這應(yīng)該是一個目前比較流行的“通說”：刑事訴訟中，律師的責(zé)任是針對指控，從程序、證據(jù)和法律適用等各個方面挑出控方的毛病，提出合理懷疑。換句話說，刑事辯護(hù)的思維方式是懷疑與反駁，而不需要證明。

     “通說”本身并沒有什么問題。2012年的《刑事訴訟法》第35條明確規(guī)定：“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利。”該規(guī)定與以前的刑訴法規(guī)定相比較，最明顯的修正是去除了“證明”二字，即辯護(hù)人的責(zé)任不再是“提出證明”——而只是“提出”犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見。因此，毋須證明只需懷疑或反駁，自然就成為刑事辯護(hù)的基本思維方式和工作重心。

      以此為出發(fā)點，我們看到，刑事辯護(hù)經(jīng)過多年的磨練，從簡單的無罪與罪輕辯護(hù)，發(fā)展到如今的無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、程序辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)、量刑辯護(hù)、法律辯護(hù)、法理辯護(hù)......，等等，不一而足，辯護(hù)方向呈現(xiàn)出精細(xì)化的態(tài)勢。但是，與這種精細(xì)化不相匹配的是，那些辯護(hù)人曾經(jīng)擁有的證明思維似乎與我們——主要是年輕律師——漸行漸遠(yuǎn)。所以，辯護(hù)意見中，“事實不清”、“證據(jù)不足”、“偵查違法”、“非法證據(jù)排除”、“不能排除合理懷疑”、“存疑有利于被告”，幾乎就是無罪辯護(hù)中的主流說辭；在罪輕辯護(hù)或量刑辯護(hù)中，自說自話或僅簡單的法律分析，也時常見諸訴訟實踐之中，“證明”的范式很難被提起。

      的確，基于“無罪推定”的法治理念，無罪不需要證明也是無法證明的。以國家強(qiáng)制力為后盾對行為人追究刑事責(zé)任，必須讓控方承擔(dān)應(yīng)有的證明責(zé)任，這也是《刑事訴訟法》第49條：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！钡膬?nèi)涵所在。從刑事訴訟控、辯、審設(shè)置的某種意義上講，律師也可以說只是一種被法律安排來挑毛病的角色。但是，以“維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利”為目標(biāo)的辯護(hù)，如果僅僅是單一的懷疑或反駁，在我看來，至少是不完整的。甚至于，是很難實現(xiàn)辯護(hù)要求的。

      《刑事訴訟法》第35條規(guī)定中，雖然缺少了“證明”二字，但并不代表就是免除了辯護(hù)人的證明責(zé)任，或者說不需要辯護(hù)人來證明什么。實際上，辯護(hù)人“提出......的材料”的責(zé)任，已經(jīng)在一定程度上包含了“證明”的要求。因為，提出的“材料”就是用來“證明”案件事實的；刑事訴訟中賦予辯護(hù)律師的會見、閱卷、調(diào)查取證等三大基礎(chǔ)權(quán)利，也不僅僅是為了懷疑、反駁而設(shè)置，特別是調(diào)查取證權(quán)，應(yīng)該更多地是為了“證明”；在教科書式的解釋中，辯護(hù)詞“是被告人及其辯護(hù)人在訴訟過程中根據(jù)事實和法律提出有利于被告人的材料和意見，部分地或全部地對控訴的內(nèi)容進(jìn)行申述、辯解、反駁控訴，以證明被告人無罪、罪輕，或者提出應(yīng)當(dāng)減輕、甚至免除刑事責(zé)任的文書。”從中可以看出，懷疑也好，反駁也罷，其實都只是前提，“證明”才是目的?；蛘呖梢赃@樣說，辯護(hù)人對各種證據(jù)的懷疑與反駁，是為了呈現(xiàn)有利于辯方的事實真相。呈現(xiàn)也是一種證明。

      申言之，無論選擇任何一個方向的辯護(hù)，辯護(hù)的基礎(chǔ)是并且只能是證據(jù)。辯護(hù)人需要以證據(jù)確認(rèn)案件事實并檢驗公訴指控是否屬實，或者，證據(jù)證明的事實能否還原律師確認(rèn)的案件事實。也就是說，辯護(hù)觀點的提出，我們已經(jīng)自覺或不自覺地運用了證據(jù)證明的方法。至少在很多時候，那些優(yōu)秀的辯護(hù)人，通常都要運用證明的方法來假想公訴人是如何證明的。法庭審判中，法官追求法律事實的過程，實質(zhì)上是還原客觀事實的過程，律師要幫助司法人員還原客觀事實，難免運用證明的方法——建立在證據(jù)基礎(chǔ)上的逆向證明。疑罪辯護(hù)中，要指出疑與無之間的關(guān)系，用證據(jù)揭露案件的疑點；無罪辯護(hù)中，無主觀罪過、不具備時空條件、與危害結(jié)果無因果關(guān)系等是比較常見的辯護(hù)方法，辯護(hù)人可以只提出“證據(jù)不能證明主觀罪過”的反駁觀點，但一定不是只簡單提出行為人沒有作案時間、不在作案現(xiàn)場、危害結(jié)果不是被告人造成的意見，這真的需要證據(jù)證明；罪輕辯護(hù)或量刑辯護(hù)中，證明的方法也經(jīng)常要被使用。初犯、偶犯，沒有前科劣跡，一貫表現(xiàn)尚好，只要控方?jīng)]有相應(yīng)的反證材料，辯護(hù)人完全可以得出這些結(jié)論性意見，也的確不需要什么證明。但是，自首、立功、認(rèn)罪態(tài)度較好、主動坦白、被害人過錯、受害人諒解 ，等等，要展示給法庭，仍然需要證明的方式。最起碼，辯護(hù)人需要從案卷中指出這方面的佐證材料，并結(jié)合法律規(guī)定進(jìn)行論證。雖然不需要達(dá)到確實、充分的程度，但一定要證明到讓司法裁判者相信有這種可能或者動搖對控方證明的認(rèn)可。

      問題的關(guān)鍵還在于，有罪推定、疑罪從有、從重從快的傳統(tǒng)慣性還在深深地影響著實踐的操作，這種影響也促使辯護(hù)人不得不承擔(dān)了一定的證明責(zé)任。曾經(jīng)的趙作海案、杜培武案、佘祥林案等，直到“亡者歸來”、“真兇出現(xiàn)”的別樣證明時，也才得以糾正。從具體的案件看，歷經(jīng)偵查、審查起訴等多個環(huán)節(jié)之后的犯罪指控，其實已經(jīng)形成了一個相對完美的有罪證明體系。在這樣一個證明體系面前，辯護(hù)人的合理懷疑與反駁，事實上在絕大多數(shù)法官面前幾乎很難奏效，那些最終被法庭采信的辯護(hù)意見，常常是辯護(hù)人的（反向）證明功不可沒。因此，盡管理論上辯護(hù)人只需懷疑，法律上也未明示辯護(hù)人證明，但實踐中的辯護(hù)人，最好能善于運用證明的方法——用證據(jù)構(gòu)建好辯護(hù)所需要的行為體系，向法庭講好辯方自己的“故事”。

      “贏在證據(jù)，勝在思維”。刑事辯護(hù)，不是懷疑與反駁那么簡單，找到指控問題、提出合理懷疑、進(jìn)行有力反駁，是每個辯護(hù)律師都需要具備的基本能力。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)行證明的刑辯思維，也是刑事辯護(hù)成功的關(guān)鍵。