為保障因工作遭受事故傷害或患職業(yè)病的勞動者合法權(quán)益，2011年1月1日起新施行的《工傷保險(xiǎn)條例》在原條文基礎(chǔ)上，作了重大修訂，但是新條例并沒有涉及對超過工傷認(rèn)定申請時(shí)限的勞動者的救濟(jì)問題。目前，缺乏統(tǒng)一的立法解決這個(gè)問題，本文試圖作一個(gè)初步的探討。

（一）勞動者權(quán)利救濟(jì)的困境

2003年《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第十二條，明確把勞動者人身損害賠償案件區(qū)分為兩類：一類是勞動者與用人單位之間因工傷事故引發(fā)的賠償糾紛，人民法院無權(quán)直接受理，應(yīng)該告知勞動者按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理；另一類是勞動者因第三人侵權(quán)行為遭受人身損害，要求第三人承擔(dān)侵權(quán)民事賠償責(zé)任，人民法院應(yīng)予支持。

2011年新《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第二款規(guī)定，用人單位未按前款規(guī)定提出工傷認(rèn)定申請的，工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，可以直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請。但是，對于超過了1年工傷認(rèn)定申請時(shí)限的情形，卻沒有規(guī)定如何對勞動者進(jìn)行救濟(jì)。實(shí)踐中，社會保險(xiǎn)行政部門對勞動者提出的逾期申請，一般都作出不予認(rèn)定的決定，即勞動者無法通過行政部門的工傷認(rèn)定程序獲得工傷保險(xiǎn)的賠付。當(dāng)其轉(zhuǎn)向法院起訴，又被告知按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。這樣循環(huán)往復(fù)，使得勞動者的權(quán)利救濟(jì)又回到了原點(diǎn)，陷于無可奈何的尷尬境地。

（二）無救濟(jì)則無權(quán)利

西方法諺稱，“救濟(jì)走在權(quán)利之前，無救濟(jì)則無權(quán)利”。1994年我全國人大常委會制定的《勞動法》第三條規(guī)定，勞動者享有享受社會保險(xiǎn)和福利的權(quán)利。然而，國務(wù)院出臺的《工傷保險(xiǎn)條例》中的僅僅一個(gè)1年的時(shí)限規(guī)定，就使得超過工傷認(rèn)定申請時(shí)限的的勞動者無法通過勞動行政部門的工傷認(rèn)定獲得工傷賠償。同時(shí)，最高人民法院的《人身損害賠償解釋》又將此種情形下司法救濟(jì)的大門給關(guān)上了。從法律效力位階來看，《工傷保險(xiǎn)條例》和《人身損害賠償解釋》都低于《勞動法》，前兩者本應(yīng)該為后者中勞動者權(quán)利從應(yīng)然到實(shí)然的轉(zhuǎn)化提供保障，結(jié)果，卻在很大程度上限制了勞動者權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，本文認(rèn)為，現(xiàn)有的單一的行政救濟(jì)力度對于處于弱勢地位的勞動者來說過于單薄，為了更充分的救濟(jì)勞動者的人身權(quán)，維護(hù)勞動者的合法權(quán)利，應(yīng)該在立法上，突破單一的行政救濟(jì)，有條件的向勞動者敞開司法救濟(jì)的大門。

首先，符合工傷保險(xiǎn)的旨意。勞動者與用人單位因工傷引發(fā)的賠償糾紛，在產(chǎn)生初期是以普通的民事侵權(quán)糾紛來解決的，即勞動者通過向用人單位提起民事侵權(quán)訴訟來獲得賠償。后來，隨著工業(yè)化機(jī)器大生產(chǎn)的出現(xiàn)，工傷出現(xiàn)的頻率不斷增加，傳統(tǒng)的民事侵權(quán)訴訟方式在解決工傷賠償?shù)膯栴}上的弊端日益凸顯：一方面，對于勞動者來說，繁重的舉證責(zé)任使其面臨而敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。并且，在勞動者自身對損害存在過錯(cuò)的情況下，適用過錯(cuò)相抵的原則，勞動者可能得不償失；另一方面，用人單位因工傷的高發(fā)，獨(dú)自承擔(dān)高額的人身損害賠償金，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)增加。在訴訟的過程中，勞資雙方之間的矛盾尖銳。為了緩和雙方的矛盾，平衡各方利益，分散各方風(fēng)險(xiǎn)，于是，工傷保險(xiǎn)，這種社會性質(zhì)的強(qiáng)制型的保險(xiǎn)應(yīng)運(yùn)而生，通過把一個(gè)地區(qū)的所有企業(yè)繳納的工傷保險(xiǎn)費(fèi)集中起來建立工傷保險(xiǎn)基金，由所有企業(yè)共同分擔(dān)工傷風(fēng)險(xiǎn)。所建立的工傷保險(xiǎn)基金專門用于工傷保險(xiǎn)待遇，勞動能力鑒定，工傷預(yù)防的宣傳、培訓(xùn)等。在工傷保險(xiǎn)基金出現(xiàn)入不敷出時(shí)，政府以財(cái)政進(jìn)行墊付。在工傷認(rèn)定上，采用無過錯(cuò)責(zé)任，大大減輕了勞動者的舉證負(fù)擔(dān)，使勞動者能夠獲得快捷、穩(wěn)定的工傷保險(xiǎn)賠付。因此，工傷保險(xiǎn)以這些明顯的優(yōu)勢逐漸取代了傳統(tǒng)的民事侵權(quán)賠償。

我國新《工傷保險(xiǎn)條例》第一條就開宗明義的提到：為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的職工獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，促進(jìn)工傷預(yù)防和職業(yè)康復(fù)，分散用人單位的工傷風(fēng)險(xiǎn)，制定本條例。第二條就明確了各種類型用人單位的工傷保險(xiǎn)費(fèi)的強(qiáng)制繳納義務(wù)。因此，可以肯定的事實(shí)是工傷職工的權(quán)利保護(hù)已經(jīng)由過去的一個(gè)純私法領(lǐng)域的問題演變?yōu)橐粋€(gè)社會法問題。工傷保險(xiǎn)的第一要務(wù)是給勞動者提供更好的救濟(jì)，現(xiàn)在卻僅僅因?yàn)閯趧诱吖J(rèn)定申請超過了1年的時(shí)限，而不問其中的緣由和過錯(cuò)，直接武斷的將其排除行政救濟(jì)，同時(shí)又不給予其任何司法救濟(jì)，是否是立法上的一種倒退呢？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條規(guī)定的勞動者的1年工傷認(rèn)定申請時(shí)限屬于《民法通則》第一百三十六條第（一）項(xiàng)中身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效，因?yàn)檫^了訴訟時(shí)效，所以，沒有救濟(jì)的必要了。本文認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。從訴訟時(shí)效的定義來看，訴訟時(shí)效指的是民事主體向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利時(shí)效期間，過了這個(gè)期間，民事主體將喪失勝訴權(quán)而非實(shí)體權(quán)利。而《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷認(rèn)定主體是行政機(jī)關(guān)，而非人民法院，因此，從定義上看，1年的工傷認(rèn)定時(shí)限就不屬于訴訟時(shí)效，僅僅是一個(gè)行政法上的普通期間。如果把1年的工傷認(rèn)定申請時(shí)限理解為訴訟時(shí)效，那么在勞動者要求用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任卻沒有向行政部門申請工傷認(rèn)定的情況下，訴訟時(shí)效是中斷還是不中斷呢？退一萬步來說，即使是訴訟時(shí)效，行政部門也應(yīng)該受理，怎么能直接作出不予受理的決定呢？

其實(shí)，《工傷保險(xiǎn)條例》之所以只賦予勞動者1年的工傷認(rèn)定申請時(shí)限，是因?yàn)楣J(rèn)定申請時(shí)間拖的越久，就越不利于社會保險(xiǎn)行政部門查清事實(shí)，及時(shí)準(zhǔn)確的作出是否構(gòu)成工傷的決定，最終，可能損害勞動者或用人單位的合法權(quán)利。而且，法律客觀上要求社會保險(xiǎn)行政部門必須盡快做出工傷認(rèn)定的結(jié)果：根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第二十條規(guī)定，社會保險(xiǎn)行政部門一般只有60天的工傷認(rèn)定時(shí)限；對于事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確的工傷認(rèn)定申請，還必須在15日作出工傷認(rèn)定決定。因此，工傷認(rèn)定的作出對于社會保險(xiǎn)行政部門的效率要求很高。當(dāng)然，1年的申請時(shí)限也有督促勞動者盡快行使權(quán)利的意圖。

其次，效率與公平應(yīng)兼顧。實(shí)踐中，不少勞動者超過1年的工傷認(rèn)定時(shí)限的過錯(cuò)并不全在于勞動者自身，其中的緣由復(fù)雜，需要具體問題具體分析。比如，用人單位的欺詐，勞動者因工傷客觀上無法向社會保險(xiǎn)行政部門申請工傷認(rèn)定等等。如果僅僅為了實(shí)現(xiàn)效率，對于超過1年工傷認(rèn)定時(shí)限的勞動者，實(shí)行一刀切的作法，統(tǒng)統(tǒng)不予救濟(jì)。同時(shí)，勞動者本來所具有的訴權(quán)又被《人身損害賠償司法解釋》所剝奪，此時(shí)，工傷保險(xiǎn)的進(jìn)步性和社會的公平正義，對于某些勞動者來說就蕩然無存了。司法，作為社會公平正義的最后一道防線，當(dāng)適用法律規(guī)則明顯不合理，與法律原則或社會的公平正義明顯相沖突時(shí)，作為法官，是嚴(yán)格恪守現(xiàn)成的規(guī)則，置受到侵害的合法權(quán)利于不顧，還是以法官的良心突破規(guī)則，力挽受侵害的權(quán)利于即倒，是一個(gè)值得深思的問題。

最后，法院完全有能力救濟(jì)勞動者?！豆ｋU(xiǎn)條例》第十四條、第十五條和第十六條明確了工傷的各種情形，人民法院以此為依據(jù)，通過訴訟的程序，由雙方當(dāng)事人舉證質(zhì)證，就事實(shí)和法律進(jìn)行辯論，在六個(gè)月內(nèi)做出是否符合工傷情形的裁判，完全行得通。雖然《工傷認(rèn)定辦法》和《工傷保險(xiǎn)條例》都只規(guī)定了社會保險(xiǎn)行政部門有權(quán)認(rèn)定工傷，但是并沒有排除人民法院或其他國家機(jī)關(guān)可以進(jìn)行工傷認(rèn)定。《工傷認(rèn)定辦法》第二條規(guī)定，社會保險(xiǎn)行政部門進(jìn)行工傷認(rèn)定按照本辦法執(zhí)行。并且《工傷保險(xiǎn)條例》第十七條第二款，……工傷職工或者其近親屬、工會組織在事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起1年內(nèi)，“可以”直接向用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)社會保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請。該條款中，用的是“可以”二字，而非應(yīng)當(dāng)。這些都說明，社會保險(xiǎn)行政部門并非獨(dú)攬了工傷認(rèn)定的大權(quán)。

（三）法院如何給予最后救濟(jì)

目前，由于缺乏統(tǒng)一的立法和專門的司法解釋規(guī)定，實(shí)踐中，對于超過工傷認(rèn)定時(shí)限的勞動者的司法救濟(jì)通常有兩種：

一、以普通的民事侵權(quán)案件直接受理工傷事故賠償。2008年，江蘇省南京市中級人民法院和南京市勞動爭議仲裁委員會印發(fā)的關(guān)于《關(guān)于勞動爭議案件仲裁與審判若干問題的指導(dǎo)意見》的通知第二十條規(guī)定，勞動者超過工傷認(rèn)定申請期限，無法獲得工傷認(rèn)定的，仍可以以普通民事案件向用人單位提出賠償請求。如果用人單位能夠證明造成工傷認(rèn)定機(jī)會的喪失其沒有過錯(cuò)的，用人單位可以不承擔(dān)賠償責(zé)任；2012年6月21日，廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要第4條談到，用人單位未為勞動者建立工傷保險(xiǎn)關(guān)系，且用人單位以及受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的勞動者或者其近親屬、工會組織均未在法定期間申請工傷認(rèn)定，以致社會保險(xiǎn)行政部門不受理工傷認(rèn)定申請，勞動者或者其近親屬請求用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇的，勞動人事仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院應(yīng)駁回勞動者或者其近親屬的申請或起訴，并告知其可另行主張人身損害賠償，但用人單位對構(gòu)成工傷無異議的除外。

二、在肯定工傷認(rèn)定屬于勞動保障行政部門的職權(quán)的前提下，法院有條件的對勞動者是否構(gòu)成工傷進(jìn)行審理，對符合工傷情形的，判決用人單位承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。2009年深圳市中級人民法院關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)待遇糾紛案件相關(guān)法律適用問題的指導(dǎo)意見（試行）第9條規(guī)定，工傷認(rèn)定屬勞動保障行政部門職權(quán)，當(dāng)事人對認(rèn)定不服可以申請行政復(fù)議、提起行政訴訟，人民法院在審理勞動爭議案件中不直接作工傷認(rèn)定。勞動者請求工傷待遇，未提供勞動保障行政部門作出的工傷認(rèn)定的，人民法院裁定駁回其起訴。但用人單位沒有為勞動者繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，且具備下列情形之一的，人民法院應(yīng)予受理，并就用人單位是否承擔(dān)工傷賠償責(zé)任進(jìn)行審理：

(一) 勞動者有證據(jù)證明其受傷屬于工傷的；

(二) 用人單位對構(gòu)成工傷沒有異議的；

(三) 非法用工單位與非法用工中的死亡人員就賠償問題發(fā)生爭議的。

2012年湖南省高院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的指導(dǎo)意見》第二十四條提到，勞動者以用人單位未為其辦理工傷保險(xiǎn)為由，請求賠償其相應(yīng)損失，未進(jìn)行工傷認(rèn)定的，不予支持。但用人單位對構(gòu)成工傷不持異議或者對未進(jìn)行工傷認(rèn)定具有過錯(cuò)的，可予支持。

通過比較，這兩種救濟(jì)方式最大的不同就在于到底是回到以前的民事侵權(quán)救濟(jì)，還是繼續(xù)沿用工傷保險(xiǎn)的救濟(jì)方式。本文比較贊同第二種方式，理由在于：

第一，工傷保險(xiǎn)已取代民事侵權(quán)賠償，遠(yuǎn)不至于廢止。工傷保險(xiǎn)制度的創(chuàng)設(shè)的目的主要在于以統(tǒng)籌規(guī)劃的工傷保險(xiǎn)責(zé)任替代用人單位的民事侵權(quán)責(zé)任。作為一種社會保險(xiǎn)，其賠付具有及時(shí)性、有效性、確定性等特點(diǎn)，雖然在同等條件下，工傷保險(xiǎn)因不涉及精神損害賠償，工傷保險(xiǎn)的待遇可能比民事侵權(quán)賠償要低。但是，民事侵權(quán)訴訟的成本是高昂的，勞動者需要承擔(dān)用人單位有過錯(cuò)以及侵權(quán)行為、損害后果、因果關(guān)系等舉證責(zé)任。而且，高額的賠償可能使用人單位不堪重負(fù)而拒不執(zhí)行法院的判決。相比之下，一方面，工傷是用人單位承擔(dān)的一種無過錯(cuò)責(zé)任，勞動者舉證責(zé)任輕；另一方面工傷保險(xiǎn)的賠付由用人單位，工傷保險(xiǎn)基金共同承擔(dān)，不足賠付時(shí)還可以由政府先行墊付。因此，工傷保險(xiǎn)的賠付穩(wěn)定可靠方便快捷。

第二，工傷的范圍要大于侵權(quán)，保護(hù)更全面。從《工傷保險(xiǎn)條例》第十五條視同工傷的情形來看，突發(fā)疾病、搶險(xiǎn)救災(zāi)、舊傷復(fù)發(fā)這三種工傷的原因很難歸于侵權(quán)行為，更多原因在于意外事故或不可抗力。《民法通則》第一百零七條和《侵權(quán)行為法》第二十九條明確規(guī)定了不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。即使是意外事故，比如突發(fā)疾病死亡，也很難證明是用人單位的侵權(quán)行為所致要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此三種情形，本是對工傷的擴(kuò)大解釋，以更周全的維護(hù)勞動者的合法權(quán)利。在這三種情形下，用民事侵權(quán)來處理，顯然不合時(shí)宜。

最后，繼續(xù)沿用工傷保險(xiǎn)的賠付，不會產(chǎn)生不公。對比《人身損害賠償司法解釋》與《工傷保險(xiǎn)條例》賠付標(biāo)準(zhǔn)，在死亡賠償金上，兩者的計(jì)算方式有著明顯不同：工傷保險(xiǎn)的一次性工亡補(bǔ)助金標(biāo)準(zhǔn)為上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍，沒有城市與農(nóng)村的區(qū)別；而《人身損害賠償司法解釋》規(guī)定的死亡賠償金是按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一算減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。顯然，在死亡賠償金這一部分，工傷保險(xiǎn)條例規(guī)定的賠付標(biāo)準(zhǔn)絕不會低于人身損害賠償，最重要的是不區(qū)分城鎮(zhèn)居民還是農(nóng)村居民，一律按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，《工傷保險(xiǎn)條例》沒有涉及精神損害賠償，使得工傷保險(xiǎn)的賠付可能會少于人身損害賠償。總之，兩種不同的賠付標(biāo)準(zhǔn)，最終使得同等工傷情形下的勞動者獲得不同的賠償，有違平等保護(hù)的原則。