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編者按 律師在訴訟過程中，不僅需要還原事實(shí)、闡明法理，更需要的是在訴訟這場“戰(zhàn)爭”中運(yùn)籌帷幄，把握攻防的時(shí)機(jī)和技巧，創(chuàng)造勝機(jī)。 iCourt法秀今日推文，將訴訟攻防通過一條權(quán)利效果軸來實(shí)現(xiàn)立體解析，來自民法學(xué)者、要件訴訟九步法理論構(gòu)建者，段清泉老師。 在具體的訴訟分析過程中，律師需要全盤審查請求規(guī)范與反對規(guī)范，這是因?yàn)槁蓭煵荒芟駛€(gè)魯莽的將軍，不考慮對方的行為而匆忙進(jìn)行攻或防。 原告的訴訟想要取得預(yù)期的效果，必須同時(shí)滿足自己成功地組織進(jìn)攻和對方失敗的防守。被告除反訴外，首要考慮的就是御敵于國門之外，也就是使對方進(jìn)攻失敗，退而求其次，才考慮在我方證明責(zé)任范圍的防守。 根據(jù)這樣的分析，雙方主要是圍繞著這樣一條權(quán)利效果軸來進(jìn)行攻防。 權(quán)利效果軸：依序檢討的順序?yàn)椋哼m用范圍、權(quán)利成立、生效條件、生效障礙、消滅、阻止、減免責(zé)、權(quán)利抗辯等。 對這一順序說明如下： 首先考察適用范圍，規(guī)范的適用都有一定的范圍，超越此范圍就沒有規(guī)范的適用。 其次考察成立條件，最明顯的就是合同的成立。 再次考察生效條件，需要特別考察生效條件的只是為數(shù)不多的情形，而且這種條件需要主張權(quán)利生效的一方來證明。 第四考察生效障礙，這個(gè)主要是通常情況下應(yīng)該已經(jīng)生效了，但是由于特定的原因而歸于無效，這種條件一般需要主張無效的一方來證明。這也構(gòu)成了生效條件和生效障礙之間的區(qū)別。 第五步，權(quán)利生效之后，會基于一定的原因而消滅，已經(jīng)消滅的權(quán)利就沒有必要再進(jìn)行以后的考察了，緊接著考察權(quán)利的消滅情形。 第六步，權(quán)利仍在生效的話，會有相應(yīng)的阻止實(shí)行的情形，也就是抗辯權(quán)。存在抗辯權(quán)的話，可以阻止一些責(zé)任的產(chǎn)生，所以在減免責(zé)之前行使。 第七步，如果責(zé)任承擔(dān)不可避免，還會有一些法定和約定的減免責(zé)事由。 第八步，在少數(shù)情況下，還會產(chǎn)生新的權(quán)利抗辯。比如，留置權(quán)。 展開敘述如下： 適用范圍上的抗辯 一、《合同法》 第二條 本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。 二、《侵權(quán)責(zé)任法》 第二條 侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。（一般認(rèn)為，不包括債權(quán)） 三、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》 第二條 消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)。（為打假而購買，為生產(chǎn)而購買） 成立的抗辯（構(gòu)成要件） 一般合同，要約承諾達(dá)成一致就告成立，但也有例外，如實(shí)踐行為。對于物權(quán)和法定之債來講，需要滿足規(guī)范的構(gòu)成要件，才能發(fā)生相應(yīng)的法律后果。 一、合同 一般合同的成立要件 第二十五條 承諾生效時(shí)合同成立。 第三十二條 當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。 諾成合同 定金合同：定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。（《擔(dān)保法》90條） 保管合同：保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外。 （《合同法》367條） 借用合同：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。（《合同法》210條） 二、物權(quán) 第九條 不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 第二十三條 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。 三、侵權(quán) 過錯(cuò)責(zé)任（過錯(cuò)、行為、損害、因果關(guān)系） 無過錯(cuò)責(zé)任（行為、損害、因果關(guān)系） 公平責(zé)任（行為、損害、因果關(guān)系） 四、無因管理 《民法總則》第一百二十一條 沒有法定的或者約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失而進(jìn)行管理的人，有權(quán)請求受益人償還由此支出的必要費(fèi)用。（無法定和約定義務(wù)，管理他人事務(wù)，具有管理的意思，管理利于本人，且不違反本人明示或可得推知的意思） 五、不當(dāng)?shù)美?br> 《民法總則》第一百二十二條 因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。（一方獲得利益，他方受有損失，獲得利益和受有損失之間具有因果關(guān)系，獲得利益沒有法律上的原因） 生效條件的抗辯 一般來講，合同成立即生效，但也存在一些特殊情形。對于法定之債來講，也并沒有成立和生效的區(qū)分。 一、生效手續(xù) 《合同法》 第四十四條 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 二、附條件和期限 《合同法》 第四十五條 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。 《合同法》 第四十六條 當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時(shí)失效。 三、所有權(quán)保留 第一百三十四條當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價(jià)款或者其他義務(wù)的，標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人。 四、死因行為 死因行為的抗辯，遺囑以死亡生效。 五、效力待定合同的追認(rèn) 生效障礙的抗辯 區(qū)分生效條件和生效障礙，主要在于證明責(zé)任不同，主張權(quán)利已經(jīng)生效的，應(yīng)當(dāng)證明生效條件已經(jīng)成就，而生效障礙則為主張其不生效的一方享有。比如： 一、無效 第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 第五十三條 合同中的下列免責(zé)條款無效： （一）造成對方人身傷害的； （二）因故意或者重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的。 二、可撤銷 第五十四條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： （一）因重大誤解訂立的； （二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。 當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。 權(quán)利消滅的抗辯 一、合同解除 合同生效后，自應(yīng)嚴(yán)守。但法律也規(guī)定了合同解除制度，以便當(dāng)事人從法的枷鎖中解脫出來。分為三種方式： 合意解除：當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。 約定解除：當(dāng)事人在合同中約定的解除條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。法定解除：又可以分為總則規(guī)定解除和分則規(guī)定的解除。 二、合同請求權(quán)消滅 合同雖然存在，但是合同已經(jīng)因?yàn)槁男小⑻岽?、抵消、混同、免除而消滅的，合同履行請求?quán)就消滅了，所剩的就是后合同義務(wù)了。 履行、提存、抵消 混同：債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。（《合同法》106條） 免除：債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止。 （《合同法》105條） 權(quán)利阻止的抗辯 就是權(quán)利發(fā)生后，阻止權(quán)利行使的規(guī)范，主要是各種抗辯權(quán)。 一、一時(shí)抗辯權(quán)（延期抗辯權(quán)） 1.一般保證人的先訴抗辯權(quán) 第十七條 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利： （一）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的； （二）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的； （三）保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。 2.混合擔(dān)保中第三人的先訴抗辯權(quán) 第一百七十六條 被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)； 沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)； 第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。 3.同時(shí)履行抗辯權(quán) 第六十六條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。 一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。 一方在對方履行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 4.順序履行抗辯權(quán) 第六十七條 當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。 先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。 5.不安抗辯權(quán) 第六十八條 應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； （二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； （三）喪失商業(yè)信譽(yù)； （四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。 二、永久抗辯權(quán) 訴訟時(shí)效抗辯權(quán) 《民法通則》135-137 三、限制性抗辯權(quán) 限制性抗辯權(quán)是承認(rèn)對方的請求權(quán)，但是只是有限地支持對方的請求權(quán)。 比如繼承法第三十三條規(guī)定，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人自愿償還的不在此限。 在遺產(chǎn)不足的情況下，雖然承認(rèn)了被繼承人的債權(quán)人的請求權(quán)，但是繼承人可以行使該限制性抗辯權(quán)，法院只能在遺產(chǎn)范圍內(nèi)支持債權(quán)人。 減免責(zé)的抗辯 通過訴訟行使權(quán)利在于使對方承擔(dān)一定的責(zé)任，如果對方可以要求免除或減輕責(zé)任，對訴訟的效果將有重大的影響，應(yīng)該予以考慮。 一、法定的免責(zé)事由 不可抗力： 《合同法》第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。 《侵權(quán)責(zé)任法》第二十九條 因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 關(guān)于不可抗力，有幾個(gè)問題是需要注意的。 第二，不可抗力的適用。有些當(dāng)事人會在合同中明確約定不可抗力的范圍和適用條件以及法律后果，但是這種約定經(jīng)常是縮小或者排除不可抗力的適用，這種約定是無效的。 第三，不可抗力的法律后果。需要注意的是，不是所有符合不可抗力的情形，都會導(dǎo)致全部免責(zé)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不可抗力造成的影響來確定免除的責(zé)任。 正當(dāng)防衛(wèi)： 《民法總則》第一百八十一條 因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。 正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 《侵權(quán)責(zé)任法》第三十條 因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，正當(dāng)防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。 緊急避險(xiǎn)： 《民法總則》第一百八十二條 因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)民事責(zé)任。危險(xiǎn)由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)民事責(zé)任，可以給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。 《侵權(quán)責(zé)任法》第三十一條 因緊急避險(xiǎn)造成損害的，由引起險(xiǎn)情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險(xiǎn)是由自然原因引起的，緊急避險(xiǎn)人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險(xiǎn)采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任。 緊急救助行為： 《民法總則》第一百八十四條 因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。 受害人故意：侵權(quán)責(zé)任法第二十七條 損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔(dān)責(zé)任。 第三人原因：侵權(quán)責(zé)任法第二十八條 損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 另外，侵權(quán)責(zé)任法分則對免責(zé)做出特殊規(guī)定的，適用分則的規(guī)定。 第七十一條 民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。 第七十二條 占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕占有人或者使用人的責(zé)任。 第七十三條 從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對損害的發(fā)生有過失的，可以減輕經(jīng)營者的責(zé)任。 根據(jù)學(xué)理，侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)事由還可能有：意外事件（過錯(cuò)責(zé)任）、受害人同意、依法執(zhí)行公務(wù)等等。 二、合同約定的免責(zé)事由 合同約定的免責(zé)事由，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)是合法有效的。 三、法定減責(zé)事由 受害人過錯(cuò)： 《侵權(quán)責(zé)任法》 第二十六條 被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯(cuò)的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。 雙方違約： 第一百二十條當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 沒有采取適當(dāng)措施造成的擴(kuò)大損失：第一百一十九條當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。 違約金過高： 第一百一十四條當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 不可預(yù)見規(guī)則抗辯： 第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 經(jīng)營者對消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 另外，還有損益相抵、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)取?/p> 四、合同約定的減責(zé)事由 合同約定的減責(zé)事由，不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)是合法有效的。 權(quán)利抗辯 比如留置權(quán)的抗辯，這種新產(chǎn)生的權(quán)利情形較少，放在最后考察。 綜上分析，請求與抗辯，是一項(xiàng)法律制度的兩個(gè)側(cè)面，都是圍繞著適用范圍、權(quán)利成立、生效、生效障礙、消滅、阻止、減免責(zé)、權(quán)利抗辯等權(quán)利效果軸這條戰(zhàn)線來進(jìn)行攻防。 對于原告來講，重點(diǎn)關(guān)注是否存在一項(xiàng)足以穿透對方防御的請求權(quán)；對于被告來講，重點(diǎn)關(guān)注是否存在一項(xiàng)足以抵御對方請求的抗辯。 請求與抗辯，互有攻防，其中的核心是發(fā)生相應(yīng)法律效果的要件事實(shí)，最終的結(jié)果取決于這條戰(zhàn)線上的對抗和博弈。所以，無論是原告，還是被告，都需要沿著權(quán)利效果軸進(jìn)行思考。 |
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