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一、案例及裁訴標準

（一）案例導入

2014年7月29日，原告天津盛世達置業(yè)有限公司與被告王某建立勞動關系，同日，雙方簽訂試用期勞動合同，約定試用期為3個月，每月按照公司規(guī)定的考核辦法確定被告王某的勞動所得，另外對于工作條件、福利待遇、勞動保護、勞動紀律、獎懲制度等事項進行了約定。后被告以原告作為申請人申請勞動仲裁。

（二）裁訴標準（參見<（2015）辰民初字第3142號判決書>）

法院經(jīng)審理認為：雙方約定的試用期不成立，該試用期期限應為勞動合同期限；而該試用期勞動合同其他內(nèi)容應為有效，雙方勞動關系仍然存續(xù)。

二、試用期合同糾紛的實務認定

試用期，作為保護期，本意是對勞動者和用人單位雙方的保護，旨在幫助勞動者找到合適的工作崗位，也讓用人單位招到適合于工作崗位的勞動者。但是，巨大就業(yè)壓力使得勞動關系雙方地位嚴重失衡，勞動者的合法權益屢遭侵犯。本文以試用期合同為切入點，闡述試用期用工糾紛及救濟路徑，規(guī)范用人單位合法用工。

（一）試用期的性質誤區(qū)

1、試用期為約定條款，并非必備條款

《勞動合同法》第十七條第二款規(guī)定，除必備條款外，用人單位可以與勞動者約定試用期等事項；沒有此條款，也不會影響勞動合同的效力。

在實務中，用人單位可以在勞動合同中與勞動者約定試用期，也可以不約定試用期；但是如果約定試用期，必須符合《勞動合同法》第十九條關于試用期期限的規(guī)定：合同期限三年以上不滿一年，不得超過一個月；合同期限一年以上不滿三年，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限及無固定期限勞動合同，試用期不得超過六個月。

2、試用期性質：勞動合同的一部分

在勞動合同中，試用期與勞動合同期限并非相互排斥。根據(jù)《勞動合同法》第十九條第四款的規(guī)定，試用期應該包含在勞動合同期限內(nèi)。如果和前述案例一樣，只約定試用期的，試用期不成立，該試用期限為勞動合同期限。

（二）超長試用期的認定

試用期的期限，應該與勞動合同的期限相匹配。對于勞動合同中約定了超過法律規(guī)定的適用期限的，超出規(guī)定的部分應認定為無效。

對于超出法律規(guī)定無效部分后的銜接問題（即超過與勞動合同匹配的期限），一般應認定為雙方建立了勞動關系，且已經(jīng)實際履行。

同時，對于用人單位與勞動者雙方協(xié)議一致延長試用期的，即使不超過法律規(guī)定的適用期限的，對于延長部分也應認定為無效。正如，（2017）京01民終879號判決書認定的一樣，“對于協(xié)商一致延長的試用期，不足以推翻法律的強行性規(guī)定，即‘同一用人單位與勞動者只能約定一次試用期’”。

（三）試用期無效后的，工資差額問題

雖然《勞動合同法》第二十條規(guī)定了試用期的工資問題（試用期工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者合同約定工資的百分之八十，且不得低于用人單位所在地的最低工資標準），但是，在實際用工中，試用期的工資大大低于正式職工的工資。

那么，試用期勞動合同被認定為無效后，試用期的期限，也就是勞動合同的期限。據(jù)此，勞動者可以向用人單位主張工資的差額部分。在（2015）辰民初字第3142號判決書中支持了原告關于主張勞動報酬差額的訴請。

（四）試用期是否必須繳納社會保險？

在實際用工中，許多用人單位不為簽訂勞動合同的勞動者繳納社會保險，更不用說在試用期期間。

社會保險是保障公民在年老、疾病、工傷失業(yè)等特殊情況下獲得物質幫助的權利。根據(jù)《勞動者》第三條規(guī)定，勞動者享有社會保險和福利的權利。根據(jù)前文論述，試用期期間，也是勞動合同的期間，因此，用人單位也應該在試用期期間為勞動者繳納社會保險。

對于用人單位在試用期沒有依法繳納社會保險，勞動者可以選擇以下兩種救濟途徑：其一，根據(jù)《社會保險法》第八十六條的規(guī)定，勞動者可以向社會保險征收機構投訴或者舉報，由社會保險征收機構責任用人單位限期繳納或者補足。其二，根據(jù)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定，勞動者可以解除勞動合同，并可以要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。

（五）試用期合法解除勞動合同的問題

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定了用人單位在試用期解除勞動合同的情形，“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。

1、試用期內(nèi)解除勞動合同

用人單位要在試用期屆滿前解除勞動合同，需要提供證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。 對于證據(jù)，司法實踐中一般從以下兩個方面予以考量：

一方面是，結合勞動者的崗位職責、工作要求，來界定工作性質及工作內(nèi)容；

另一方面是，勞動者違反崗位職責或者不適應崗位的客觀化證據(jù)，包括：工作失誤造成的損失、違反崗位職責的材料（包括但不限于：監(jiān)控錄像、帶有勞動者簽字的情況說明及處罰記錄等）。

2、試用期滿解除勞動合同

根據(jù)《勞動合同法》相關條文，在約定的試用期屆滿前，用人單位沒有提出解除勞動合同；那么，試用期屆滿后，勞動者的權益當然納入勞動合同的范疇，應予以辦理轉正的相關手續(xù)。

即使，用人單位沒有辦理相關轉正手續(xù)，也不能以試用期不符合錄用條件而解除勞動合同。否則，會被認定為違法解除勞動合同。

三、規(guī)范用工：前事不忘，后事之師

（一）用人單位方面

1、規(guī)范單位的規(guī)章制度

合法、有效的規(guī)章制度是用人單位規(guī)范用工的核心。通過職工大會或者職工代表大會，經(jīng)過民主程序制定，公示或者公告，確保每一位勞動者都知悉。

明確規(guī)定每一個崗位的工作職責、工作內(nèi)容及考核標準，將勞動者不符合錄用的條件具體化、客觀化，并保留相關證據(jù)，在解除勞動合同時，讓勞動者心服口服。

另外，還應及時為處于試用期的勞動者繳納社會保險，避免勞動者在試用期期間被認定為工傷后的賠償責任。

2、及時解除勞動合同

在試用期期間，對于有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件的，應及時解除勞動關系，并書面通知勞動者。而不能等試用期期限屆滿后以試用期不符合條件解除勞動合同。

（二）勞動者方面

能力有大小，對于確屬能力不足，在試用期期間被用人單位合法解除勞動合同的，應及時調整就業(yè)思路，發(fā)揮自己的長處。

對于在試用期間或者試用期滿后，被用人單位違法解除勞動關系的，應及時通過仲裁或者訴訟的途徑維護自己的合法權益。

四、結語

法律創(chuàng)設試用期制度的目的是實現(xiàn)用人單位和勞動者的雙贏，而不是單方面的壓榨和推諉。用人單位要重視試用期對單位的保護，謹慎用權、規(guī)范用工；而勞動者要利用試用期的機會，展示自己的技能，增加單位留用的籌碼。

編排/郗博鳴