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肖文彬2018/8/2
【學科類別】刑事訴訟法 【出處】詐騙犯罪大要案辯護 【寫作時間】2018年 【中文摘要】很多當事人和不少律師認為，只要隨便學習一下、被高人指點一下，就能達到較高的刑辯水平，就能辦理具體的刑事案件，這種想法不僅幼稚可笑，更是對刑事辯護的褻瀆。很多真功夫是需要名師指點的，是需要律師具備良好的專業(yè)功底，需要在技能與技巧方面進行長年累月的學習與積累，還需要具備高超的悟性和智慧，所謂“臺上十分鐘，臺下十年功”，而這些皆不是一朝一夕之內(nèi)就能速成的！ 【中文關(guān)鍵字】刑事辯護；不可替代；專業(yè)律師 【全文】 很多當事人和不少律師認為，只要隨便學習一下、被高人指點一下，就能達到較高的刑辯水平，就能辦理具體的刑事案件，這種想法不僅幼稚可笑，更是對刑事辯護的褻瀆。很多真功夫是需要名師指點的，是需要律師具備良好的專業(yè)功底，需要在技能與技巧方面進行長年累月的學習與積累，還需要具備高超的悟性和智慧，而這些皆不是一朝一夕之內(nèi)就能速成的！因為那的確不是“葵花寶典”。 正如世上沒有兩片完全相同的樹葉一樣，世上也沒有技能完全相同的兩位律師，每一位律師的履歷、天賦悟性、專業(yè)技能具有專屬性、各不相同的，因此，刑事律師的專業(yè)技能（專業(yè)辯護）是具有不可替代性的。只有高水平的專業(yè)律師才是案件操作的最佳實施者。 一、專業(yè)辯護是建立在律師深厚的專業(yè)功底和專業(yè)技能的基礎上 （一）專業(yè)辯護要求辯護律師應當具備刑法、刑事訴訟法、刑事證據(jù)法三門學科的深厚功底 很多律師認為，這些學科在大學里都學過，又經(jīng)過司法考試的檢驗，不用再老生常談。筆者認為，必須要系統(tǒng)學習上述學科的權(quán)威教科書、權(quán)威學者的專著和權(quán)威案例才算合格。令人遺憾的是，很多律師同行并不知道上述學科的權(quán)威學者是誰，權(quán)威教科書是哪些，對權(quán)威案例也是一頭霧水。如果對上述入門的基礎知識缺乏明確認知的話，在筆者看來，是缺乏做好專業(yè)律師的基本功底的。權(quán)威為什么重要？因為權(quán)威的知識才具備公信力，才具有普遍遵奉的價值，才會被司法部門所采納?？催^陳興良老師《判例刑法學》（上、下兩冊）的人都知道，即便是貴為最高院的部分法官也存在不少的法律概念錯誤、法理錯誤、法律邏輯錯誤。我想，這些都與沒有系統(tǒng)學過權(quán)威的專業(yè)知識有關(guān)。最高院的部分法官如此，更遑論我們律師？如果在上述三方面打好基礎，你就站在了刑事辯護的制高點，你就會在專業(yè)功底上越眾而出。而對這些方面的察覺洞悉往往是需要名師指點的。 因此，筆者經(jīng)常提到，律師的真功夫是需要拜名師學藝才能取得，很多東西是難以無師自通的。這里的名師是指實至名歸而非徒有虛名的名師。首先，在名師的指點下，你才能知道自身法律基礎與法律技能的薄弱之處，知道打好基礎要學習權(quán)威的教科書、權(quán)威專著與權(quán)威案例；其次，在名師的指點下，你才能系統(tǒng)而精準地學習專業(yè)知識與實務技能。 另外，筆者認為，對目前的各種培訓，你只能學習到其中一點或幾點知識或技能，無法學習到基礎知識和基礎技能，更無法系統(tǒng)、全面、深入地學習到。所謂“基礎不牢、地動山搖”，只見樹木不見森林式的培訓或?qū)W習，知識與技能注定是殘缺不全的！盡管幾乎所有律師自我感覺良好，但筆者察覺到，如果沒有名師高人指點，絕大部分律師辦理重大刑案可能連資料都不會找（不會找權(quán)威的資料，因為不知道什么是權(quán)威的資料），連閱卷都不會（不會做閱卷筆錄，筆者后面將詳細敘述），更遑論進行更復雜的發(fā)問、質(zhì)證、舉證與辯論了！ 關(guān)于刑事辯護律師如何提升自己的專業(yè)水平，筆者曾在《如何成為中國頂級刑辯律師：通往成功的三層境界》一文中有過詳細的論述，在此不再贅述；所謂“臺上十分鐘，臺下十年功”，需要提示的是：筆者是窮盡十余年的南北履歷才寫就此文的?！笆昴ヒ粍Α保淌侣蓭煂I(yè)水平、專業(yè)技能的提升非一朝一夕所能成就的。 ?。ǘI(yè)辯護需要辯護律師具備專注于某一刑辯領(lǐng)域的專業(yè)技能 律師的核心競爭力在于專注、專業(yè)，成為某一領(lǐng)域的刑辯專家。律師行業(yè)與醫(yī)生行業(yè)有相似之處，都很講究其領(lǐng)域的專業(yè)化，比如醫(yī)學科目分工為內(nèi)科與外科，內(nèi)科包括呼吸內(nèi)科，消化內(nèi)科，心血管內(nèi)科，神經(jīng)內(nèi)科，內(nèi)分泌科，血液內(nèi)科，傳染病科，小兒科等等；外科包括有普通外科、胸外科、神經(jīng)外科、顱腦外科等。律師專業(yè)分工也越來越細，有刑辯律師、醫(yī)療糾紛律師、離婚糾紛律師、合同糾紛律師、公司法務律師、房地產(chǎn)律師、金融律師、證券律師等。律師和醫(yī)生一樣，一個人的精力有限，其所涉及的專業(yè)領(lǐng)域不可能面面俱到、樣樣精通，所謂“博而不專”“博而不精”指的就是這個道理。任何領(lǐng)域都精通的人意味著在任何領(lǐng)域都不精通。 在精細化、專業(yè)化成為趨勢潮流的情形下，刑事辯護也是如此。就像我們廣強刑事律師團隊早在幾年前就已經(jīng)細分為詐騙犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、職務犯罪、網(wǎng)絡犯罪等方面的研究與辯護了，而且是表里如一、身體力行。而筆者就是專門研究和辦理詐騙類案件的刑事律師，自覺詐騙類案件方面的學問也是博大精深、奧妙無窮，需深耕細作方能有成?！皩Ｗ⒉拍軐I(yè)”，所以筆者認為，對某一領(lǐng)域研究透、吃透，再累積這方面的辦案技能和技巧，時間一長才會成為這領(lǐng)域內(nèi)的專家。 二、專業(yè)辯護的具體路徑 （一）專業(yè)辯護是建立在充分閱卷的基礎上 筆者曾在《如何為涉嫌詐騙類犯罪做無罪辯護？》一文中對此進行過一定程度的闡述。筆者認為，閱卷是辦案的基本功，是專業(yè)辯護的前提，是律師會見、核實證據(jù)、庭審發(fā)問、質(zhì)證、舉證、辯論的基礎。尤其是做無罪辯護的案件，辯護律師就得深入細致地審閱全部案卷材料，不得有任何遺漏。因為中國的刑事審判是以案卷中心主義，有效的辯點就藏于細節(jié)中，要做到對案卷材料爛熟于胸的程度。要做到這點，應當具備以下三個基本條件： 1.要保證有充分的閱卷時間。一個身份頭銜眾多的律師，一個到處活動應酬的律師，一個一年辦案超過35起的律師，他（她）哪有時間去充分閱卷？筆者的一位同事曾與某經(jīng)濟特區(qū)的一刑事大律師合辦案件，幾乎所有的工作（閱卷工作和質(zhì)證意見、辯護詞的準備）都是他去做，此大律師到處應酬，對案情幾乎不過問，更不用說去閱卷了。筆者的這位律師同事對此位“大名鼎鼎”的大律師很是不屑。像“e租寶”“云聯(lián)惠”這樣的案件，案卷材料堆積如山，一個負責任的律師如果連續(xù)閱卷的話，都得閱卷2個月以上。在案卷材料眾多的案件，筆者見過的不少大牌律師是靠助手閱卷的，即便是助手閱卷，其工作量也是應當閱卷工作量的十分之一到百分之一左右。 2.要做好閱卷筆錄。尤其是案卷材料很多的案件，數(shù)千頁、數(shù)萬頁以上的案卷材料，打印出來堆積如山，即便在電腦上查閱也是眼花繚亂，如果不做閱卷筆錄，如何在法庭上有針對性地對控方的舉證進行質(zhì)證？控方的舉證可能一證一質(zhì)，也可能是一組一質(zhì)，還可能是兩種情形交匯在一起，無論是哪種情形，律師做好閱卷筆錄，才能精準地找到控方舉證內(nèi)容具體所在位置，主要內(nèi)容是什么？是否全面？有利不利的點是什么？如何質(zhì)證應對？有了詳細的閱卷筆錄才可以從容應對。 3.閱卷是需要律師親力親為的?；诟鞣N因素，很多大律師喜歡將案卷材料交給助理去閱讀，自己頂多在“宏觀”上、“重點”上指點一下、閱讀一下。筆者認為，這樣做是遠遠不夠的。由于閱卷不是簡單的一個看卷的過程，它凝聚了閱卷人的專業(yè)認知、經(jīng)驗見識、智慧靈感于一身，因此，囿于上述因素，助理閱卷往往有很多問題是看不出來的，會有遺漏的，刑事案件往往涉及被告人的生命、自由與財產(chǎn)，一旦發(fā)生失誤，對當事人來說就是天大的事情，因此，律師閱卷也得親力親為才能保障辦案質(zhì)量。 筆者曾見過聞名全國的某一大律師出庭，法庭調(diào)查階段發(fā)問環(huán)節(jié)簡單問一兩句，法庭調(diào)查質(zhì)證環(huán)節(jié)一言不發(fā)，由助理發(fā)表質(zhì)證意見（自己不閱卷，交給助理閱卷，對案情很陌生）；法庭辯論階段，由于通過一天的庭審，對案情開始有所了解，這位大律師脫離具體的證據(jù)材料“旁征博引”“侃侃而談”20多分鐘，將有罪辯護和無罪辯護相互混同。這樣的表現(xiàn)，自然很難得到審判人員的認同。 4.如何去做閱卷筆錄。以言辭證據(jù)為例，需要對嫌疑人或被告人、被害人、證人做了幾次筆錄，每次筆錄的主要內(nèi)容進行歸納，歸納之后再詳細比對思考。尤其涉及到與定罪量刑有關(guān)、對當事人有利不利的內(nèi)容要詳細記載，不能只選擇記載對當事人有利的內(nèi)容，對當事人不利的內(nèi)容忽略不見（很多律師都會犯這樣的毛病，讓司法人員覺得你是在片面地適用證據(jù)材料，說服力不強）。因為不利的內(nèi)容才需要律師重點質(zhì)證辯論的，有利的內(nèi)容可用來舉證反擊控方、以子之矛攻子之盾。這樣既客觀全面、又攻守兼?zhèn)洌菀椎玫剿痉ㄈ藛T的認可。 （二）專業(yè)辯護是建立在充分、專業(yè)會見交流的基礎上 專業(yè)辯護不是辯護律師一個人的獨角戲，是嚴重依賴于當事人的專業(yè)配合才行。如果當事人在法庭上的表現(xiàn)與律師的辯護目標背道而馳、自相矛盾，那么辯護的效果自然大打折扣，最終損害的將是當事人自身的利益。最佳的辯護是當事人與律師形成合力、相輔相成，而最佳辯護是建立在依法對當事人進行專業(yè)“輔導”、將當事人培訓成“律師”的基礎上。律師通過多次會見當事人（一兩次會見是難以讓當事人消化的），通過對當事人的訴訟權(quán)利義務告知、證據(jù)核實、法律規(guī)定告知（實體法、程序法、證據(jù)法）、具體發(fā)問提綱、辯護思路以及注意事項告知等等，通過上述告知與演練，讓當事人成為律師有力的助手，在避免失誤的同時，分工合作進行專業(yè)辯護。 ?。ㄈI(yè)辯護是建立在專業(yè)發(fā)問、質(zhì)證、辯論的基礎上 1.關(guān)于在庭審中如何發(fā)問，筆者曾在《刑辯律師對被告人發(fā)問的技能與技巧》一文中有過詳細的論述（可網(wǎng)搜）。律師在法庭發(fā)問（公訴人訊問）被告人環(huán)節(jié)時精力要高度集中，要通過必要的發(fā)問把有利于當事人的事實或情節(jié)凸顯出來，并反駁、澄清公訴人的不當訊問（如威脅、誘導、欺騙、人身攻擊、與本案無關(guān)等違法訊問）。律師作為辯護人發(fā)問的意義在于，通過對被告人的發(fā)問是為自己后面的辯護做準備——具體來說是為質(zhì)證、舉證、辯論做好鋪墊和引導作用。發(fā)問要謹慎，在庭審之前一定要與己方被告人溝通“演練”好，是明知故問，是對被告人有利而問，如果發(fā)問的結(jié)果可能對辯護不利時要特別謹慎，在這種情況下寧可不問，也要避免取得適得其反的效果。發(fā)問要簡單明了、不要提復雜的問題，否則會影響回答的效果；發(fā)問還要有技巧地避免重復，以免被法官制止；最后發(fā)問要符合辯護人的身份，不能充當?shù)诙V人的角色而出現(xiàn)對被告人不利的情況。 2.何為質(zhì)證？筆者認為，在刑事訴訟中，對對方（含控方和其他同案被告人）提交的證據(jù)或法院調(diào)取的證據(jù)在真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性、證明力、證明目的、證據(jù)資格、證明標準等方面（如言辭證據(jù)內(nèi)容是否符合經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則）進行質(zhì)疑、反駁、否定，或?qū)悍接欣淖C據(jù)在以上方面進行肯定，以達到有利于己方當事人的目的。因此，質(zhì)證是刑事訴訟程序中一個非常重要的環(huán)節(jié)，尤其是做無罪辯護的案件中，能否對控方（公訴方）提交的證明被告人有罪、罪重、數(shù)罪的證據(jù)進行有效質(zhì)證直接關(guān)系到辯護工作的成敗。筆者在辦理刑事案件中，發(fā)現(xiàn)部分辯護律師重發(fā)問、重辯論，輕質(zhì)證，甚至沒有質(zhì)證，這是本末倒置的做法。如果對控方證明被告人有罪、罪重的證據(jù)都沒有異議的話，那無罪辯護的基礎何在？除非控方的證據(jù)在法律定性上不構(gòu)成犯罪，否則前面的發(fā)問和后面的辯論都是蒼白無力、言之無據(jù)的。 3.關(guān)于在庭審中如何質(zhì)證，筆者曾在《詐騙類犯罪辯護律師如何在庭審中對鑒定意見進行有效質(zhì)證》以及《特大合同詐騙案中辯護律師如何對控方的《審計報告》進行有效質(zhì)證》一文中有過詳細的論述（可網(wǎng)搜），這兩篇文章只是針對詐騙類犯罪中刑事證據(jù)之一的鑒定意見進行質(zhì)證。由于鑒定意見往往是詐騙類犯罪中控方指控被告人構(gòu)成犯罪的“王牌”證據(jù)，為此，筆者特意有針對性地、“濃墨重彩”地寫了那篇質(zhì)證文章，僅供有興趣的朋友參考。其他關(guān)于實物證據(jù)（書證、物證、電子證據(jù)、辨認、搜查、勘查等筆錄）、言辭證據(jù)（被告人供述與辯解、被害人陳述、證人證言）的質(zhì)證除了從以上七個方面進行質(zhì)證外，還應當參照《刑事訴訟法》《刑事訴訟法司法解釋》等相關(guān)法律法規(guī)和規(guī)范性文件的具體規(guī)定進行詳細質(zhì)證。 4.關(guān)于庭審中的辯論，一般要注意兩個方面：一是要結(jié)合具體的證據(jù)材料，二是要與定罪量刑有關(guān)。這樣才會有理有據(jù)、切中要害。另外，值得注意的是，辯護律師在發(fā)表辯護意見時不能自相矛盾，讓法官無所適從、鬧成笑話。典型的錯誤是：一方面說事實不清、證據(jù)不足，另一方面馬上又說建議法庭對被告人從輕處罰。事實不清、證據(jù)不足在法律上是無罪的，對被告人從輕處罰是建立在有罪的前提下，無罪與有罪并存，給人的感覺是自相矛盾，邏輯混亂，到底是做無罪辯護還是有罪辯護？讓法官何去何從？如果對無罪辯護沒有把握，在征得當事人同意的前提下，可以選擇“騎墻式”的無罪辯護，但中間必須要有一個符合邏輯的切換。比如說，辯護人堅信被告人是無罪的，如果法庭不認可辯護人的意見，建議法庭注意以下對被告人有利的情節(jié)，也就是有利于被告人的輕罪、罪輕、量刑情節(jié)；或者說根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，辯護人在做了無罪辯護之后，不影響辯護人繼續(xù)做量刑辯護。這樣才能自圓其說、水到渠成。 最后，律師的專業(yè)辯護是實體與程序并重、理論與實踐兼修的結(jié)果。正如筆者在《如何成為中國頂級刑辯律師：通往成功的三層境界》文中所述：“大成階段是最高境界，也同樣需要理論與實踐相結(jié)合。但這是建立在基礎階段、高級階段的前提上，達到更高層次的理論與實踐相結(jié)合。律師的核心競爭力在于專業(yè)，只有專注，才能專業(yè)。刑辯律師專注于某一細分領(lǐng)域后，對該領(lǐng)域的理論和實踐進行系統(tǒng)的研究和歷練，長期積累這方面的技能和技巧，才能達到大成的境界。” 【作者簡介】 肖文彬，詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任，專注于詐騙類犯罪辯護十余年。 |
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