強(qiáng)制收回特許經(jīng)營權(quán)的效力性認(rèn)定和合法性評價

神州國土 2018-06-04

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作者:溫貴能(山東高院)

原載:《人民司法（案例）》2018年第11期

【裁判要旨】

行政相對人遲延履行政府特許經(jīng)營協(xié)議致使協(xié)議目的無法實現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)可以適用民事法律規(guī)范單方解除協(xié)議。行政機(jī)關(guān)據(jù)此強(qiáng)制收回特許經(jīng)營權(quán)，應(yīng)肯定其效力，但對于收回特許經(jīng)營權(quán)過程中沒有履行聽證程序的做法應(yīng)給予確認(rèn)違法的評價。

案號一審：(2016)魯07行初88號

二審：(2017)魯行終191號

【案情】

原告；壽光中石油昆侖燃?xì)庥邢薰?以下簡稱昆侖燃?xì)夤?。

被告：山東省壽光市人民政府(以下簡稱壽光市政府)。

被告：山東省濰坊市人民政府(以下簡稱濰坊市政府)。

2011年7月15日，山東省壽光市政府授權(quán)壽光市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局(甲方)與昆侖燃?xì)夤?乙方)協(xié)商共同開發(fā)壽光市天然氣綜合利用項目，雙方簽訂了山東省壽光市天然氣綜合利用項目合作協(xié)議，主要內(nèi)容為：“一、甲方、乙方同意就壽光市天然氣利用項目進(jìn)行合作。二、甲方同意乙方在壽光市從事城市天然氣特許經(jīng)營，特許經(jīng)營范圍包括渤?；@區(qū)(羊口鎮(zhèn))、侯鎮(zhèn)化工園區(qū)、東城工業(yè)園區(qū)，特許經(jīng)營期限為30年。三、甲方充分考慮天然氣項目具有公共事業(yè)的特點，在國家政策法規(guī)允許的范圍內(nèi)，對該項目在前期可行性研究階段、建設(shè)和經(jīng)營提供最大程度的支持。四、乙方應(yīng)保證在中石油管網(wǎng)為壽光市爭取足夠的天然氣指標(biāo)，甲方應(yīng)全力配合。如果乙方不能保證壽光市實際用氣需求，則甲方有權(quán)依照山東省燃?xì)夤芾項l例等相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行處理。……六、本協(xié)議正式簽署后，乙方對壽光市燃?xì)忭椖糠e極開展工作，甲方利用自身優(yōu)勢給予積極配合。簽訂協(xié)議8個月內(nèi)，如因乙方原因工程不能開工建設(shè)，則本協(xié)議廢止。”協(xié)議簽署前后，原告昆侖燃?xì)夤娟懤m(xù)取得了壽光市天然氣綜合利用項目的立項批復(fù)、管線路由規(guī)劃意見、建設(shè)用地規(guī)劃設(shè)計條件通知書、國有土地使用證、環(huán)評意見書等手續(xù)。同時，原告昆侖燃?xì)夤緦椖窟M(jìn)行了部分開工建設(shè)。

2014年7月10日，壽光市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局對原告昆侖燃?xì)夤景l(fā)出催告通知，載明：“你公司的管道天然氣經(jīng)營許可手續(xù)至今未能辦理，影響了經(jīng)營區(qū)域內(nèi)居民、工業(yè)、商業(yè)用戶及時用氣。現(xiàn)通知你公司抓緊辦理管道天然氣經(jīng)營許可手續(xù)，若收到本通知2個月內(nèi)經(jīng)營許可手續(xù)尚未批準(zhǔn)，我市將收回你公司的管道天然氣經(jīng)營區(qū)域，由此造成的一切損失由你公司自行承擔(dān)?！?015年6月25日，昆侖燃?xì)夤緟⒓恿藟酃馐腥細(xì)夤ぷ鲿h，會議明確要求：“關(guān)于天然氣鎮(zhèn)村通工程建設(shè)，各燃?xì)馄髽I(yè)要明確管網(wǎng)鋪設(shè)計劃，加快推進(jìn)工程建設(shè)，今年9月底前未完成燃?xì)馀涮自O(shè)施建設(shè)的，一律收回區(qū)域經(jīng)營權(quán)?！?015年6月29日，昆侖燃?xì)夤鞠虮桓鎵酃馐姓鼍唔椖拷ㄔO(shè)保證書，承諾對文家門站_主管網(wǎng)目、羊口鎮(zhèn)燃?xì)忭椖?、侯?zhèn)燃?xì)忭椖俊㈦p王城生態(tài)經(jīng)濟(jì)園區(qū)燃?xì)忭椖吭谵k理完成項目開工手續(xù)后3個月內(nèi)完成，如不能完成，將自動退出政府所授權(quán)的經(jīng)營區(qū)域。

2016年4月6日，壽光市政府作出壽政辦發(fā)[2016]47號《關(guān)于印發(fā)壽光市“鎮(zhèn)村通”天然氣工作推進(jìn)方案的通知》，決定按照相關(guān)框架合作協(xié)議中有關(guān)違約責(zé)任，收回昆侖燃?xì)夤驹谘蚩阪?zhèn)、侯鎮(zhèn)的燃?xì)饨?jīng)營區(qū)域授權(quán)，并授權(quán)壽光市城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資管理中心經(jīng)營管理。昆侖燃?xì)夤静环摏Q定，向濰坊市政府申請行政復(fù)議。2016年8月2日，濰坊市政府作出濰政復(fù)決字[2016]第161號行政復(fù)議決定書，維持了壽光市政府收回昆侖燃?xì)夤救細(xì)饨?jīng)營區(qū)域授權(quán)的決定。昆侖燃?xì)夤救圆环崞鸨景感姓V訟，請求法院依法確認(rèn)壽光市政府收回原告燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的行為違法并撤銷該行政行為。

【審判】

山東省濰坊市中級人民法院一審認(rèn)為，根據(jù)合同法第八條，第六十條第一款，第九十四條第(三)項、第(四)項之規(guī)定，依法成立的合同受法律保護(hù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定行使權(quán)利、履行義務(wù)；當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行或當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人另一方可以解除合同。本案中，壽光市政府授權(quán)的壽光市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與昆侖燃?xì)夤緟f(xié)商共同開發(fā)壽光市天然氣綜合利用項目，雙方簽訂的涉案合作協(xié)議系真實意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，協(xié)議合法有效，雙方應(yīng)當(dāng)依約履行。昆侖燃?xì)夤驹谝兰s取得羊口鎮(zhèn)、侯鎮(zhèn)化工園區(qū)、東城工業(yè)園區(qū)天然氣經(jīng)營區(qū)域授權(quán)后，因項目的審批、投資建設(shè)不到位，致使項目建設(shè)不能依約完成，也不能辦理燃?xì)饨?jīng)營許可證，在經(jīng)壽光市政府催告通知、召開會議催促要求，且昆侖燃?xì)夤境鼍吡藭骓椖拷ㄔO(shè)保證書作出承諾后，至2016年4月6日昆侖燃?xì)夤救晕匆兰s完成項目投資建設(shè)，影響了經(jīng)營區(qū)域內(nèi)用戶及時用氣，昆侖燃?xì)夤镜男袨閷儆谶t延履行合同主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行，且該遲延履行致使不能實現(xiàn)合同目的，壽光市政府有權(quán)依約解除合同。壽光市政府決定按照合作協(xié)議中有關(guān)違約責(zé)任條款收回昆侖燃?xì)夤镜娜細(xì)饨?jīng)營區(qū)域授權(quán)，事實清楚，證據(jù)充分，理由正當(dāng)。因收回燃?xì)饨?jīng)營區(qū)域授權(quán)，非燃?xì)饨?jīng)營許可的收回，故昆侖燃?xì)夤菊J(rèn)為壽光市政府未履行聽證程序違法的主張于法無據(jù)，不予采信。濰坊市政府收到昆侖燃?xì)夤镜男姓?fù)議申請后，履行了受理、審查、作出行政復(fù)議決定并送達(dá)等法定程序，程序合法。遂判決駁回昆侖燃?xì)夤镜脑V訟請求。

昆侖燃?xì)夤静环?，提起上訴。

山東省高級人民法院二審認(rèn)為，一、根據(jù)2015年最高人民法院《關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《解釋》)第14條的規(guī)定，人民法院審查行政機(jī)關(guān)是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。根據(jù)合同法第六十條第一款、第六十二條第(四)項、第九十四條第(四)項的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)；履行期限不明確的，債權(quán)人可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間；當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)致使合同目的不能實現(xiàn)的，另一方可以解除合同。本案中，涉案合作協(xié)議系壽光市政府為滿足公共利益之需要，對天然氣綜合利用項目實施特許經(jīng)營而與昆侖燃?xì)夤竞炗喌恼卦S經(jīng)營協(xié)議，屬行政協(xié)議，可以適用合同法相關(guān)規(guī)定予以調(diào)整，雙方均應(yīng)按協(xié)議約定履行相應(yīng)義務(wù)。因該協(xié)議對燃?xì)忭椖拷ㄔO(shè)未約定具體的完工期限，壽光市政府可以隨時要求昆侖燃?xì)夤韭男袇f(xié)議確定的義務(wù)。案件事實表明，壽光市政府在長達(dá)5年的時間內(nèi)，多次催促昆侖燃?xì)夤具M(jìn)行項目建設(shè)，并表示如不履約將收回其燃?xì)饨?jīng)營區(qū)域授權(quán)。昆侖燃?xì)夤緦Υ艘沧鞒隽顺兄Z，但其始終未能消除項目建設(shè)的障礙。由此可見，昆侖燃?xì)夤驹趬酃馐姓o予的合理期限內(nèi)，長期無法完成授權(quán)經(jīng)營區(qū)域內(nèi)的項目建設(shè)，致使相關(guān)經(jīng)營區(qū)域供氣目的無法實現(xiàn)，協(xié)議解除的法定條件成立。據(jù)此，壽光市政府收回昆侖燃?xì)夤驹谘蚩阪?zhèn)、侯鎮(zhèn)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)，實質(zhì)就是解除其在上述區(qū)域內(nèi)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議。值得注意的是，涉案合作協(xié)議的履行、變更、解除具有可分性。從協(xié)議內(nèi)容來看，涉案合作協(xié)議實際可以分成羊口鎮(zhèn)、侯鎮(zhèn)化工園區(qū)、東城工業(yè)園區(qū)三個經(jīng)營區(qū)域的燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議，取消昆侖燃?xì)夤驹谌我粎^(qū)域的特許經(jīng)營權(quán)并不影響其在剩余區(qū)域的權(quán)利義務(wù)。因壽光市政府并未提出收回昆侖燃?xì)夤驹跂|城工業(yè)園區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)，故東城工業(yè)園區(qū)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議并未解除。二、根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二十五條的規(guī)定，對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營權(quán)并實施臨時接管的，必須按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開聽證會。本案中，壽光市政府決定收回昆侖燃?xì)夤疽勋@得的燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法告知昆侖燃?xì)夤鞠碛新犠C的權(quán)利，聽取昆侖燃?xì)夤镜年愂龊蜕贽q。昆侖燃?xì)夤疽筮M(jìn)行聽證的，壽光市政府應(yīng)當(dāng)組織聽證。然而，壽光市政府并未提供證據(jù)證明其已履行了相應(yīng)的聽證程序，其收回昆侖燃?xì)夤救細(xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的行為不符合上述規(guī)定，屬于程序違法。綜上，壽光市政府強(qiáng)制收回昆侖燃?xì)夤镜娜細(xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)、終止昆侖燃?xì)夤驹谑跈?quán)經(jīng)營區(qū)域內(nèi)的燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議，符合合同法關(guān)于合同解除的相關(guān)規(guī)定，但其在行政行為的作出過程中沒有履行必要的聽證程序，違反了《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二十五條關(guān)于取消特許經(jīng)營權(quán)的行政處理程序中應(yīng)召開聽證會的規(guī)定。因收回燃?xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的行為涉及社會公共利益，行為一旦撤銷，最終會影響居民供氣需求及區(qū)域發(fā)展規(guī)劃，故該行政行為應(yīng)予確認(rèn)程序違法，但不撤銷。因燃?xì)忭椖恳呀?jīng)開工建設(shè)，在該行政行為確認(rèn)違法又不宜撤銷的情況下，壽光市政府應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，對昆侖燃?xì)夤镜暮戏ㄍ度胗枰院戏◤浹a(bǔ)。濰坊市政府作出行政復(fù)議決定的程序雖然并無不當(dāng)，但未對壽光市政府違反聽證程序的違法問題進(jìn)行審查認(rèn)定，其復(fù)議維持決定不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。

【評析】

該案例涉及行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制收回特許經(jīng)營權(quán)的效力性認(rèn)定和合法性評價問題，實際就是從行政行為的實體和程序兩方面考量行政機(jī)關(guān)單方解除政府特許經(jīng)營協(xié)議是否合法、有效的問題。行政行為的合法性和效力性并非完全對應(yīng)，行政行為的合法性是從行政行為的構(gòu)成要件角度對行政行為是否符合法律規(guī)定所作的評價；行政行為的效力是指法律給予已經(jīng)成立的行政行為的一種法律保護(hù)，行政行為一經(jīng)成立即可對其進(jìn)行效力性評價。行政行為的合法性與效力性，是從不同的角度對行政行為作出的評價，二者統(tǒng)一于行政糾紛的解決之中。因此在處理政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行政行為的合法性與效力性問題。2015年《解釋》第11條將政府特許經(jīng)營協(xié)議作為行政協(xié)議納入行政訴訟的受案范圍，第14條進(jìn)一步明確政府特許經(jīng)營協(xié)議履行過程中的4種情形，即：行政機(jī)關(guān)不依法履行約定、行政機(jī)關(guān)未按照約定履行、行政機(jī)關(guān)單方變更協(xié)議、行政機(jī)關(guān)單方解除協(xié)議，可以適用民事法律規(guī)范。對于政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的解決原則上屬于行政訴訟的受案范圍，但實際已經(jīng)突破了傳統(tǒng)的對于行政行為合法性審查的范圍，在審理過程中還應(yīng)結(jié)合民事法律規(guī)范對有關(guān)協(xié)議履行的效力問題作出認(rèn)定。本案中，壽光市政府強(qiáng)制收回昆侖燃?xì)夤救細(xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的行為，屬于政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛的審理范疇，應(yīng)適用

行政和民事相關(guān)法律規(guī)定。上述行為從實體上來看符合合同解除的法定條件，具有正當(dāng)性，應(yīng)認(rèn)可其效力。但壽光市政府在作出上述行為的過程中沒有組織聽證，違反了取消特許經(jīng)營權(quán)應(yīng)進(jìn)行聽證的規(guī)定，因行為的撤銷會損害社會公共利益，基于利益平衡考量，本案作出確認(rèn)違法判決，確認(rèn)該行政行為程序違法。該案例從立法目的出發(fā)，運(yùn)用利益衡量方法準(zhǔn)確適用確認(rèn)違法判決，遵循了公用事業(yè)特許經(jīng)營權(quán)的授權(quán)初衷，肯定了行政機(jī)關(guān)單方解除政府特許經(jīng)營協(xié)議的效力性，同時對違反法定程序的行政行為予以準(zhǔn)確的司法評判，充分發(fā)揮司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督作用，以促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。另外，該案例還指出行政機(jī)關(guān)應(yīng)對確認(rèn)違法又不宜撤銷的行政行為采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，以最大限度保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

一、關(guān)于合同法定解除權(quán)行使

政府特許經(jīng)營協(xié)議之所以區(qū)別于其他行政行為，就在于其借契約實現(xiàn)行政管理之目的，其雖然被定性為行政協(xié)議，但仍具有部分民事合同特征：一是政府特許經(jīng)營協(xié)議的內(nèi)容規(guī)定了合同雙方之間的權(quán)利與義務(wù)，二是政府特許經(jīng)營協(xié)議的達(dá)成體現(xiàn)了合同雙方之間的意思自治。因此，在政府特許經(jīng)營協(xié)議的履行過程中，面對協(xié)議目的不能實現(xiàn)、行政機(jī)關(guān)需要解除協(xié)議之情形，爭議的處理應(yīng)遵循合同法的相關(guān)規(guī)定。政府特許經(jīng)營協(xié)議的解除可以基于雙方當(dāng)事人的約定，也可以由單方?jīng)Q定，即指法定解除。

當(dāng)協(xié)議履行過程中出現(xiàn)了合同法第九十四條規(guī)定的當(dāng)事人單方行使合同法定解除權(quán)的五種情形之一，應(yīng)認(rèn)定合同解除的法定條件成立，行政機(jī)關(guān)可以單方解除政府特許經(jīng)營協(xié)議。需要指出的是，該條款第(五)項作出了兜低性規(guī)定，具體到政府特許經(jīng)營協(xié)議糾紛來說，當(dāng)適用該條款前四項的情形沒有出現(xiàn)，而行政相對人的行為又符合《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十八條規(guī)定的取消特許經(jīng)營權(quán)的事由時，合同也應(yīng)該解除。本案中，壽光市政府與昆侖燃?xì)夤竞炗喨細(xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議，就合同目的及雙方的權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容進(jìn)行了約定，雙方均應(yīng)按約定內(nèi)容履行各自的義務(wù)。但昆侖燃?xì)夤緹o正當(dāng)理由，在協(xié)議未約定履行期限的情況下，經(jīng)壽光市政府催促后仍未履行相關(guān)義務(wù)，致使合同目的無法實現(xiàn)，壽光市政府便可享有合同法定解除權(quán)。為此，壽光市政府以收回昆侖燃?xì)夤救細(xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)的方式作出了單方解除燃?xì)馓卦S經(jīng)營協(xié)議的意思表示。

為準(zhǔn)確把握合同法定解除權(quán)的行使，結(jié)合法律規(guī)定和案件事實，本案需要明確法定解除的三個條件：一是遲延履行。履行構(gòu)成遲延在實務(wù)操作中一般需要滿足以下要件：1.履行須為可能；2.對于約定履行期限的，履行期限屆滿而未履行，對于未定履行期限的，催告后仍不履行；3.一方無正當(dāng)理由未履行。具體到本案中，昆侖燃?xì)夤颈皇谟枞細(xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)，其自身已具備了必要的履行能力，但其在壽光市政府催告后長期既未履行也未提出異議，其行為構(gòu)成遲延。二是準(zhǔn)備時間。對于未定履行期限的債務(wù)，且又不能從法律規(guī)定、債務(wù)性質(zhì)或者其他事項中確定履行期限的，合同法第六十二條第(四)項規(guī)定，“履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間?！边@一規(guī)定中的“要求債務(wù)人履行義務(wù)”實際上就是催告的內(nèi)容。本案中，壽光市政府于2014年7月10日、2015年6月25日兩次催促昆侖燃?xì)夤韭男辛x務(wù)，應(yīng)視為其已給予相對方合理的準(zhǔn)備時間。三是合同目的。合同目的是一切合同履行之根本，如果合同目的不能實現(xiàn)，那么合同履行也就毫無必要。就本案而言，供氣項目建設(shè)屬于社會公用事業(yè)，關(guān)系到社會公共利益，簽訂政府特許經(jīng)營協(xié)議的目的就是通過開發(fā)壽光市天然氣綜合利用項目，實現(xiàn)居民用氣需求，滿足社會公共需要，而昆侖燃?xì)夤镜倪`約行為顯然背離了這一目的。

二、關(guān)于收回特許經(jīng)營權(quán)中的聽證程序

如果說合同解除條款的適用體現(xiàn)的是政府特許經(jīng)營協(xié)議的私法自治原則，那么收回特許經(jīng)營權(quán)中的聽證程序更多的是反映政府特許經(jīng)營協(xié)議的公法強(qiáng)制屬性。審查行政機(jī)關(guān)作出收回特許經(jīng)營權(quán)的行政行為的合法性，不僅要審查行政機(jī)關(guān)依據(jù)特定公益之要求單方解除合同是否有效，還要審查行政機(jī)關(guān)解除合同的程序是否合法。實踐中經(jīng)常發(fā)生行政機(jī)關(guān)濫用解除權(quán)侵害行政相對人合法權(quán)利的現(xiàn)象，為了防止這一現(xiàn)象，在整個解除權(quán)的合法性審查中，程序正義不容忽視，行政機(jī)關(guān)單方解除政府特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)遵循相應(yīng)的法定程序，如召開聽證會、提前通知、聽取辯解等。本案中，壽光市政府在收回昆侖燃?xì)夤救細(xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)過程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二十五條第二款關(guān)于“對獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營權(quán)并實施臨時監(jiān)管的，必須按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開聽證會”的規(guī)定，履行必要的聽證程序，以維護(hù)行政處理程序的正當(dāng)性，防止特許經(jīng)營權(quán)人權(quán)利失位。

三、關(guān)于收回特許經(jīng)營權(quán)后的救濟(jì)措施

(一)作為行政機(jī)關(guān)一方

在現(xiàn)行法之下，行政機(jī)關(guān)尚不能就行政相對人履行協(xié)議過程中存在的違約行為提起行政訴訟，且特許經(jīng)營協(xié)議的行政屬性也決定了其不能提起民事訴訟，行政機(jī)關(guān)只能通過行政處理進(jìn)行補(bǔ)救。實踐中，各國做法有所不同。法國允許行政機(jī)關(guān)采取代履行方式履行特許經(jīng)營協(xié)議，以確保公共服務(wù)不因此而中斷。德國規(guī)定行政機(jī)關(guān)只能借助法院的判決來對行政契約予以強(qiáng)制執(zhí)行。在我國，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二十五條規(guī)定了對取消特許經(jīng)營權(quán)的項目實施臨時接管。本案壽光市政府的做法正是，遵循了這一規(guī)定。應(yīng)當(dāng)肯定的是，在特許經(jīng)營模式下，行政相對人違約致使公用事業(yè)服務(wù)有中斷之虞時，行政機(jī)關(guān)可以單方變更、解除特許經(jīng)營協(xié)議，同時應(yīng)享有采取代履行措施的權(quán)力，即自行或臨時委托第三方繼續(xù)履行公共服務(wù)，以確保公共利益。

(二)作為行政相對人一方

當(dāng)特許經(jīng)營權(quán)被收回后，如果協(xié)議沒約定具體的爭議解決方式，行政相對人不服，往往通過行政訴訟化解糾紛。法院在案件審理過程中需要進(jìn)行利益衡量，如果撤銷被訴行為將會給社會公共利益或者第三人合法利益造成重大損失，則可以不予撤銷而判決確認(rèn)被訴行為違法并責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施。具體采取何種補(bǔ)償措施，行政機(jī)關(guān)可以結(jié)合相對人的合法投人、正常損失等因素予以考量。本案中，對于昆侖燃?xì)夤驹陧椖拷ㄔO(shè)中的合法投入，壽光市政府應(yīng)當(dāng)給予合理彌補(bǔ)。鑒于這一問題的處理帶有很大的彈性，在提起訴訟之前，行政協(xié)議還是要盡可能將各種問題約定明確，加強(qiáng)對雙方的約束，并且在糾紛解決的過程中，亦應(yīng)重視協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政內(nèi)部處理等方式。

四、關(guān)于確認(rèn)違法判決的適用

新修訂的行政訴訟法在吸收司法解釋條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，增設(shè)了確認(rèn)違法判決。確認(rèn)違法判決，指的是人民法院經(jīng)審查后認(rèn)為被訴行政行為違法但不適合作出撤銷判決或履行判決，從而確認(rèn)被訴行政行為違法的一種裁判方式。確認(rèn)違法判決是對被訴行政行為的一種否定性評價，是對撤銷判決的修改和補(bǔ)充。本案中，壽光市政府沒有履行必要的聽證程序，屬于程序違法。對此應(yīng)選擇適用撤銷判決還是確認(rèn)違法判決，首先應(yīng)以行政訴訟法及其司法解釋所確立的“輕微違法”“對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”“撤銷被訴行為將會給國家利益或社會公共利益造成重大損失”等三個標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分判斷。輕微違法是行政行為的外部特征，而對原告權(quán)利和公共利益的損益卻表現(xiàn)為行政行為的法律效果。本案中，壽光市政府強(qiáng)制收回昆侖燃?xì)夤救細(xì)馓卦S經(jīng)營權(quán)已成事實，再考慮“輕微違法”“原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響”已無意義，據(jù)此宜以“撤銷被訴行為將會給社會公共利益造成重大損失”為由作出確認(rèn)違法判決而不撤銷該行政行為。其次，因不同的判決方式對行政行為的效力評判不同，選擇何種判決方式也蘊(yùn)含著法官對利益平衡的考量和價值的取舍。撤銷判決作出后產(chǎn)生消滅行政行為效力的法律后果，確認(rèn)違法判決則是僅宣告行政行為的違法性，但依然承認(rèn)效力的存在。選擇確認(rèn)違法判決體現(xiàn)了法官在裁判中的價值取舍。當(dāng)行政相對人的正當(dāng)權(quán)利與社會公眾的合法利益發(fā)生沖突時，法官應(yīng)運(yùn)用利益衡量方法綜合考量找出最優(yōu)先保護(hù)的價值。本案在取消特許經(jīng)營權(quán)行為實體正確、程序違法的情況下，選擇確認(rèn)違法判決但不撤銷該行政行為，體現(xiàn)了法官在裁判過程認(rèn)為公用事業(yè)所蘊(yùn)含的公共利益應(yīng)是優(yōu)先實現(xiàn)利益的價值判斷。