犯罪嫌疑人經(jīng)電話通知后主動(dòng)到案是否構(gòu)成自首的認(rèn)定  

作者：王瑞瓊    劉明世     

單位：南京市中級人民法院

摘 要  犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為后，偵查機(jī)關(guān)以其他事由通知其到偵查機(jī)關(guān)的，客觀上雖有物理空間的移動(dòng)，即從他處到了偵查機(jī)關(guān)，但根據(jù)在案證據(jù)證實(shí)，其主觀上是僥幸的心理，與其到案后沒有明確投案的意思表示、供述避重就輕、經(jīng)提示才供述等證據(jù)相互印證，證明其沒有自動(dòng)投案的意思表示，不符合自首的認(rèn)定條件。

案號一審：(2016)蘇0114刑初427號二審：(2017)蘇()1刑終150號   

案 情

公訴機(jī)關(guān)：江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民檢察院。

被告人：吳子龍。

江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：2016年9月23日凌晨，被告人吳子龍?jiān)谀暇┦杏昊ㄅ_區(qū)武警消防訓(xùn)練基地附近，砸壞停放車輛的玻璃，竊得車輛行駛證一本和現(xiàn)金2100元，并竊得OPPO牌手機(jī)一部，經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣1079元。

同年9月26日凌晨，吳子龍?jiān)谀暇┦杏昊ㄅ_區(qū)綠色小區(qū)停車場附近，砸壞幾輛停放車輛的玻璃盜竊車內(nèi)財(cái)物，因被砸車內(nèi)未放置貴重物品而未能得逞。

同年9月28日凌晨，吳子龍?jiān)谀暇┦杏昊ㄅ_區(qū)振興路88號漢庭酒店停車場附近，砸壞停放車輛的玻璃盜竊車內(nèi)財(cái)物，因車輛內(nèi)未放置貴重物品而未能得逞。

吳子龍竊取他人財(cái)物過程中，使用破壞性手段損壞他人車輛，經(jīng)鑒定，造成他人損失合計(jì)22250元。2016年10月17日，吳子龍接到公安機(jī)關(guān)電話通知后，主動(dòng)到偵查機(jī)關(guān)投案。

審 判

雨花臺區(qū)法院認(rèn)為：被告人吳子龍以非法占有為目的，多次采用破壞性手段，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。被告人吳子龍犯罪后，主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系自首，依法予以從輕處罰。根據(jù)被告人吳子龍犯罪的事實(shí)、情節(jié)及對社會造成的危害后果，依照刑法第二百六十四條、第六十七條第一款、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，以盜竊罪判處被告人吳子龍有期徒刑2年，并處罰金5000元。

一審宣判后，被告人吳子龍向南京市中級人民法院提出上訴，理由是其有自首、退賠損失、取得被害人諒解等情節(jié)，一審判決量刑過重。

出庭檢察員的意見為，一審判決認(rèn)定吳子龍的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定性準(zhǔn)確，但未認(rèn)定賠償及取得被害人諒解的事實(shí)和情節(jié)，二審法院應(yīng)依法予以裁判。

南京中院另查明，2016年9月26日案發(fā)當(dāng)日早晨，南京市公安局雨花臺分局刑事科學(xué)技術(shù)室現(xiàn)場勘驗(yàn)時(shí)，從某車身提取到犯罪嫌疑人掌紋印一枚，并經(jīng)前期比對與吳子龍高度一致，從而鎖定犯罪嫌疑人吳子龍，并于2016年9月29日決定對吳子龍刑事拘留。后南京市公安局雨花臺分局板橋派出所民警電話聯(lián)系吳子龍?jiān)谟昊ㄅ_轄區(qū)工作的哥哥，讓其通知吳子龍到板橋派出所去一趟，公安機(jī)關(guān)有事情找他。吳子龍接到哥哥的電話后，于2016年10月17日晚聯(lián)系板橋派出所，被告知其身份證被他人撿到送至派出所，讓其到派出所領(lǐng)取。吳子龍于同日晚間到派出所，被核實(shí)身份后抓獲并被刑事拘留，隨即公安機(jī)關(guān)開展第一次訊問。第一次訊問時(shí)，吳子龍僅供述了其隨身使用的OPPO手機(jī)所涉的事實(shí)，次日訊問才如實(shí)供述全部犯罪事實(shí)。案發(fā)后，被告人吳子龍的親屬代為退賠了各被害人因吳子龍盜竊行為造成的損失，取得了各被害人的諒解。

南京中院認(rèn)為，吳子龍以非法占有為目的，多次采用破壞性手段，秘密竊取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。吳子龍因其他事由被公安機(jī)關(guān)通知到派出所后被抓獲，到案之初又未如實(shí)供述自己的全部犯罪事實(shí)，不應(yīng)認(rèn)定吳子龍主觀上具有自動(dòng)投案的意思表示，但應(yīng)認(rèn)定吳子龍到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，依法可以從輕處罰；取得被害人的諒解，酌情從輕處罰；采用破壞性手段盜竊，且盜竊行為給失主造成較大損失，從重處罰。關(guān)于吳子龍?zhí)岢龅囊粚徟袥Q量刑過重的上訴理由。經(jīng)查，一審法院根據(jù)吳子龍盜竊的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，雖認(rèn)定自首情節(jié)不當(dāng)，但綜合考慮其有坦白、破壞性手段盜竊、造成他人損失20000余元以及親屬代為退賠損失取得被害人諒解等量刑情節(jié)，對其量刑2年并處罰金5000元在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，并無不當(dāng)。故該上訴理由不能成立，法院不予采納。原審判決認(rèn)定吳子龍犯盜竊罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，鑒于二審期間出現(xiàn)新的證據(jù)，原審判決認(rèn)定吳子龍具有自首情節(jié)有誤，且遺漏認(rèn)定吳子龍取得被害人諒解的量刑情節(jié)，二審法院均予以糾正。二審法院雖糾正了原審判決認(rèn)定的部分情節(jié)和事實(shí)，但并不影響原審判決對吳子龍的量刑，原審判決對吳子龍的量刑適當(dāng)，審判程序合法，應(yīng)予維持。

評 析　

刑法第六十七條規(guī)定：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首?！庇纱丝梢钥闯?，自首的認(rèn)定需要滿足兩個(gè)條件，一是犯罪以后自動(dòng)投案，二是如實(shí)供述自己的罪行。

本案爭議焦點(diǎn)在于吳子龍因其他事由被電話通知后主動(dòng)到案，是否構(gòu)成自首。原審判決認(rèn)定其主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，系自首。而二審法院認(rèn)為，吳子龍因其他事由被公安機(jī)關(guān)通知到派出所后被抓獲，到案之初又未如實(shí)供述自己的全部犯罪事實(shí)，不應(yīng)認(rèn)定吳子龍主觀上具有自動(dòng)投案的意思表示，故不應(yīng)認(rèn)定為自首。對自動(dòng)投案這一要件的不同理解，使一、二審法院對自首作出了截然不同的認(rèn)定。

一、自動(dòng)投案的自動(dòng)性分析

自動(dòng)投案一般是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。在這個(gè)概念中，自動(dòng)是犯罪嫌疑人的主觀意識，而投案則是基于這一主觀意識所作出的外化行為反應(yīng)。在一定程度上，意識是行為的主宰因素，因而自動(dòng)投案的認(rèn)定，關(guān)鍵在于判斷犯罪嫌疑人的主觀意識，即投案行為是否具有自動(dòng)性。

犯罪嫌疑人投案的自動(dòng)性，主要強(qiáng)調(diào)的是其個(gè)體的心理狀態(tài)，這種心理狀態(tài)主要表現(xiàn)為在歸案之目的，出于本人的意愿將自己置于司法機(jī)關(guān)或他人的控制之下。本人的意愿，則是指犯罪嫌疑人在明知其投案后果的前提下，在自由意志的支配下對這一后果的自愿選擇。而對是否出于本人意愿的認(rèn)定，則需要通過一定的客觀行為表現(xiàn)考察。換言之，主觀意志支配客觀行為，客觀行為體現(xiàn)主觀意志，投案的自動(dòng)性既需要犯罪嫌疑人有將自身置于司法機(jī)關(guān)或個(gè)人控制之下的主觀意愿，也需要有相應(yīng)的行為對該主觀意愿進(jìn)行意思表示。

最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條第(1)項(xiàng)規(guī)定了七種應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動(dòng)性和自愿性。有人提出，《解釋》中還規(guī)定了“并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案”的情形，該情形允許犯罪嫌疑人到案時(shí)持有相對消極的主觀心態(tài)，甚至可以帶有一定的被迫性。這似乎與自動(dòng)投案的自動(dòng)性相違背，其實(shí)不然。犯罪嫌疑人主觀上不反對其親屬報(bào)警及陪送，客觀上也沒有逃避偵查的行為，在歸案后如實(shí)供述自己的犯罪行為，在一定程度上體現(xiàn)了犯罪嫌疑人主觀意識上的非對抗性。這種非對抗性從根本上來說，是犯罪嫌疑人主觀上對親友規(guī)勸及報(bào)警行為的默許及認(rèn)同，其自愿地將自己置于司法機(jī)關(guān)或他人的控制之下，亦是犯罪嫌疑人的意識使然，屬于自動(dòng)性的范疇。

二、因其他事由或被誘騙等方式經(jīng)電話通知后到案是否構(gòu)成自首

自動(dòng)投案的自動(dòng)性主要基于犯罪嫌疑人的主觀意識形態(tài)，因此，判斷因其他事由或被誘騙等方式經(jīng)電話通知后到案是否構(gòu)成自首，也應(yīng)該從犯罪嫌疑人的主觀意識形態(tài)角度進(jìn)行具體分析。犯罪嫌疑人在未被采取強(qiáng)制措施之前，明知自己的犯罪行為已被司法機(jī)關(guān)掌握，可能面臨刑事制裁的情況下，雖然公安機(jī)關(guān)要通過誘騙等方式電話通知，其選擇配合到案，并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，也符合投案的自動(dòng)性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。反之，犯罪嫌疑人在未被采取強(qiáng)制措施之前，不知道或者不確定其犯罪行為是否被司法機(jī)關(guān)掌握，當(dāng)公安機(jī)關(guān)以其他事由或者電話誘騙等方式通知其到案，其到案行為與誘騙電話內(nèi)容之間具有直接的因果聯(lián)系。此種情況下，犯罪嫌疑人不具備投案的自動(dòng)性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。這種對犯罪嫌疑人主觀意識的判斷，在實(shí)踐中存在一定的操作難度，但并非不具有可操作性，重點(diǎn)在于對被告人供述的審查與判斷。

以本案為例，公安機(jī)關(guān)在通過偵查掌握了吳子龍涉嫌砸車盜竊的犯罪事實(shí)之后，打電話給吳子龍的哥哥，因辦案需要，未告知其具體案件內(nèi)容，只向其打聽吳子龍的行跡，并告知讓吳子龍到派出所一趟，公安機(jī)關(guān)有事情找他。后吳子龍打電話詢問具體情況，民警告知其來領(lǐng)取遺失的身份證。吳子龍到派出所后，向民警領(lǐng)取其身份證，民警核實(shí)其身份后，將其抓獲。

吳子龍的行為客觀表現(xiàn)為空間上的移動(dòng)，即從他處到辦案機(jī)關(guān)的移動(dòng)，具備自動(dòng)投案中的客觀方面，但其主觀意思是否屬于投案，難以判定。在案證據(jù)中，吳子龍自始至終從未表示過其要去偵查機(jī)關(guān)投案，審理過程中，吳子龍?zhí)岢隽恕耙庾R到是砸車盜竊的事情，想去自首”的辯解。針對上述辯解，二審?fù)徶?，合議庭重點(diǎn)針對吳子龍到案的主觀方面進(jìn)行了調(diào)查。其在二審?fù)徆┦鲋兄赋觯桨府?dāng)日，其哥哥通知其說板橋派出所找他，但沒說什么事情。其和板橋派出所聯(lián)系時(shí)，派出所讓其去取其丟失的身份證。對砸車的事情，內(nèi)心想投案自首，但在電話中以及到派出所之后均沒有明確說出來，內(nèi)心還有僥幸的心理，認(rèn)為這個(gè)事情會過去。后二審法院通過審查吳子龍到案之初的供述，發(fā)現(xiàn)其到案當(dāng)晚僅供述了砸車盜竊oppo牌手機(jī)以及盜竊2100元的事實(shí)，在偵查人員訊問是否有其他犯罪事實(shí)時(shí)，明確表示“并不記得有其他違法犯罪情況了”。需要注意的是，涉案手機(jī)在吳子龍到案被抓時(shí)已被偵查機(jī)關(guān)從吳子龍隨身攜帶的物品中搜查出來，該起事實(shí)系吳子龍無法回避的事實(shí)，而對于其他事實(shí)，其顯然避重就輕不愿供述，即使公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握了其他的犯罪事實(shí)并進(jìn)行了適當(dāng)提醒，其仍然沒有供述。次日第二次提訊時(shí)才供述“昨晚我沒有講清楚，還有幾次我隱瞞了，沒敢講”，后如實(shí)供述了全部犯罪事實(shí)。

吳子龍前往公安機(jī)關(guān)之前，雖然對公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握其犯罪事實(shí)有一定的懷疑，但也存在著僥幸心理，故在案發(fā)前與派出所的聯(lián)系中并未表明其要投案，特別是其到案后的第一次供述，交代的僅是其隨身攜帶的手機(jī)涉及的盜竊事實(shí)，避重就輕，未如實(shí)供述自己的全部犯罪事實(shí)，其主觀上顯然沒有投案的意思，客觀上的行為僅能認(rèn)定被偵查機(jī)關(guān)抓獲到案，顯然不屬于自動(dòng)投案，不應(yīng)認(rèn)定為自首。

三、一審認(rèn)定自首有誤二審予以糾正后的處理

根據(jù)刑事訴訟法及最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定，只有被告人上訴的案件，不得加重被告人刑罰。一審判決基于自首認(rèn)定存在錯(cuò)誤而對上訴人予以量刑，二審法院依法更正后，根據(jù)上訴不加刑原則，予以維持。若量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)通過審判監(jiān)督程序予以改判。本案中，原審判決認(rèn)定被告人吳子龍犯盜竊罪的事實(shí)清楚，但認(rèn)定自首情節(jié)不當(dāng)。被告人吳子龍采用破壞性手段盜竊，且給被害人造成損失2萬余元。依照有關(guān)盜竊罪的司法解釋，采用破壞性手段盜竊公私財(cái)物，造成其他財(cái)物損毀的，以盜竊罪從重處罰；同時(shí)構(gòu)成盜竊罪和其他犯罪的，擇一重罪從重處罰，造成的損失作為量刑情節(jié)予以考慮。依照江蘇省關(guān)于盜竊案件的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，可以適用盜竊罪從重處罰。但從案件本身來看，根據(jù)吳子龍犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合其還有一審判決遺漏認(rèn)定的親屬代為退賠被害人損失并取得被害人諒解等情節(jié)，量刑不屬于畸輕，仍在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，故二審法院予以維持。