楊某，53年出生，2006年到泰州市某園林綠化有限公司工作，工資600元800不等，沒有勞動(dòng)合同。

2011年公司為其交納了社會(huì)保險(xiǎn)，2013年到了法定退休年齡，但沒有為其辦退休手續(xù)，用工一直持續(xù)到現(xiàn)在。

現(xiàn)年65歲的他向泰州市某區(qū)勞動(dòng)人事仲裁庭提出勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，要求用人單位按最低工資標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)足工資，共計(jì)86萬元整。理由是低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)，門衛(wèi)是24小時(shí)工作，還應(yīng)當(dāng)支付加班工資。

這不是世界上最貴的門衛(wèi)，也應(yīng)該說江蘇最貴的門衛(wèi)了吧？

這86萬元是如何算出來的呢？有下面這樣幾個(gè)問題需要搞清楚。

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如果解除勞動(dòng)關(guān)系后要在一年內(nèi)提出仲裁申請(qǐng)，勞動(dòng)關(guān)系處于持續(xù)狀態(tài)，就沒有維權(quán)時(shí)效問題，也就是勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間什么時(shí)候提出按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足工資的請(qǐng)求都可以。

• 但是追溯是幾年呢？

專家認(rèn)為有幾年算幾年，仲裁院認(rèn)為只追溯2年，追溯最低工資、加班工資最多2年。因?yàn)椤豆べY發(fā)放條例》要要求用人單位保留工資檔案的時(shí)間是2年，也有人說適用勞動(dòng)仲裁時(shí)效1年，從勞動(dòng)者知道應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害起算1年。

筆者查閱了相關(guān)的資料，并沒有統(tǒng)一的意見，但不可能有幾算幾年，如果2008年《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以前的都要追溯，秩序豈不亂套了？看來本案中楊某是想有幾年算幾年，算了12年了。

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專家認(rèn)為是二個(gè)半班，白天16小時(shí)，算兩個(gè)班，晚上算半個(gè)班，共二個(gè)半班。這樣1.5個(gè)班算加班時(shí)間，工作時(shí)間加班是工資的1.5倍，那么就要按2.25倍的工資補(bǔ)足加班費(fèi)，一年51周，休息日是102天，雙休日是兩倍的工資，那么就得補(bǔ)足204天的日工資，還有7天的法定節(jié)假日，一天算三天的工資，那就要補(bǔ)21天的日工資。這樣來說，一年就得補(bǔ)225天的日工資。

• 日工資如何計(jì)算？

月工資除以22天，還是30天？專家說除以21.4天.這個(gè)21.4天怎么算出來？30除以7得到是4.28周，每周休息2天，4.28周乘以2，得到休息日是8.6天，然后30天減去8.6天得出來就是工作日21.4天了。

• 此刻的月工資計(jì)算是按最低工資標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)際發(fā)放工資標(biāo)準(zhǔn)呢?

如果按最低工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)足,就分兩個(gè)部分：一個(gè)是補(bǔ)足的部分,一個(gè)是加班的部分。

如果從用工之日作為一個(gè)起點(diǎn)計(jì)算加班工資，（此案是12年），一個(gè)門衛(wèi)只是提出加班費(fèi)的仲裁請(qǐng)求足以使一個(gè)用人單位不堪重負(fù)，此案的86萬元也許還真算少了？

“門衛(wèi)們”不能高興得太早，仲裁庭最多支持支持追溯兩年，何況一天24小時(shí)，不可能所有的時(shí)間都在加班，總要打點(diǎn)折扣了吧？

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《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第20條規(guī)定：違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在2年內(nèi)未被勞動(dòng)保障行政部門發(fā)現(xiàn)，也未被舉報(bào)、投訴的，勞動(dòng)保障行政部門不再查處。前款規(guī)定的期限，自違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為發(fā)生日起計(jì)算；違反勞動(dòng)保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，自行為終了之日起計(jì)算。如果企業(yè)的侵權(quán)行為是持續(xù)的，職工可隨時(shí)尋求勞動(dòng)監(jiān)察保護(hù)，且不受追溯時(shí)效限制。

此案的違規(guī)行為在2011年就已經(jīng)終止，此時(shí)向勞動(dòng)監(jiān)察大隊(duì)舉報(bào)因過了時(shí)效而不能。經(jīng)詢問社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)，說也不能補(bǔ)交。再說是2006年至2011年未交社會(huì)保險(xiǎn)，2008年《勞動(dòng)合同法》才開始實(shí)施，2006年至2008年單位不應(yīng)該為此承擔(dān)責(zé)任吧?

社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)不是勞動(dòng)仲裁的請(qǐng)求事項(xiàng)，司法不可干預(yù)行政，正常情況法院也不受理社會(huì)保險(xiǎn)的訴求。

但最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定：“勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理?！?/span>

此案中用人單位后來為其補(bǔ)辦了社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)的，到退休年齡也是因?yàn)椴蛔?5年交費(fèi)期，不能辦理按月領(lǐng)取養(yǎng)老金的退休待遇而未辦，這種情況是不是因?yàn)椤皢挝辉蚴蛊洳荒芟硎苌鐣?huì)保險(xiǎn)的待遇”呢？就是單位一開始就為其交納了社會(huì)保險(xiǎn)，還是不能享受按月領(lǐng)取的待遇的。

咨詢相關(guān)社保專家說，不足交費(fèi)年限，可以一次給付勞動(dòng)者退休金，即單位統(tǒng)籌和個(gè)人統(tǒng)籌部分一起算給勞動(dòng)者，也一種退休。這樣能不能也算享受了基本養(yǎng)老待遇呢？看來各地的理解和做法都不一樣的。

這是個(gè)老生常談的問題。全國各地做法又不一樣。

有的地方一律按的勞務(wù)關(guān)系處理。大部分地區(qū)分兩種情況：一是享受基本養(yǎng)老待遇，按勞務(wù)關(guān)系處理。二是沒有享受基本養(yǎng)老待遇，用人單位沒能為其辦理退休手續(xù)，用人單位繼續(xù)用工，仍要按勞動(dòng)關(guān)系處理。只有辦理退休手續(xù)后再用工，才可以按勞務(wù)關(guān)系處理。因此用人單位不能與未辦理終止、退休手續(xù)的人員，終止勞動(dòng)合同。否則，構(gòu)成違法解除。

這樣楊某所在的公司想以楊某超過法定退休年齡解除關(guān)系也是構(gòu)成違法解除。但是即使構(gòu)成違法解除，也是無需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》第四十六條以列舉的形式規(guī)定了支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾?，此種情形并沒有在上述第四十六條列舉的范圍內(nèi)。

因此，筆者主張用人單位與未依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員終止勞動(dòng)合同無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但是也有地方法院判了違法解除，需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。

現(xiàn)在，楊某與所在單位仍是勞動(dòng)關(guān)系，享受《勞動(dòng)法》保護(hù)的權(quán)利。

但是江蘇省勞動(dòng)人事仲裁廳2017年又搞了個(gè)審理內(nèi)部會(huì)議記要，其中第二條：

“對(duì)于達(dá)到法定退休年齡，未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者與用人單位發(fā)生爭議符合勞動(dòng)關(guān)系特征，按勞動(dòng)關(guān)系的特殊情形處理，勞動(dòng)者請(qǐng)求享受《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)保護(hù)，勞動(dòng)條件，工作時(shí)間，休息休假，職業(yè)危害，福利待遇應(yīng)予支持。但對(duì)于要求簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同，支付兩倍的工資，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償賠償金，及社會(huì)保險(xiǎn)待遇不予支持。雙方加有約定的除外?！?/span>

可以做出這樣的解讀：

如果用人單位與超過法定退休年齡的勞動(dòng)者有書面約定，按約定，是什么關(guān)系就是什么關(guān)系，沒有約定，符合勞動(dòng)關(guān)系的特征，可以按勞動(dòng)關(guān)系的特殊情形處理，所謂的“特殊”，是指有選擇的保護(hù)，不是正常勞動(dòng)者享受的所有權(quán)益都保護(hù)。但是此案用人單位的法律風(fēng)險(xiǎn)還包括若楊某突發(fā)疾病死亡在門房間，用人單位還應(yīng)該承擔(dān)工亡的責(zé)任。

一個(gè)超過法定退休年齡多年門衛(wèi)可以向用人單位提出86萬元的加班費(fèi)，是那么讓人費(fèi)解，不可理喻。難怪各單位都開始用勞務(wù)派譴的保安。以前各單位想省事，找個(gè)年長熟人或者本單位閑置的職工看一下門，竟會(huì)隱藏這樣大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

法律人可能都有這樣感慨，勞動(dòng)法部門讓人頭大，除《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》，及相關(guān)司法解釋外，行政法規(guī)、各地方法規(guī)，部門規(guī)章，審理指南，層出不窮，眼花繚亂，算工資，資金，有月度獎(jiǎng)，年度獎(jiǎng)，季度獎(jiǎng)，真的要算瘋了。

用人單位要時(shí)刻保持高度的警惕，每個(gè)勞動(dòng)用工都存在潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，哪怕他只是一個(gè)看門的，也得防敵一樣防備著，還得用心保存所有的保護(hù)勞動(dòng)權(quán)益的檔案資料，工會(huì)活動(dòng)資料，工資發(fā)放資料等，這一切做起來也不是輕松的啊。期盼著立法部門能夠創(chuàng)新一下法規(guī)，簡潔一點(diǎn)，可操作一點(diǎn)？

讀萬卷書，也做不好《勞動(dòng)法》方面的律師。