一、

今天的投資人大鬧上海銀行這一出，在我這里的認(rèn)知演繹是這樣的——

說來也巧，前陣子，我跟上海另一家做P2P、私募基金托管/存管業(yè)務(wù)量比較大的銀行的總行辦公室人士吃飯，他說最近他們行里，給安保條線、以及各支行網(wǎng)點(diǎn)都做了專項(xiàng)培訓(xùn)，專門應(yīng)對(duì)投資人鬧上門來怎么辦，傳達(dá)應(yīng)急預(yù)案。

我一聽這架勢，以為他們行代銷了什么不靠譜信托產(chǎn)品了。他說不不不，一不是銀行發(fā)售的，二不是銀行代銷的，而是，只是資金在銀行托管/存管的那些個(gè)爆雷P2P或所謂私募基金。

他順口嘟囔了一句，這類業(yè)務(wù)，銀行就收了個(gè)萬分之小幾的費(fèi)用，也就管管資金的清算、支付、流轉(zhuǎn)記錄，但哪里管得了人家投了什么、收益好不好。

言下之意，這種就收個(gè)小手續(xù)費(fèi)的事兒，總不見得要承擔(dān)“共同受托責(zé)任”，更不見得要承擔(dān)剛兌義務(wù)。

我當(dāng)時(shí)還笑話他們行反應(yīng)過度，未料今天，另一家同業(yè)就真遭遇到了投資人鬧上門。

二、

一整天，我微信就沒消停，一會(huì)有人跑來爆料，說上海銀行發(fā)售的270億理財(cái)產(chǎn)品爆雷，一會(huì)又有人來，說上海銀行代銷的270億理財(cái)產(chǎn)品爆倉。

其實(shí)都不是。

而是阜興的雷。阜興集團(tuán)旗下三家私募基金管理人發(fā)行的基金無法兌付。阜興那頭老板也失聯(lián)了、體系也快崩塌了，投資人估計(jì)是到那里討債討不出什么名堂了；找公安找協(xié)會(huì)，投資人在那里怕是也討不到明確結(jié)果。

（預(yù)告一個(gè)，其實(shí)我很能理解投資人踩雷后，那種自己心急火燎、外界卻消息閉塞，討債不得其門而入的心情。所以我打算從本周開始，陸續(xù)寫給大家，這個(gè)過程中每一步該怎么辦的《踩雷后路索引》。敬請(qǐng)關(guān)注“愉見財(cái)經(jīng)”微信公眾號(hào)。）

于是就順藤摸瓜找這中間進(jìn)行過服務(wù)的金融機(jī)構(gòu)了。

中間的托管銀行有多家，上海銀行其實(shí)只是其中之一。只是不巧，投資人偏偏第一鉚上了他……

（愉記打算悄悄告訴你們，根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)情況，擔(dān)任阜興系私募基金托管人的還有光大銀行、恒豐銀行等一批股份制銀行……）

對(duì)于朋友圈里頭的那則“上海銀行270億理財(cái)基金，100萬起購，血本無歸”的信息，上海銀行已向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。該消息的確不實(shí)。

三、

那“托管”到底是不是“監(jiān)管”呢？

我們把兩頭的說法都匯報(bào)給您聽。

“愉見財(cái)經(jīng)”的愉小編司雨今天去了現(xiàn)場。非理性的投資人直接罵罵咧咧，直接認(rèn)為這賬戶托管在誰那兒誰就應(yīng)該給錢（我小編也好笑，回嘴了一句，說這錢又不是銀行騙走的，“難不成拿我們儲(chǔ)戶的錢貼給你？”）；比較理性的投資人跟她講，事已至此，要求托管銀行“召開持有人大會(huì)”，“開展資產(chǎn)保全”。

比此更理性的對(duì)論，是探討托管銀行究竟該承擔(dān)哪些責(zé)任，以及，上海銀行在這其中是否盡職，相對(duì)應(yīng)的，是否有托管未盡職所造成的責(zé)任。

有一位投資人跟愉小編說，他們大部分人的訴求是希望在基金管理人失聯(lián)的情況下，上海銀行能根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)或三方合同，提供基金管理報(bào)告及資金流水；另外，立即核算兌付基金本息，并明確具體時(shí)間。

這一句，說動(dòng)了我的小編。的確，我們理解相關(guān)部門和金融機(jī)構(gòu)在處理此類案件時(shí)需要流程合規(guī)、需要時(shí)間，但能否把這個(gè)過程盡量地公開，把托管賬戶中非涉密的資金情況向投資人公開？

他們已經(jīng)確然要遭受財(cái)產(chǎn)損失，能否在這個(gè)過程中少受心理煎熬？

四、

再說到爭議的部分。

先說A面理。

有投資人認(rèn)為，《基金法》第三章的確有規(guī)定，基金管理人和托管人是共同受托人?；鹜泄苋说姆ǘ氊?zé)既包括保管基金財(cái)產(chǎn)，辦理清算交割、復(fù)核審查資產(chǎn)凈值等謹(jǐn)慎職責(zé)，也包括開展投資監(jiān)督等職責(zé)。

該名投資人將其概括為：保障作用、監(jiān)督作用、審查作用。

另外，在基金管理人發(fā)生異常且無法履行管理職能時(shí)，基金托管人作為共同受托人，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立發(fā)揮受托人職責(zé)，組織召開份額持有人大會(huì)，盡最大可能維護(hù)投資人權(quán)益。

再說B面理。

首先，上述投資人引述的《基金法》，很可能無法作為依據(jù)。中銀協(xié)首席法律顧問卜祥瑞做了詳細(xì)的法律釋析，他稱，《基金法》僅適用于公募和私募證券投資基金，不適用于私募股權(quán)投資基金等其他私募基金。

阜興系私募基金管理人中，意隆財(cái)富、郁泰投資和西尚投資3家公司管理的均為私募股權(quán)基金、創(chuàng)業(yè)投資基金或其他私募投資基金，不是私募證券投資基金，不應(yīng)適用《基金法》。

其次，就算是《基金法》也并未規(guī)定銀行的共同受托責(zé)任。即使是證券投資基金，托管銀行也無“共同受托”的法定職責(zé)。

至于說到銀行的《托管合同》，其中明確的是，銀行的義務(wù)是對(duì)托管資產(chǎn)的托管，并非對(duì)私募基金管理人設(shè)立的合伙企業(yè)本金或收益的保證或承諾，銀行不承擔(dān)合伙企業(yè)投資風(fēng)險(xiǎn)。

針對(duì)上海意隆等4家私募基金管理人的具體事件，卜祥瑞認(rèn)為，銀行已嚴(yán)格按照規(guī)定，依法依約采取臨時(shí)止付、凍結(jié)賬戶等措施，是履行保管基金財(cái)產(chǎn)職責(zé)的表現(xiàn)。

至于投資人對(duì)托管銀行的“召開基金份額持有人會(huì)議”、“統(tǒng)一登記私募基金投資者情況”和“保全基金財(cái)產(chǎn)連帶責(zé)任”訴求是否可行，卜祥瑞訴諸了以下法規(guī)條款。

第一，據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，托管銀行并不具備“召開基金份額持有人會(huì)議”等法定職責(zé)。

《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（證監(jiān)會(huì)令第105號(hào)）第二十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人應(yīng)當(dāng)按照合同約定，如實(shí)向投資者披露基金投資、資產(chǎn)負(fù)債、投資收益分配、基金承擔(dān)的費(fèi)用和業(yè)績報(bào)酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息；第二十六條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金銷售機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保存私募基金投資決策、交易和投資者適當(dāng)性管理等方面的記錄及其他相關(guān)資料。該辦法并未規(guī)定商業(yè)銀行作為托管人負(fù)有“召開基金份額持有人大會(huì)”等職責(zé)，相關(guān)合同亦未約定商業(yè)銀行應(yīng)承擔(dān)該項(xiàng)義務(wù)。

第二，據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，托管銀行依法依規(guī)不承擔(dān)“統(tǒng)一登記私募基金投資者情況”義務(wù)。

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二條規(guī)定，私募基金管理人委托私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，為私募基金提供基金募集、投資顧問、份額登記、估值核算、信息技術(shù)系統(tǒng)等服務(wù)業(yè)務(wù)，適用本辦法；該辦法第二十條規(guī)定，從事私募基金份額登記服務(wù)的機(jī)構(gòu)的基本職責(zé)包括：建立并管理投資者的基金賬戶、負(fù)責(zé)基金份額的登記及資金結(jié)算、基金交易確認(rèn)、代理發(fā)放紅利、保管投資者名冊、法律法規(guī)或服務(wù)協(xié)議規(guī)定的其他職責(zé)。

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第十六條規(guī)定，私募基金托管人不得被委托擔(dān)任同一私募基金的服務(wù)機(jī)構(gòu)，除非該托管人能夠?qū)⑵渫泄苈毮芎突鸱?wù)職能進(jìn)行分離，恰當(dāng)?shù)淖R(shí)別、管理、監(jiān)控潛在的利益沖突，并披露給投資者。

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二十五條規(guī)定，基金份額登記機(jī)構(gòu)辦理投資者名冊的初始登記或者變更登記。基金份額登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向私募基金托管人提供投資者名冊，根據(jù)上述規(guī)定，基金托管人不應(yīng)承擔(dān)統(tǒng)一登記私募基金投資者情況職責(zé)?；鸱?wù)與基金托管應(yīng)保持隔離，即私募基金托管人不得被委托擔(dān)任同一私募基金的服務(wù)機(jī)構(gòu)?；鸱蓊~登記和保管投資者名冊為私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)的職責(zé)，私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向托管銀行提供投資者名冊。

根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)公示的私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)情況，擔(dān)任阜興系私募基金托管人的多家銀行均不具有私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)資格，不屬于私募基金服務(wù)機(jī)構(gòu)，不應(yīng)承擔(dān)基金份額登記等職責(zé)。

第一，據(jù)《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行作為托管機(jī)構(gòu)依法不承擔(dān)“保全基金財(cái)產(chǎn)”連帶責(zé)任。

《私募投資基金服務(wù)業(yè)務(wù)管理辦法（試行）》第二十二條規(guī)定，基金募集結(jié)算資金專用賬戶應(yīng)當(dāng)由監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施有效監(jiān)督，監(jiān)督協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)督機(jī)構(gòu)保障投資者資金安全的連帶責(zé)任條款。監(jiān)督機(jī)構(gòu)指中國證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司、取得基金銷售業(yè)務(wù)資格的商業(yè)銀行、證券公司、公募基金管理公司以及基金業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他機(jī)構(gòu)。?根據(jù)中國證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)于2016年2月發(fā)布的《私募投資基金管理人內(nèi)部控制指引》第二十一條規(guī)定，除基金合同另有約定外，私募基金應(yīng)當(dāng)由基金托管人托管，私募基金管理人應(yīng)建立健全私募基金托管人遴選制度，切實(shí)保障資金安全?；鸷贤s定私募基金不進(jìn)行托管的，私募基金管理人應(yīng)建立保障私募基金財(cái)產(chǎn)安全的制度措施和糾紛解決機(jī)制。

根據(jù)上述規(guī)定，“保全基金財(cái)產(chǎn)”相關(guān)職責(zé)應(yīng)由基金管理人或基金監(jiān)督機(jī)構(gòu)承擔(dān)，不應(yīng)由托管銀行承擔(dān)。根據(jù)監(jiān)管部門現(xiàn)行規(guī)定，商業(yè)銀行不能代銷非持牌私募基金。無論是依據(jù)上述規(guī)定，還是根據(jù)相關(guān)合同約定，托管銀行沒有法律依據(jù)對(duì)外代表私募基金行使財(cái)產(chǎn)權(quán)利，進(jìn)行基金財(cái)產(chǎn)保全。