三、責(zé)任形式

故意包含了對結(jié)果的認(rèn)識與容認(rèn)內(nèi)容，過失包含了對結(jié)果的預(yù)見可能性，而結(jié)果就是對法益的侵害與威脅，所以，保護(hù)法益的確定也影響故意、過失的內(nèi)容，因而影響責(zé)任形式的確定。在本文看來，刑法理論之所以對污染環(huán)境罪的責(zé)任形式存在激烈爭論，一個重要原因是對本罪的保護(hù)法益與結(jié)果內(nèi)容存在不同認(rèn)識。下面對各種學(xué)說略作分析，并提出本文的觀點(diǎn)。

（一）過失犯說

過失犯說提出：污染環(huán)境罪的主觀方面是過失，“即行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己排放、傾倒或者處置有害物質(zhì)的行為可能造成環(huán)境嚴(yán)重污染的后果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免。”[44]過失說雖然也有一定的理由，但存在明顯的疑問。[45]

第一，根據(jù)刑法第15條第2款的規(guī)定，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”將其中的“法律有規(guī)定”理解為有“過失”二字的規(guī)定，顯然是行不通的。在本文看來，將“法律有規(guī)定”理解為“法律有文理的規(guī)定”，即法律條文雖然沒有“過失”、“疏忽”、“失火”之類的“明文規(guī)定”，但根據(jù)具體條文的文理，能夠合理認(rèn)為法律規(guī)定了過失犯的構(gòu)成要件時，就屬于“法律有規(guī)定”，因而處罰過失犯（“文理規(guī)定說”）。[46]刑法條文的文理是否表明某種犯罪為過失犯罪，需要通過分析其用語含義得出結(jié)論。[47]分則條文使用“過失”、“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”、“發(fā)生……事故”、“玩忽職守”等用語的，可以認(rèn)為法條處罰過失犯。在《刑法修正案（八）》之前，認(rèn)為重大環(huán)境污染事故罪是過失犯，是具有文理根據(jù)。但是，在《刑法修正案（八）》之后，從刑法第338條中找不出污染環(huán)境罪可以由過失構(gòu)成的任何文理規(guī)定。

有學(xué)者指出：“不能僅以所謂‘文理規(guī)定’為據(jù)確定具體罪名的罪過形式，而需更為實(shí)質(zhì)的理由。”換言之，不能簡單地以過失說缺乏“文理規(guī)定”為由，認(rèn)為過失說違反了罪刑法定原則。因?yàn)?/span>“從污染環(huán)境罪較低的法定刑、修法目的、與相關(guān)犯罪的關(guān)系、司法實(shí)踐等方面提出了該罪可由過失構(gòu)成的實(shí)質(zhì)性理由，因而不能認(rèn)為因缺乏所謂‘文理規(guī)定’而違反罪刑法定原則。”[48]然而，其一，法定刑較低不可能成為過失說的理由。例如，替代考試罪的法定刑只是拘役與管制，但不可能認(rèn)為本罪是過失犯。其二，修法目的當(dāng)然是為了擴(kuò)大污染環(huán)境罪的處罰范圍，但如后所述，相對于《刑法修正案（八）》之前的重大環(huán)境污染事故罪而言，將污染環(huán)境罪限定為故意犯，依然擴(kuò)大了處罰范圍。其三，從本罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系來看，也不能證明本罪可以過失構(gòu)成。因?yàn)槠渌梢杂蛇^失構(gòu)成的犯罪，都有關(guān)于過失的文理規(guī)定，而污染環(huán)境罪的刑法條文確實(shí)沒有關(guān)于過失的文理規(guī)定。其四，過去的司法實(shí)踐將污染環(huán)境的行為當(dāng)作為過失犯處理，是以《刑法修正案（八）》之前的法條為根據(jù)的。另一方面，如后所述，在《刑法修正案（八）》之后，也并非過去當(dāng)作過失犯處理的行為，現(xiàn)在均不構(gòu)成犯罪；《刑法修正案（八）》之后發(fā)生的污染環(huán)境案件，也不能證明本罪可以由過失構(gòu)成。

誠然，僅有“文理規(guī)定”只是為責(zé)任形式提供了法律形式的根據(jù)，而需要更為實(shí)質(zhì)的理由，但是，這并不意味著僅有實(shí)質(zhì)理由就可以肯定過失犯的成立。要求有文理規(guī)定才成立過失犯，是罪刑法定主義的基本要求。“一切法律規(guī)范都必須以‘法律語句’的語句形式表達(dá)出來。可以說，語言之外不存在法。只有通過語言，才能表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法。”[49]換言之，“一個刑罰法規(guī)的目的，必須在它實(shí)際使用的語言中去尋找，根據(jù)它明顯的和清晰的含義來解釋。”[50]所以，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法條文使用的文字及其文理，確定某種犯罪是否屬于“法律有規(guī)定”的過失犯罪。處罰過失的污染環(huán)境行為的實(shí)質(zhì)理由，不可能成為“法律有規(guī)定”的理由。這是顯而易見的道理。以實(shí)質(zhì)理由取代“法律有規(guī)定”的判斷，必然有損罪刑法定原則。

還有學(xué)者指出：“1997年《刑法》第３條‘法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑’的規(guī)定已經(jīng)表明，只要刑法明文規(guī)定為犯罪的，均應(yīng)當(dāng)依照法律定罪處刑，這使得1997年《刑法》第15條第2款的規(guī)定已經(jīng)失去意義。相應(yīng)的，刑法是否明確規(guī)定某一犯罪的罪過形式是故意還是過失也顯得無關(guān)緊要，只要實(shí)際上證明行為人對刑法規(guī)定的危害結(jié)果持有故意或過失就足矣。”[51]但這一觀點(diǎn)存在嚴(yán)重的缺陷。按照這種觀點(diǎn)，只要事實(shí)上能證明行為人對某個客觀不法事實(shí)有過失，某個罪就能夠由過失構(gòu)成。例如，如果能證明行為人過失破壞了交通工具，即使沒有造成嚴(yán)重后果，也可以按照刑法第106條的規(guī)定處罰；如果能證明行為人誤將熟睡的婦女當(dāng)作為自己的妻子而與之性交時存在過失，也可以認(rèn)定為過失強(qiáng)奸罪。這顯然不可能被人接受。更為重要的是，不可能根據(jù)刑法第3條前段的規(guī)定推翻刑法第15條第2款的規(guī)定。因?yàn)橄鄬τ谶^失犯而言，只有“法律有規(guī)定”即分則法條規(guī)定了某罪可以由過失構(gòu)成時，才符合第3條所稱的“法律明文規(guī)定為犯罪行為的”的情形。如果不存在“法律有規(guī)定”的文理根據(jù)，就不能以行為符合第3條前段為由，直接處罰過失犯。如若認(rèn)為刑法第15條第2款已經(jīng)喪失意義，就意味著任何犯罪都可以由過失構(gòu)成，這明顯不符合罪刑法定原則。

第二，持過失說的學(xué)者一般會同時認(rèn)為，行為人對違反國家規(guī)定傾倒、排放或者處置有害物質(zhì)這一行為本身，則是明知或者有意為之的。[52]然而，只要認(rèn)為對環(huán)境的嚴(yán)重污染本身就是污染環(huán)境罪的構(gòu)成要件結(jié)果，那么，當(dāng)行為人明知自己違反國家規(guī)定，傾倒、排放或者處置的是有害物質(zhì)，卻仍然有意為之時，就表明行為人對嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果是故意的，而不是過失的。換言之，持過失說的觀點(diǎn)，實(shí)際上只是將人的生命、身體、健康等法益作為污染環(huán)境罪的保護(hù)法益，同時又認(rèn)為污染環(huán)境的行為人一般并不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結(jié)果，于是主張本罪可以由過失構(gòu)成。這顯然是對污染環(huán)境罪的保護(hù)法益存在不當(dāng)理解，或者沒有將生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論運(yùn)用到故意、過失的心理內(nèi)容中。

第三，如果將污染環(huán)境罪解釋為過失犯罪，就會缺乏對應(yīng)的故意犯罪。于是，只能出現(xiàn)以下三種結(jié)局：（1）將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理。但這種方案并不合適。一方面，刑法第114條、第115條所規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪的行為，是直接危害不特定人或者多數(shù)人的生命、身體的行為，但第338條規(guī)定的污染環(huán)境罪的行為，是通過污染環(huán)境進(jìn)而對不特定或者多數(shù)人的生命、身體、健康造成危害的行為。以危險方法危害公共安全罪的行為，不是泛指任何危害公共安全的行為，而是與放火、爆炸、決水等行為相當(dāng)?shù)男袨椤?/span>[53]然而，絕大多數(shù)故意污染環(huán)境的行為，也不可能與放火、爆炸、決水等行為具有相當(dāng)性。所以，將故意行為一概按照以危險方法危害公共安全罪處理，事實(shí)上也不可能。另一方面，如果認(rèn)為故意行為均成立以危險方法危害公共安全罪，那么，對過失污染環(huán)境的行為，也基本上可以按過失以危險方法危害公共安全罪處理，于是刑法第338條就完全沒有適用的余地。這顯然也不符合立法現(xiàn)狀。（2）將故意評價為過失，對故意污染環(huán)境的行為以污染環(huán)境罪這一過失犯處罰。但這一處理方式并不理想。誠然，故意與過失不是對立關(guān)系，過失是故意的可能性，對故意行為完全可以評價為過失行為。[54]然而，《刑法修正案（八）》本來是要擴(kuò)大污染環(huán)境罪的處罰范圍，既然如此，就難以認(rèn)為立法機(jī)關(guān)在擴(kuò)大本罪的處罰范圍時，只是考慮到了過失犯，而沒有考慮故意犯。（3）將故意行為不作犯罪處理。但這一處理方式恐怕沒有人接受。反之，如果認(rèn)為污染環(huán)境罪由故意構(gòu)成，在過失行為不符合其他犯罪的構(gòu)成要件的情況下，不以犯罪論處，則不存在上述任何問題。

第四，污染環(huán)境罪存在大量的共同犯罪。“2016年解釋”第7條規(guī)定：“明知他人無危險廢物經(jīng)營許可證，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴(yán)重污染環(huán)境的，以共同犯罪論處。”“2013年解釋”第7條也有相同內(nèi)容的規(guī)定。事實(shí)上，污染環(huán)境罪不僅存在共同正犯，而且存在教唆犯與幫助犯。例如，有學(xué)者根據(jù)“中國裁判文書網(wǎng)”進(jìn)行過相關(guān)統(tǒng)計：2013年6月至2016年10月的污染環(huán)境案件中，涉及共同犯罪的案件為229件，涉及犯罪人員547人，犯罪主體身份類型比較復(fù)雜：單位負(fù)責(zé)人有272人，單位員工89人，司機(jī)52人，上下游企業(yè)的關(guān)聯(lián)方16人，其他人員117人。從判決書認(rèn)定的共同犯罪人員在共同犯罪中所起的作用來看，主犯人數(shù)是225人，從犯人數(shù)為200人，脅從犯人數(shù)為122人。[55]雖然判決中未見教唆犯，但從經(jīng)驗(yàn)常識來看，存在教唆犯是完全可能的?？墒牵覈谭ǖ?/span>25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”即使認(rèn)為第2款規(guī)定的是過失的共同正犯，也不可能承認(rèn)對過失犯的教唆以及過失的教唆犯，同樣也不可能承認(rèn)有過失犯的幫助與過失的幫助犯。所以，將污染環(huán)境罪解釋為過失犯，既不符合刑法與司法解釋的規(guī)定，也不利于處理現(xiàn)實(shí)生活中的污染環(huán)境案件。

第五，如上所述，持過失說的學(xué)者，實(shí)際上認(rèn)為污染環(huán)境的行為人一般并不希望或者放任侵害或者威脅人的生命、身體、健康等法益的結(jié)果，于是主張本罪由過失構(gòu)成。但是，一方面，這只是對事實(shí)的不完全歸納，而不是刑法規(guī)范的內(nèi)容。另一方面，不能因?yàn)樾袨槿藢χ氯藗Α⑺劳龅冉Y(jié)果持過失，就將污染環(huán)境罪的責(zé)任形式確定為過失。這是因?yàn)?，本罪的保護(hù)法益包括生態(tài)學(xué)的法益與人類中心的法益，因此，只要行為人對生態(tài)學(xué)的法益侵害持故意，或者對人類因環(huán)境污染而遭受危險或者侵害持故意，就足以成立故意的污染環(huán)境罪。從保護(hù)法益的角度來說，將本罪確定為過失犯，是不合適的。

（二）混合說

混合說（雙重罪過說）認(rèn)為，污染環(huán)境罪的責(zé)任形式既可能是故意，也可以過失，或者說，本罪的責(zé)任形式包括故意與過失?；旌险f的另一種表述是模糊罪過說，亦即，“污染環(huán)境罪的罪過形式為一種模糊罪過，類似于結(jié)果加重犯中的至少有過失。”[56]

如上所述，認(rèn)為污染環(huán)境罪是過失犯的觀點(diǎn)存在明顯的疑問，既然如此，認(rèn)為污染環(huán)境罪的責(zé)任形式包括過失與故意的觀點(diǎn)，也同樣存在疑問。換言之，對過失犯的批判同樣適用于混合說。下面針對混合說或者模糊罪過說的主要理由或根據(jù)，進(jìn)行簡要分析。

第一，立法原意的根據(jù)。如有人指出：“所謂‘嚴(yán)重污染環(huán)境’，從文理解釋來看，行為人的主觀方面自當(dāng)包括過失，但能否涵蓋故意，則不無疑問。筆者認(rèn)為，對此應(yīng)參酌《修正案（八）》修改該罪的原由，按照立法原意進(jìn)行論理解釋……本次修正某種意義上正是為了矯正刑法對原重大環(huán)境污染事故罪主觀罪過的認(rèn)識偏差，這也就不難探明立法者的立法原意在于: 使經(jīng)過修正后的污染環(huán)境罪的主觀方面既包括故意，也包括過失。”[57]概言之，根據(jù)立法原意，污染環(huán)境罪的責(zé)任形式既可以是故意也可以是過失。

問題是，解釋者是如何獲得立法原意的？其實(shí)，立法原意或者根本不存在，或者即使存在也不必然具有現(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性（立法原意存在缺陷的情況并不罕見）；立法機(jī)關(guān)由眾多代表組成，各位代表對同一刑法規(guī)范的理解不可能完全相同，不可能形成一個立法原意。事實(shí)上，常常是那些沒有論據(jù)論證自己觀點(diǎn)的解釋者，才聲稱自己的解釋是立法原意?？墒?，解釋者的立法原意從何而來呢？如果來源于刑法的表述、立法的背景、客觀的需要等等，則已經(jīng)不屬于所謂立法原意了。[58]所以，將立法原意作為根據(jù)，其實(shí)是最沒有根據(jù)的。另一方面，既然《刑法修正案（八）》是為了矯正原重大環(huán)境污染事故罪主觀罪過的認(rèn)識偏差，何以僅得出混合說的結(jié)論？換言之，如果說原來采取過失說是認(rèn)識偏差，那么，糾正這種認(rèn)識偏差的就不是只有混合說，采取故意說也是對過失說的認(rèn)識偏差的糾正。

還有人指出：“在修正后的1997年《刑法》第338條沒有明確規(guī)定且根據(jù)該條的文理和污染環(huán)境罪的犯罪性質(zhì)無法判明污染環(huán)境罪的罪過形式是故意還是過失的情況下，把過失排除于該罪的罪過形式之外，也不符合修正后的1997年刑法第338條的文義。”[59]然而，根據(jù)刑法第15條第2款的規(guī)定，既然無法判明本罪包括了過失，當(dāng)然意味著本罪只能由故意構(gòu)成；既然無法判明本罪包括了過失，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為把過失排除于該罪的罪過形式之外不符合法條的文義。

第二，司法解釋的根據(jù)。有人指出：《刑法修正案（八）》之前，第338條中有“造成重大環(huán)境污染事故”的表述，符合過失犯罪的罪狀描述。但是，在《刑法修正案（八）》之后，也不意味著本罪只能是故意。因?yàn)?/span>“2013解釋”不僅新增了在故意支配下實(shí)施污染環(huán)境的行為，而且保留了過失行為罪狀描述的模式。“2013解釋”第1條第6項(xiàng)至第13項(xiàng)均要求“致使……”，這進(jìn)一步表明刑法修正案（八）后本罪仍為雙重罪過。[60]概言之，根據(jù)司法解釋列舉的行為類型，污染環(huán)境罪既可以由故意構(gòu)成也可以由過失構(gòu)成。

然而，刑法第15條第2款規(guī)定的是，“過失犯罪，法律有規(guī)定才負(fù)刑事責(zé)任”。這里的“法律”是指全國人大及其常委會制定的法律，而不包括司法解釋。當(dāng)刑法條文缺乏過失犯的文理根據(jù)時，不能因?yàn)樗痉ń忉尨嬖谀撤N表述，就將其作為“法律有規(guī)定”的根據(jù)。況且，“2013年解釋”以及“2016年解釋”的相關(guān)內(nèi)容，也不能直接表明污染環(huán)境罪可以由過失構(gòu)成。“致使”某種結(jié)果發(fā)生的表述，既適用于過失犯，也適用于故意犯。例如，刑法第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪是故意犯罪，其中就有“致使國家利益遭受特別重大損失的”表述。再如，刑法168條關(guān)于“致使國家利益遭受重大損失的”的結(jié)果要件，既適用于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪，也適用于國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪。此外，刑法第169條、第169條之一、第203條、第273條、第286條之一、第290條、第371條等規(guī)定的故意犯罪，均使用了“致使”一詞。既然刑法條文中的“致使”一詞并不是對過失犯的表述，司法解釋中的“致使”一詞更不可能成為對過失犯的表述。

第三，司法實(shí)踐的根據(jù)。亦即，有人以司法實(shí)踐對本罪的處罰既有故意犯、也有過失犯為由，認(rèn)為本罪是混合罪過。例如，紫金礦業(yè)集團(tuán)股份有限公司紫金山金銅礦（以下簡稱“紫金山金銅礦”）所屬的銅礦濕法廠，清污分流涵洞存在嚴(yán)重的滲漏問題，雖采取了有關(guān)措施，但隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，該涵洞滲漏問題日益嚴(yán)重。紫金山金銅礦于2008年3月在未進(jìn)行調(diào)研論證的情況下，違反規(guī)定擅自將6號觀測井與排洪涵洞打通。2009年9月在福建省環(huán)保廳要求徹底整改后，仍然沒有引起足夠重視，整改措施不到位、不徹底，隱患仍然存在。2010年6月中下旬上杭縣降水量達(dá)349.7毫米。2010年7月3日，銅礦濕法廠污水池HDPE防滲膜破裂，造成含銅酸性廢水滲漏并流入6號觀測井，再經(jīng)6號觀測井通過人為擅自打通的與排洪涵洞相連的通道進(jìn)入排洪涵洞，并溢出涵洞內(nèi)擋水墻后流入汀江，泄露含銅酸性廢水9176立方米，造成下游水體污染和養(yǎng)殖魚類大量死亡的重大環(huán)境污染事故，上杭縣城區(qū)部分自來水廠停止供水1天。法院認(rèn)定構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪。此外，還有“四川沱江特大水污染案”[61]、“湖南瀏陽鎘中毒案”[62]，也被認(rèn)定為重大環(huán)境污染事故罪。有學(xué)者認(rèn)為，這些案件屬于過失犯罪，并據(jù)此認(rèn)為污染環(huán)境罪可以由過失構(gòu)成。[63]

其實(shí)，這幾個案件都是在《刑法修正案（八）》之前判決的。在《刑法修正案（八）》之前，重大環(huán)境污染事故幾乎沒有爭議地被認(rèn)為是過失犯罪，法院當(dāng)然要將上述案件認(rèn)定為過失犯。而且，《刑法修正案（八）》之前的重大環(huán)境污染事故罪的構(gòu)成要件結(jié)果是“致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果”，行為人對這樣的結(jié)果確實(shí)可能沒有故意。雖然行為人對嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果是故意的，但由于這一結(jié)果在當(dāng)時并不是構(gòu)成要件結(jié)果，所以，在當(dāng)時只能認(rèn)定為過失犯罪。另一方面，在《刑法修正案（八）》之后，由于構(gòu)成要件的結(jié)果是嚴(yán)重污染環(huán)境，所以，上述案件完全符合故意犯罪的構(gòu)成要件與主觀要素。例如，倘若“福建紫金礦業(yè)案”發(fā)生在《刑法修正案（八）》之后，完全可以按故意犯處理。從客觀上說，行為已經(jīng)造成了嚴(yán)重的環(huán)境污染。從主觀上說，行為人至少有間接故意。因?yàn)樾袨槿嗽谖催M(jìn)行調(diào)研論證的情況下，違反規(guī)定擅自將6號觀測井與排洪涵洞打通；在福建省環(huán)保廳要求徹底整改后，整改措施不到位、不徹底。這充分說明，行為人對嚴(yán)重的環(huán)境污染結(jié)果不僅具有認(rèn)識，而且至少存在放任的心理狀態(tài)。同樣，“四川沱江特大水污染案”與“湖南瀏陽鎘中毒案”的行為人，對嚴(yán)重的環(huán)境污染結(jié)果，明顯存在直接故意。所以，以《刑法修正案（八）》之前的案件與判決為根據(jù)，說明現(xiàn)在的污染環(huán)境罪可以由過失構(gòu)成，存在明顯的邏輯缺陷。

有學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案（八）》之后認(rèn)定為污染環(huán)境罪的案件，不僅有故意排污的情形，而且也有過失排污的情形。例如，（1）被告人胡某進(jìn)行鐵件鍍鋅加工，排污管破裂后采取措施不得力，未能有效制止污水的排放，致使所產(chǎn)生的污水未經(jīng)處理排放到廠北側(cè)土坑內(nèi)。法院認(rèn)定構(gòu)成污染環(huán)境罪。（2）被告人顧某運(yùn)輸大量有毒、有害廢液至一山坳處，準(zhǔn)備焚燒加工用來提煉鋁鉑酸廢渣，后被群眾發(fā)現(xiàn)并舉報。該廢液經(jīng)環(huán)保部門檢測為強(qiáng)酸性危險廢液，且已泄漏20余噸，嚴(yán)重污染周邊樹木。（3）被告人黃某回收廢舊鉛蓄電池，將回收的電池任意堆放在空地上，導(dǎo)致電池廢液發(fā)生泄漏，并流入底層土壤。法院判定構(gòu)成污染環(huán)境罪。[64]但在本文看來，認(rèn)定第（1）個案件中的行為人對嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果持間接故意，并不存在疑問；退一步說，即使認(rèn)為先前行為是過失，也完全可以肯定后來的不作為是故意。第（2）個案件中的行為人對嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果，明顯具有直接故意；即使行為人對周邊樹木的污染僅有過失，也不能排除行為人對土地的污染結(jié)果持直接故意。第（3）個案件中的行為人對嚴(yán)重污染環(huán)境的結(jié)果至少具有間接故意，而且不排除直接故意的可能性。概言之，對上述案件完全能夠按故意的污染環(huán)境罪論處。

至于司法實(shí)踐中所謂故意與過失并存的案件，也不能成為混合說或者模糊罪過說的論據(jù)。因?yàn)槿绻麑⑽廴经h(huán)境罪確定為故意犯罪，那么，只要行為人對構(gòu)成要件事實(shí)具有故意即可。至于是否另外對非構(gòu)成要件的事實(shí)存在過失，并不影響故意的認(rèn)定。

第四，相關(guān)公約與國外刑法規(guī)定的根據(jù)。如有人指出，1998年歐洲理事會《通過刑法保護(hù)環(huán)境的公約》第2條規(guī)定的污染環(huán)境罪既包括故意犯罪，也包括過失犯罪；《德國刑法典》第324條、第324條a、第325條、第326條、第329條列舉的污染水域、污染土地、污染空氣、未經(jīng)許可的垃圾處理、侵害保護(hù)區(qū)的犯罪，均規(guī)定了過失條款，明確處罰過失污染行為，對故意、過失作了不同幅度的法定刑配置。“反觀我國刑法第338條污染環(huán)境罪，關(guān)鍵的罪過形態(tài)之規(guī)定付之闕如，不得不說這是立法的缺憾。以上發(fā)達(dá)國家立法經(jīng)驗(yàn)啟示我們，將過失污染行為納入污染環(huán)境罪是必要的。立法的部分不足可以通過司法予以彌補(bǔ)，故意與過失的可譴責(zé)性固然不同，但筆者認(rèn)為，污染環(huán)境罪適用于過失污染行為，只要司法裁量得當(dāng)，不難實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。”[65]

如前所述，“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。”這里的“法律”顯然是指本國法律，而不是指相關(guān)公約與國外刑法。歐洲公約與德國以及其他國家的刑法規(guī)定，可以為我國的刑事立法所借鑒，但不能直接作為司法根據(jù)。既然認(rèn)為我國刑法第338條缺乏對過失犯的處罰規(guī)定，就不能認(rèn)為只要司法裁量得當(dāng)，就可以處罰過失犯。

第五，法定犯不必嚴(yán)格區(qū)分故意與過失的根據(jù)。亦即，污染環(huán)境罪是法定犯，“法定犯的故意與過失之間的倫理譴責(zé)性差異不大，故嚴(yán)格區(qū)分故意與過失的傳統(tǒng)觀點(diǎn)已經(jīng)不能適應(yīng)法定犯時代的要求。法定犯中‘造成嚴(yán)重后果’、‘造成重大損失’之類的規(guī)定，是我國‘立法定性又定量’的立法模式以及刑罰與行政處罰二元處罰模式的特殊體現(xiàn)，旨在限制刑罰處罰范圍。如果無需處罰過失違規(guī)的情形，可以認(rèn)為罪過形式屬于結(jié)果型模糊罪過，如丟失槍支不報罪、違法發(fā)放貸款罪；如果出于重大公共利益的考慮，值得規(guī)制過失違規(guī)的情形，罪過形式則為行為與結(jié)果型模糊罪過，如污染環(huán)境罪、濫用職權(quán)罪。”[66]在本文看來，這一觀點(diǎn)也不無商榷的余地。

首先，法定犯的故意與過失之間的倫理譴責(zé)性差異不大，并不意味著責(zé)任的區(qū)別不大。一方面，刑法中的責(zé)任不是倫理責(zé)任，而是法的責(zé)任。另一方面，責(zé)任是與預(yù)防犯罪的必要性密切相關(guān)的問題。換言之，三階層論中的責(zé)任這一要件由來于刑罰目的。責(zé)任是一種非難。“為這種非難提供基礎(chǔ)的可謂‘他行為可能性’（能夠回避符合構(gòu)成要件的違法行為，能夠?qū)嵤┐送獾钠渌袨椋１M管關(guān)于人的行為存在決定論（其立場是，人的意思決定及其行為，是某種原因的結(jié)果，在此意義上是被決定的）與非決定論（其立場是，人可以自由地決定其意思，選擇行為）的對立，但在缺乏‘他行為可能性’的場合，就不可對實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人進(jìn)行非難。只有當(dāng)行為人具有實(shí)施其他行為的可能性，卻實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為時，才可能做出‘不應(yīng)當(dāng)實(shí)施該行為’的非難。這里所說的他行為可能性，意味著通過進(jìn)一步發(fā)動規(guī)范意識（或者說如果具有更強(qiáng)的規(guī)范意識），就不會實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為。盡管如此，卻實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，所以受到非難。”[67]反過來說，讓行為人受到非難，就是為了促使行為人與其他一般人發(fā)動規(guī)范意識，不實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為。可以肯定的是，故意犯的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性大，過失犯的一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性小。既然如此，就不能否認(rèn)法定犯的故意與過失相區(qū)別的重要意義。

其次，法定犯與自然犯的區(qū)別是相對的，過去的法定犯現(xiàn)在可能成為自然犯。在當(dāng)下，環(huán)境保護(hù)已經(jīng)深入人心，認(rèn)為污染環(huán)境罪是自然犯也并非不可能。即便認(rèn)為污染環(huán)境罪現(xiàn)在還是法定犯，但不久的將來肯定也會成為自然犯。按照上述觀點(diǎn)，在刑法條文并不修改的情況下，如果污染環(huán)境罪由法定犯變?yōu)樽匀环?，則本罪的責(zé)任形式由模糊罪過變?yōu)楣室庾镞^。但這恐怕難以被人接受。

第六，相關(guān)法條的根據(jù)。采取混合說與模糊罪過的學(xué)者都以我國刑法分則中不乏故意犯與過失犯并列規(guī)定而適用同一法定刑的立法例為由，認(rèn)為污染環(huán)境罪既可以是故意也可以是過失。如有人指出：“這類規(guī)定（指將故意犯與過失犯的法定刑相同的規(guī)定——引者注）并非立法者一時頭腦發(fā)熱的‘涂鴉之筆’。”如刑法第168條第1款與第2款、第397條、第398條、第399條第3款、第408條之一、第425條、第432條規(guī)定的犯罪都包含了故意與過失。“這種看似違背罪刑相適應(yīng)原則的規(guī)定，卻并非立法者‘一不小心’造成的……最近的司法解釋卻統(tǒng)一了濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案量刑標(biāo)準(zhǔn)，這也充分表明實(shí)務(wù)部門不再重視區(qū)分瀆職罪罪過形式的立場……‘兩高’將食品安全濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為合并為食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名。這充分說明在某些犯罪的認(rèn)定處理上，沒有必要嚴(yán)格區(qū)分故意與過失。”[68]然而，以上立法例與司法解釋，并不能說明污染環(huán)境罪可以是模糊罪過或者混合罪過。

首先，之所以認(rèn)為上述法條規(guī)定的犯罪（不管罪名是否同一）包括了故意、過失，是因?yàn)榫哂行谭l文的文理根據(jù)。例如，刑法第168條第1款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。”由于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”是過失犯的文理根據(jù)，而濫用職權(quán)不能成為過失犯的文理根據(jù)，所以，司法解釋將本款規(guī)定的犯罪分為國有公司、企業(yè)人員失職罪與國有公司、企業(yè)濫用職權(quán)罪。即使“兩高”將食品安全濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為合并為食品監(jiān)管瀆職罪一個罪名，我們可以認(rèn)為這個罪包括了故意與過失，也是因?yàn)榉l表述中存在“玩忽職守”這一過失犯的文理根據(jù)。但是，刑法第338條并沒有可以由過失構(gòu)成的文理根據(jù)。

其次，故意犯與過失犯的法定刑是否相同，與一個犯罪能否同時由故意與過失構(gòu)成，顯然是兩個不同的問題。不能因?yàn)樾谭ㄖ杏械姆l對故意犯與過失犯規(guī)定了相同的法定刑，就認(rèn)為污染環(huán)境罪的法定刑既適用于故意犯，也適用于過失犯。同樣，在一個法條所規(guī)定的犯罪既包括故意犯也包括過失犯時，即使司法解釋將其確定為一個罪名，顯然也不意味著任何一個罪名都包括了故意與過失。例如，倘若刑法第408條之一沒有“玩忽職守”的規(guī)定，即使司法解釋將本條的罪名概括為食品監(jiān)管瀆職罪，本罪也只能由故意構(gòu)成。

再次，司法解釋統(tǒng)一了濫用職權(quán)罪與玩忽職守罪的立案量刑標(biāo)準(zhǔn)，是因?yàn)樾谭▽@兩個罪規(guī)定了相同的結(jié)果要件，但這并不意味著“沒有必要嚴(yán)格區(qū)分故意與過失”。

最后，從立法論上來說，對侵害相同法益的相同行為的故意犯與過失犯規(guī)定相同的法定刑，并不是理想的立法例，所以，刑法分則的絕大多數(shù)法條都對故意犯與過失犯作了區(qū)別。持混合說或者模糊罪過說的學(xué)者們，不是以刑法的多數(shù)法條為例來說明污染環(huán)境罪的責(zé)任形式，卻要以明顯不當(dāng)?shù)牧⒎ɡ秊楦鶕?jù)證明污染環(huán)境罪的責(zé)任形式既可以是故意也可以是過失。這在方法論上就令人懷疑。這種做法，如同忽視司法實(shí)踐中多數(shù)正當(dāng)?shù)呐袥Q，僅以少數(shù)不當(dāng)?shù)呐袥Q為例證明自己觀點(diǎn)的合理性一樣，明顯不可取。法諺云：“有利的應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充、不利的應(yīng)當(dāng)限制”（Favores ampliandi，odia restringenda），對于刑法中少數(shù)不當(dāng)?shù)囊?guī)定，解釋者不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充利用，相反只能限制適用。

綜上所述，混合說或者模糊罪過說的各種理由或根據(jù)，都是難以成立的。

（三）故意說

本文對污染環(huán)境罪的責(zé)任形式采取故意說。首先，刑法第338條沒有任何一個表述顯示污染環(huán)境罪可以由過失構(gòu)成。既然缺乏處理過失犯的文理根據(jù)，就必須遵守罪刑法定原則，認(rèn)為本罪只能由故意構(gòu)成。其次，污染環(huán)境罪雖然由故意構(gòu)成，但故意的內(nèi)容只要求對污染環(huán)境的基本結(jié)果持認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度，而不需要對人身或者財產(chǎn)的損失持認(rèn)識與希望或者放任態(tài)度。最后，行為人對“后果特別嚴(yán)重”不必持故意，只要有過失即可。亦即，刑法第338條中的“后果特別嚴(yán)重”相當(dāng)于結(jié)果加重犯，所以，只要行為人對基本犯持故意，對加重犯持過失時，也成立污染環(huán)境罪。下面就故意說受到的批評或者存在的問題，作一些說明。

第一，“在污染環(huán)境犯罪相對較少的年代都處罰過失犯（重大環(huán)境污染事故罪），而在污染環(huán)境犯罪較為嚴(yán)重的當(dāng)下，卻不處罰污染環(huán)境罪的過失犯，顯然不符合治理污染環(huán)境犯罪刑事政策的基本要求。”[69]換言之，“雖然不能從法定刑高低反推罪過形式，但不可否認(rèn)的是，故意犯的處罰范圍明顯窄于過失犯，在法定刑未作修改的情況下，故意說明顯有違旨在擴(kuò)大處罰范圍、嚴(yán)懲環(huán)境污染犯罪的修法初衷，也有悖普遍處罰過失污染環(huán)境行為的世界環(huán)境刑事立法的通例。”[70]

其實(shí)，這只是對故意說的一個想當(dāng)然的批評?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼Φ?/span>338條的修改，顯然從純粹人類中心的法益論轉(zhuǎn)向了生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，于是對結(jié)果的要求明顯降低，因而符合結(jié)果要件的范圍明顯擴(kuò)大，在這種情況下，故意說不會縮小處罰范圍。換言之，上述觀點(diǎn)是沒有考慮法益變更的一種說法。如前所述，就對人身與財產(chǎn)法益而言，污染環(huán)境罪不再是侵害犯，而只是抽象的危險犯。對過失的侵害犯的處罰范圍，明顯窄于對故意的危險犯的處罰。例如，倘若刑法第133條關(guān)于交通肇事罪的規(guī)定，將人身傷亡的實(shí)害結(jié)果修改為抽象危險結(jié)果，并且將交通肇事罪規(guī)定為故意犯罪，結(jié)局會是，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)的行為幾乎都可能成立犯罪，而不可能縮小處罰范圍。

此外，如前所述，一個犯罪是否處罰過失犯，不可能以國外刑法為根據(jù)，只能以本國刑法的規(guī)定為根據(jù)。例如，國外對過失傷害的處罰，并不限于過失重傷，而是包括了過失輕傷。但我國刑法明文規(guī)定僅處罰過失重傷。在這樣的立法例之下，試圖通過司法途徑解決，明顯不當(dāng)。

第二，污染環(huán)境罪的法定刑并未提高，若將本罪確定為故意犯罪明顯有違罪刑相適應(yīng)原則，也完全背離立法者為順應(yīng)民意而嚴(yán)懲環(huán)境污染犯罪的修法初衷。“雖然故意說認(rèn)為只要充分運(yùn)用想象競合犯原理，也不至于導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)的結(jié)果，但是，無論從行為的危險性質(zhì)、對象的毒害性程度，還是從行為發(fā)揮作用的機(jī)理，都不能簡單地認(rèn)為，故意排污的行為就一定危害公共安全而符合投放危險物質(zhì)罪等危害公共安全罪構(gòu)成要件，因此，故意說難免造成罪刑失衡的結(jié)果。”[71]

其實(shí)，《刑法修正案（八）》之所以沒有提高法定刑，是因?yàn)楸Ｗo(hù)法益的變更，使得《刑法修正案（八）》實(shí)際上并沒有提高入罪的門檻，事實(shí)上反而降低了入罪的門檻。在這個意義講，實(shí)際上是隱性地提高了法定刑。另一方面，如果行為造成的人身傷亡結(jié)果嚴(yán)重，一般都會同時觸犯投放危險物質(zhì)罪，因而可以按更重的犯罪處罰。所以，將污染環(huán)境罪確定為故意犯罪，不會導(dǎo)致所謂罪刑不相適應(yīng)。此外，倘若行為沒有危害公共安全，不符合投放危險物質(zhì)罪的構(gòu)成要件時，當(dāng)然不需要科處較重的刑罰。

第三，雖然排污行為往往系故意，但行為人對嚴(yán)重污染環(huán)境的后果一般不會持希望或者放任的態(tài)度，故意說有混淆刑法意義上的故意與一般生活意義上的故意之嫌。[72]

倘若說，在《刑法修正案（八）》之前這種說法具有一定道理，那么，在《刑法修正案（八）》之后，這種說法就明顯不當(dāng)。這是因?yàn)?，只要采取生態(tài)學(xué)的人類中心的法益論，并且將嚴(yán)重污染環(huán)境本身作為基本犯的構(gòu)成要件結(jié)果，就足以肯定行為人在非法排放、傾倒、處置有毒物質(zhì)或者有害物質(zhì)時，對嚴(yán)重污染環(huán)境的構(gòu)成要件結(jié)果本身持有故意。在此并沒有混淆所謂刑法上的故意與一般生活中的故意。

第四，雖然故意排污的行為可以通過將環(huán)境本身的損害解釋為“嚴(yán)重污染環(huán)境”的結(jié)果而論以污染環(huán)境罪，但對于因疏于管理發(fā)生污染物泄漏，即過失排污導(dǎo)致環(huán)境嚴(yán)重污染的情形，在《刑法修正案（八）》生效之前尚可以重大環(huán)境污染事故罪治罪，按照故意說現(xiàn)在反而不能構(gòu)成環(huán)境污染犯罪。[73]

在本文看來，這或許是故意說的批判者提出的具有實(shí)質(zhì)意義的唯一問題。不過，故意犯也能妥當(dāng)處理這一問題。

首先，所謂過失排污行為導(dǎo)致環(huán)境嚴(yán)重污染在《刑法修正案（八）》之前也構(gòu)成犯罪，顯然也是以造成人身與財產(chǎn)損失為前提的。[74]所以，不能一概說，過失排污導(dǎo)致環(huán)境嚴(yán)重污染的情形，在《刑法修正案（八）》生效之前尚可以重大環(huán)境污染事故罪治罪，按照故意說現(xiàn)在反而不能構(gòu)成環(huán)境污染犯罪。例如，故意排污行為造成環(huán)境本身的嚴(yán)重污染但沒有造成重大財產(chǎn)損失與人身傷亡的，在《刑法修正案（八）》生效之前不可能成立犯罪，但現(xiàn)在無疑成立犯罪。

其次，如果過失排污行為造成了人身與財產(chǎn)的重大損失，大多數(shù)都可能構(gòu)成過失投放危險物質(zhì)罪或者過失以危險方法危害公共安全罪。如果造成了人身傷亡，即使沒有危害公共安全，也可以認(rèn)定為過失致人死亡罪與過失致人重傷罪。[75]所以，故意說不會導(dǎo)致污染環(huán)境罪的處罰范圍比重大環(huán)境污染事故罪的處罰范圍窄。存在疑問的是，“2016年解釋”規(guī)定了18種“嚴(yán)重污染環(huán)境”的情形，后幾項(xiàng)涉及對人身與財產(chǎn)的損失。于是，可能出現(xiàn)這樣的問題，即行為人雖然對污染環(huán)境是故意的，但對人身與財產(chǎn)損失沒有故意時，應(yīng)當(dāng)如何處理？本文的看法是，“2016年解釋”規(guī)定的18種情形中的后幾項(xiàng)雖然是關(guān)于人身與財產(chǎn)的損失，但這些損失仍然是由污染環(huán)境造成的。只不過在這種情況下，司法機(jī)關(guān)不是通過對環(huán)境本身的污染程度來判斷“嚴(yán)重”與否，而是通過對人身與財產(chǎn)的損害來判斷是否“嚴(yán)重”污染環(huán)境。換言之，在這種情形下，不能認(rèn)為行為沒有“嚴(yán)重污染環(huán)境”，只是造成了人身與財產(chǎn)損失。而應(yīng)當(dāng)說，司法機(jī)關(guān)只需經(jīng)由對人身與財產(chǎn)的損失來判斷對環(huán)境本身的污染是否“嚴(yán)重”。既然如此，只要行為人對環(huán)境污染結(jié)果本身持故意，就仍然可以認(rèn)定本罪的成立。

再次，過失排污行為完全可能產(chǎn)生作為義務(wù)，在行為人沒有履行作為義務(wù)的情況下，同樣可以認(rèn)定為故意的非法處置。例如，過失將有害物質(zhì)傾倒在土壤中的，過失將有害物質(zhì)排放在河流中的，在可以采取有效措施的情況下，如果事后不采取有效措施，導(dǎo)致嚴(yán)重污染或者持續(xù)嚴(yán)重環(huán)境罪的，完全可以認(rèn)定為故意的不作為的處置，進(jìn)而認(rèn)定為污染環(huán)境罪。

最后，如果過失排污行為單純地環(huán)境污染，沒有造成人身傷亡，也沒有造成危害公共安全的其他結(jié)果，不符合其他過失犯的構(gòu)成要件的，對之不以犯罪論處，只追究行政責(zé)任或者民事責(zé)任，也不缺乏合理性。這是因?yàn)?，既然危害并不?yán)重，預(yù)防的必要性也較小，不以犯罪論處就是完全合適的。換言之，與刑法第115條第2款、第119條第2款的規(guī)定相比，對這種行為不以犯罪論處，沒有不當(dāng)之處。

總之，污染環(huán)境罪的基本犯的責(zé)任形式只能是故意，不可能是過失，因而也不能采取混合說或者模糊罪過說。

注釋：

本文是國家社會科學(xué)基金重大項(xiàng)目《我國刑法修正的理論模型與制度實(shí)踐研究》（16ZDA060）的階段性成果。

[1] 在刑法分則中，“造成……事故”是過失犯的表述方式之一（參見張明楷：《罪過形式的確定》，《法學(xué)研究》2006年第3期，第98頁以下）。

[2] 全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法修正案（八）：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第179頁。

[3] Vgl.OlafHohmann,Von der Konsequenzen einer personalen Rechtgutsbestimmung imUmweltstrafrecht, GA 1992,S.539.

[4] 參見[日]伊藤司：《環(huán)境（刑）法總論——環(huán)境利益と刑法規(guī)制——》，《法政研究》第59卷（1993年）第3、4合并號，第673頁、第700頁。

[5] 劉艷紅：《環(huán)境犯罪刑事治理早期化之反對》，《政治與法律》2015年第7期，第11頁。

[6] 參見張明楷：《法益初論》，中國政法大學(xué)出版社2003年修訂版，第166頁以下。

[7] [德]克勞斯· 羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評論》2015年第1期，第63頁。

[8] 參見[日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載[日]西田典之編：《環(huán)境犯罪と證券犯罪》，成文堂2009年版，第69頁。

[9] 參見[日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載[日]西田典之編：《環(huán)境犯罪と證券犯罪》，成文堂2009年版，第68頁。

[10] 參見[日]齋野彥彌：《環(huán)境刑法の保護(hù)法益》，《現(xiàn)代刑事法》第34號（2002年），第36頁。

[11] 參見[日]中山研一、神山敏雄等編著：《環(huán)境刑法概說》，成文堂2003年版，第13頁。

[12] [德]克勞斯· 羅克辛：《對批判立法之法益概念的檢視》，陳璇譯，《法學(xué)評論》2015年第1期，第63頁。

[13]Vgl.Arzt/Weber,Strafrecht Besonderer Teil,Lehrbuch,Verlag Ernst und WernerGieseking,2000,S.883f；Wessels/Hettinger, Strafrecht BesondererTeil, Band I, 26.Aufl., C.F.Müller Verlag,2001,S.276.

[14] 參見[日]伊東研祐：《環(huán)境刑法研究序說》，成文堂2003年版，第42頁以下。

[15] 王勇：《環(huán)境犯罪立法：理念轉(zhuǎn)換與趨勢前瞻》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期，第61頁。

[16] 參見參見[日]伊東研祐：《環(huán)境刑法研究序說》，成文堂2003年版，第71頁以下。

[17] 參見[日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載[日]西田典之編：《環(huán)境犯罪と證券犯罪》，成文堂2009年版，第67頁。

[18] 參見[日]町野朔編：《環(huán)境刑法の綜合的研究》，信山社2003年版，第80~81頁。

[19]Vgl.Gramer/Heine, in: Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch Kommentar , 26. Aufl.,2001,S.2480.

[20] 參見[日]中山研一等編者：《環(huán)境刑法概說》，成文堂2003年版，第13頁。

[21] [日]今井猛嘉：《環(huán)境犯罪》，載[日]西田典之編：《環(huán)境犯罪と證券犯罪》，成文堂2009年版，第70頁；另參見[日]宗岡嗣郎：《刑事法における環(huán)境保護(hù)とその形成的機(jī)能》，《久留米大學(xué)法學(xué)》第9.10合并號（1991年），第14頁。

[22] 周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第421頁。

[23] 參見[日]町野朔：《環(huán)境刑法の展望》，《現(xiàn)代刑事法》第24號（2001年），第82頁。

[24] C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck,2006,S.16.

[25] [瑞典]漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編：《經(jīng)濟(jì)犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第65頁。

[26] 全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法修正案（八）：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2011年版，第179頁。

[27] 參見[日]町野朔：《環(huán)境刑法の展望》，《現(xiàn)代刑事法》第24號（2001年），第82~83頁。

[28] [瑞典]漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編：《經(jīng)濟(jì)犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第65頁。

[29] [瑞典]漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編：《經(jīng)濟(jì)犯罪的新視角》，陳曉芳、廖志敏譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第65頁。

[30] RudolfRengier,Zur Bestimmmug und Bedeutung der Rechtsgüter im Umwelltstrafrecht,NJW1990, S.2506ff.

[31] 參見[日]町野朔編：《環(huán)境刑法の綜合的研究》，信山社2003年版，第83頁。

[32] 參見[日]和田俊憲：《賄賂罪の見方》，載[日]高山佳奈子、島田聰一郎編：《山口厚先生獻(xiàn)呈文集》，成文堂2014年版，第367~375頁。

[33] 嚴(yán)厚福：《污染環(huán)境罪：結(jié)果犯還是行為犯——以2015年1322份“污染環(huán)境罪”一審判決書為參照》，《中國地質(zhì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第4期，第56頁以下。

[34] 陳興良：《風(fēng)險刑法理論的法教義學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2014年第1期，第124~125頁。

[35] 陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第268頁。

[36]Vgl.,C.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., C.H.Beck,2006,S.330；[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第46頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第168~169頁。

[37] 本款第6項(xiàng)規(guī)定的除外。第6項(xiàng)規(guī)定：“2年內(nèi)曾因違反國家規(guī)定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)受過2次以上行政處罰，又實(shí)施前列行為的。”本項(xiàng)的缺陷在于，將再犯可能性這種預(yù)防要素作為不法要素考慮，因而不當(dāng)（參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學(xué)》2014年第1，第5頁以下）。倘若認(rèn)為本項(xiàng)規(guī)定的是所謂累積犯，則根本不需要以“受過2次以上行政處罰”為前提。退一步說，如果認(rèn)為本項(xiàng)規(guī)定具有合理性，也只能認(rèn)為本項(xiàng)規(guī)定的是行為犯，而不是結(jié)果犯。

[38] 張志鋼：《擺蕩于激進(jìn)與保守之間：論擴(kuò)張中的污染環(huán)境罪的困境及其出路》，《政治與法律》2016年第8期，第81頁。

[39] 陳洪兵：《解釋論視野下的污染環(huán)境罪》，《政治與法律》2015年第7期，第30頁。

[40] 參見[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2015年第3版，第174頁。

[41] 參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第67頁。

[42] 參見張志鋼：《擺蕩于激進(jìn)與保守之間：論擴(kuò)張中的污染環(huán)境罪的困境及其出路》，《政治與法律》2016年第8期，第81頁。

[43] 王勇：《環(huán)境犯罪立法：理念轉(zhuǎn)換與趨勢前瞻》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第3期，第57頁。

[44] 高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2017年第8版，第585頁。

[45] 由于后述混合說或模糊罪過說認(rèn)為過失也可以構(gòu)成污染環(huán)境罪，所以，本文對過失說的商榷，包括了對混合說與模糊罪過說的部分內(nèi)容的商榷。

[46] 如日本學(xué)者福田平指出：“在有‘因過失’的規(guī)定的場合，認(rèn)定為過失犯的構(gòu)成要件是沒有問題的，但即使沒有這樣的明文規(guī)定，只要在各個構(gòu)成要件的解釋上，能夠認(rèn)為該構(gòu)成要件所規(guī)定的是過失犯的構(gòu)成要件，就可以處罰過失犯。”（[日]福田平：《全訂刑法總論》，有斐閣2001年第3版增補(bǔ)，第124頁）。

[47] 這里所稱的用語，僅限于刑法分則條文就基本罪狀所使用的用語，不包括在加重、減輕罪狀中所使用的用語。

[48] 陳洪兵：《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第95頁。

[49] [德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第73頁。

[50] JaneC.Ginsburg,Legal Methods,2nd ed,Foundation Press 2003,p.271.

[51] 蘇永生：《污染環(huán)境罪的罪過形式研究——兼論罪過形式的判斷基準(zhǔn)及區(qū)分故意與過失的例外》，《法商研究》2016年第2期，第117頁。

[52] 參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年第4版，第858頁；周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2016年第3版，第423頁。

[53] 參見張明楷：《論以危險方法危害公共安全罪》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2012年第4期，第43頁以下。

[54] Vgl.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I, 4.Aufl.,C.H.Beck,2006,S.1091;參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年第5版，第281頁。

[55] 羅有順、梁基棟、張琳：《污染環(huán)境犯罪案件中的共同犯罪問題研究》，《法制與社會》2017年第23期，第72頁。

[56] 陳洪兵；《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第89頁。

[57] 汪維才：《污染環(huán)境罪主客觀要件問題研究——以中華人民共和國刑法修正案(八)為視角》，《法學(xué)雜志》2011年第8期，第71頁。

[58] 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年第2版，第27頁以下。

[59] 蘇永生：《污染環(huán)境罪的罪過形式研究——兼論罪過形式的判斷基準(zhǔn)及區(qū)分故意與過失的例外》，《法商研究》2016年第2期，第116頁。

[60] 參見秦鵬、李國慶：《論污染環(huán)境罪主觀面的修正構(gòu)成解釋和適用——兼評2013 兩高對污染環(huán)境罪的司法解釋》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第2期，第153~154頁。

[61] 四川化工股份有限公司在未報經(jīng)環(huán)保部門批準(zhǔn)的情況下擅自進(jìn)行增產(chǎn)技術(shù)改造并試生產(chǎn)。在試生產(chǎn)過程中，用于工藝?yán)淠禾幚硐到y(tǒng)的氣提塔不能正常運(yùn)行，視鏡的墊子刺漏，使沒有經(jīng)過完全處理的含氨氮的工藝?yán)淠褐苯优欧?。此外，四川化工股份有限公司在日常生產(chǎn)中忽視環(huán)保安全，環(huán)保設(shè)備未正常運(yùn)轉(zhuǎn)，導(dǎo)致高濃度氨氮廢水直接外排。上述原因造成沱江干流發(fā)生特大水污染事故。法院認(rèn)定構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪。

[62] 湘和化工廠自投產(chǎn)以來，沒有嚴(yán)格按照環(huán)保要求建設(shè)規(guī)范的三級廢水回收系統(tǒng)、雨污分流系統(tǒng)、危險固體廢物堆場，未按規(guī)定使用酸霧吸收系統(tǒng)等環(huán)保設(shè)施，并使用鎘含量高的次氧化鋅原料進(jìn)行生產(chǎn)。生產(chǎn)過程中一直存在廢水外溢現(xiàn)象；次氧化鋅和危險固體廢物無有效防護(hù)措施，亂堆放；部分原料運(yùn)輸進(jìn)廠及廢渣運(yùn)輸出廠過程中未采取有效防護(hù)措施，存在灑落現(xiàn)象；生產(chǎn)過程中存在硫酸鋅溶液跑、冒、滴、漏現(xiàn)象；存在管理不嚴(yán)致使附近村民將殘存有鎘的包裝袋和過濾布拿回家使用的現(xiàn)象。上述情況最終導(dǎo)致53人輕度鎘中毒、1人鎘中毒死亡的重大環(huán)境污染事故。法院認(rèn)定構(gòu)成重大環(huán)境污染事故罪。

[63] 參見秦鵬、李國慶：《論污染環(huán)境罪主觀面的修正構(gòu)成解釋和適用——兼評2013 兩高對污染環(huán)境罪的司法解釋》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第2期，第154頁。

[64] 參見陳洪兵：《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第93頁。

[65] 張鐸：《污染環(huán)境罪罪過形式探究》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2014年第1期，第64頁。

[66] 陳洪兵；《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第99~100頁。

[67] [日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2016年第3版，第195~196頁。

[68] 陳洪兵；《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第95~96頁。

[69] 蘇永生：《污染環(huán)境罪的罪過形式研究——兼論罪過形式的判斷基準(zhǔn)及區(qū)分故意與過失的例外》，《法商研究》2016年第2期，第116頁。

[70] 陳洪兵：《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第91頁。

[71] 陳洪兵：《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第91頁。

[72] 陳洪兵：《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第91頁。

[73] 陳洪兵：《模糊罪過說之提倡——以污染環(huán)境罪為切入點(diǎn)》，《法律科學(xué)》2017年第6期，第91頁。

[74] 參見最高人民法院2006年7月21日《關(guān)于審理環(huán)境污染刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條、第2條。

[75] 例如，日本的水俁病案就被認(rèn)定為業(yè)務(wù)上過失致死傷罪（參見日本最高裁判所 1987年 2月 29日判決，載日本《最高裁判所刑事判例集》第 42卷第 2號，第 314頁）。