修改為“取得應(yīng)收賬款、不動產(chǎn)收益的權(quán)利”。應(yīng)收賬款本就是一種權(quán)利,大致相當(dāng)于因合同而發(fā)生的金錢債權(quán)。“取得應(yīng)收賬款的權(quán)利”又是何物?至于所謂取得不動產(chǎn)收益的權(quán)利,應(yīng)是此前實務(wù)中所稱的不動產(chǎn)收益權(quán),諸如高速公路收費權(quán)等。此類權(quán)利,或者屬于所有權(quán)、用益物權(quán)的權(quán)能,或者屬于合同債權(quán),根本不存在一種獨立于債權(quán)物權(quán)之外的所謂收益權(quán)。



表述不當(dāng) 


除了概念不清以外的條文表述問題,多因邏輯不清所致。例如,人格權(quán)編規(guī)定,“違背他人意愿,以言語、行動或者利用從屬關(guān)系等方式對他人實施性騷擾的……”言語、行動或者利用從屬關(guān)系怎么能夠并列?不論利用什么關(guān)系,還不是得通過言語、行動?



標準泛濫 


法律規(guī)范有規(guī)則、標準和原則之分。規(guī)則的優(yōu)點在于明確性。標準的優(yōu)點在于靈活性,缺點在于適用上的不確定性。


法律規(guī)范采用標準的形式,通常是不得不然。能夠以規(guī)則寫明的事項,則不必付諸標準,以免徒增法官適用法律和民事主體預(yù)測法律的困難。


舉例言之,“合理期限”概念,在許多情形下雖屬必要,但草案中存在“合理期限”概念的過度泛化使用,不免超出必要界限。


1、物權(quán)編規(guī)定,共有人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。形成權(quán)的除斥期間,法律要么不作規(guī)定,如須規(guī)定,應(yīng)作明文規(guī)定。這方面的典型教訓(xùn)就是合同法第95條以“合理期限”作為合同解除權(quán)的法定除斥期間,形同虛設(shè)。所幸合同編草案已規(guī)定明確的除斥期間。又,現(xiàn)行法對于意思表示瑕疵情形的撤銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)、贈與人撤銷權(quán)、股東優(yōu)先購買權(quán)、房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)等形成權(quán)均規(guī)定明確的除斥期間。共有人的優(yōu)先購買權(quán),何必例外?物權(quán)法司法解釋也規(guī)定了共有人優(yōu)先購買權(quán)的除斥期間,物權(quán)編不吸收此項成果,徒生無謂爭議。


2、合同編規(guī)定,債權(quán)人免除債務(wù)的,債權(quán)債務(wù)終止,但債務(wù)人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道免除之日起合理期限內(nèi)拒絕的除外。本條對免除改采合意主義,值得肯定,但是,合理期限是多長?(而且只規(guī)定債權(quán)人要約免除的情形,也不全面,不能涵蓋債務(wù)人提出免除而債權(quán)人同意的情形)寫成如下條文,豈不明了?“經(jīng)雙方同意,免除債務(wù)的,債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止。債權(quán)人向債務(wù)人表示免除,債務(wù)人在 30 日內(nèi)未表示反對的,視為同意?!?/p>



條文冗贅


草案存在大量的“僵尸條款”、廢話條款。例如原封不動抄入的物權(quán)法第 32 條、第 37 條、第 38 條、第 69 條等。這些條款的存在,要么存在重復(fù),要么使人誤以為存在遺漏。


例如人格權(quán)編到處規(guī)定生命權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)等各種人格權(quán)受法律保護,繼承編第 2 條規(guī)定繼承權(quán)受法律保護,完全與《民法總則》第 109 條至第 111 條、第 124 條等規(guī)定重復(fù)。


《民法總則》第五章既已列舉各種民事權(quán)利,如果在分則中繼續(xù)再列舉一遍,則總則第五章又有何存在價值?


End


    本站是提供個人知識管理的網(wǎng)絡(luò)存儲空間,所有內(nèi)容均由用戶發(fā)布,不代表本站觀點。請注意甄別內(nèi)容中的聯(lián)系方式、誘導(dǎo)購買等信息,謹防詐騙。如發(fā)現(xiàn)有害或侵權(quán)內(nèi)容,請點擊一鍵舉報。
    轉(zhuǎn)藏 分享 獻花(0

    0條評論

    發(fā)表

    請遵守用戶 評論公約

    類似文章 更多

    国内女人精品一区二区三区| 亚洲欧美日韩国产成人| 久久天堂夜夜一本婷婷| 精品国产亚洲免费91| 国产又爽又猛又粗又色对黄| 日韩丝袜诱惑一区二区| 日韩精品综合福利在线观看| 欧美特色特黄一级大黄片| 国产日产欧美精品视频| 中文字幕佐山爱一区二区免费| 日本国产欧美精品视频| 亚洲欧美国产精品一区二区| 人妻精品一区二区三区视频免精| 国产精品人妻熟女毛片av久| 国产av一区二区三区四区五区| 激情内射亚洲一区二区三区| 欧美黑人精品一区二区在线| 国产又爽又猛又粗又色对黄| 欧美日韩精品一区二区三区不卡 | 国产视频一区二区三区四区| 国语久精品在视频在线观看| 在线精品首页中文字幕亚洲| 日韩三级黄色大片免费观看| 搡老妇女老熟女一区二区| 午夜福利精品视频视频| 1024你懂的在线视频| 国产亚洲二区精品美女久久| 国产一区二区熟女精品免费 | 国产一区二区三区丝袜不卡| 成在线人免费视频一区二区| 亚洲一区二区欧美激情| 成人精品国产亚洲av久久| 狠狠干狠狠操亚洲综合| 翘臀少妇成人一区二区| 视频一区中文字幕日韩| 黄色三级日本在线观看| 国产传媒免费观看视频| 超薄肉色丝袜脚一区二区| 日本乱论一区二区三区| 国产日韩欧美国产欧美日韩| 日韩aa一区二区三区|