原告系患者謝某的直系親屬?；颊咧x某于2016年1月31日因發(fā)熱、乏力到被告某鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院門診處就診，被告的門診醫(yī)師對其進(jìn)行體查，體察結(jié)果為38.8℃，診斷為:1、發(fā)熱因查，上呼吸道感染；2、糖尿病。并根據(jù)病因?qū)ζ溥M(jìn)行靜脈注射的治療。2016年2月1日、2月2日，謝某再次到被告處就診，被告的醫(yī)師對其進(jìn)行與之前相同的常規(guī)檢查及注射治療。2016年2月3日患者謝某仍覺身體不適，原告將謝某送往市級醫(yī)院救治，市級醫(yī)院的醫(yī)師對其拍照觀察后，下達(dá)病危通知書，稱謝某已很難救活。2016年2月4日患者謝某因搶救無效在市級醫(yī)院死亡，后經(jīng)檢查謝某為H7N9患者。原告認(rèn)為被告某鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院在對謝某的最初的診斷及用藥存在過錯，導(dǎo)致謝某不能得到及時有效的救治而死亡，故訴請被告賠償原告損失。另被告尚未能提供謝某的就診病歷，亦未申請對患者謝某進(jìn)行鑒定，被告某鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心衛(wèi)生院與用醫(yī)的醫(yī)生之間訂立了聘用合同。

本案主要爭議的焦點是醫(yī)院對H7N9病毒攜帶患者的診療行為是否存在過錯，是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第一種意見認(rèn)為，被告醫(yī)院不存在過錯，不應(yīng)對原告承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中患者謝某為H7N9病毒攜帶者，H7N9病毒潛伏在人體中，人體的表現(xiàn)癥狀同感冒、發(fā)燒極為類似，難以被發(fā)現(xiàn)。且日常生活中H7N9患者甚少，在發(fā)病人群中所占比例不多，醫(yī)院醫(yī)師按常規(guī)思路對患者進(jìn)行了常規(guī)的檢查，確診后對其進(jìn)行相應(yīng)的治療，已盡其相應(yīng)的治療義務(wù)。

第二種意見認(rèn)為，醫(yī)院存在一定過錯，負(fù)次要責(zé)任。禽流感患者的發(fā)病行為雖與感冒發(fā)燒相似，但仍不盡相同，醫(yī)院未盡到相應(yīng)的注意、觀察義務(wù)。又因被告醫(yī)院系某鎮(zhèn)上的中心衛(wèi)生院，醫(yī)療條件較為簡陋，且H7N9病毒在縣級醫(yī)院也難以發(fā)現(xiàn)，需送往省級動物疫病預(yù)防控制中心實驗室才能得以檢測。故醫(yī)院雖存在一定過錯，但負(fù)次要責(zé)任即可。

第三種意見認(rèn)為，醫(yī)院存在重大過錯，負(fù)該醫(yī)療事故的主要責(zé)任。患者所患的禽流感雖難以被檢查出來，但患者接連幾日身體不適，高燒不退，在被告醫(yī)院進(jìn)行就診。醫(yī)院作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)，在患者謝某接連幾日在其醫(yī)院里久治不愈的情況下，有義務(wù)對可能引發(fā)的相關(guān)病因進(jìn)行有效判斷，從而采取有效應(yīng)急措施。H7N9的潛伏期到發(fā)病期速度極為快速，醫(yī)方耽誤患者治療最佳時機(jī)，該過錯極為加重了患者疾病發(fā)展的可能性，在疾病發(fā)展中起到主要作用，因此醫(yī)方對該醫(yī)療事故負(fù)主要責(zé)任。

筆者同意第三種觀點，評析如下：

一、醫(yī)院需對自身行為不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任

醫(yī)療損害賠償糾紛案適用過錯推定原則，即在舉證責(zé)任的倒置關(guān)系中，醫(yī)院需主動證明自身不存在過錯。這是因為在醫(yī)患關(guān)系中，醫(yī)學(xué)技術(shù)及知識的復(fù)雜性、專業(yè)性，非醫(yī)學(xué)專業(yè)的患者不可能對此完全了解和掌握，而醫(yī)院卻能準(zhǔn)確地判斷出是否在醫(yī)療事故有過錯及找出事故發(fā)生原因。由于證據(jù)偏在的關(guān)系，患者往往處于舉證弱勢地位，舉證責(zé)任倒置保護(hù)了處于弱勢病患的權(quán)益，也強(qiáng)化了處于優(yōu)勢地位的醫(yī)方的責(zé)任。因此，在醫(yī)療事故糾紛案中，原告只需對醫(yī)方責(zé)任構(gòu)成的醫(yī)療違法行為、損害事實以及因果關(guān)系加以證明，而醫(yī)方則需證明自身不存在醫(yī)療過錯，如醫(yī)方對過錯責(zé)任證明不能，則需承擔(dān)敗訴風(fēng)險。本案中，醫(yī)院應(yīng)向法院提供與該案件有關(guān)的患者的病例資料而拒絕提供，屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第五十八條第（二）款“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”規(guī)定的情況，故應(yīng)推定醫(yī)院在對患者的醫(yī)療行為中存在過錯。

二、醫(yī)院應(yīng)盡“最善診療及注意義務(wù)”

醫(yī)院的“最善診療及注意義務(wù)”是指：醫(yī)方對患者的治療首先應(yīng)具備一定的“醫(yī)療水準(zhǔn)”，即具備專業(yè)醫(yī)學(xué)知識及技術(shù)水平，符合一般醫(yī)療專業(yè)醫(yī)師所具備的普遍標(biāo)準(zhǔn)，按照“醫(yī)學(xué)判斷”的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)做決定；其次，醫(yī)方對患者病情要準(zhǔn)確的把握及思索，對患者的診斷必須是“最佳判斷”。本案中患者所感染H7N9病毒，其發(fā)病病癥較為明顯，醫(yī)院對患者的疑似病例明顯存在預(yù)見的可能，但卻因未盡到 “最善診療及注意義務(wù)”，導(dǎo)致患者基于對醫(yī)院的信賴而延誤了及時診療時間或失去了其他可能的診療機(jī)會，進(jìn)而病情惡化死亡，醫(yī)院在本案中構(gòu)成不作為的侵權(quán)。

三、疾病診斷的高度風(fēng)險性不能免除醫(yī)院的侵權(quán)責(zé)任

患者所感染的H7N9疾病雖屬于自然疫原性疾病，若不經(jīng)醫(yī)院相應(yīng)的治療，病情可能發(fā)展更快，甚至死亡更早。醫(yī)院在對患者診治期間，若按相關(guān)的醫(yī)療規(guī)范，盡早應(yīng)用當(dāng)時已公認(rèn)的特效抗流感病毒藥物等治療，存在減緩病情或治愈的可能性，醫(yī)方的行為與病患死亡結(jié)果具有相當(dāng)因果關(guān)系。因此，病患雖患的是難預(yù)測性及高度風(fēng)險性的疾病，但這不影響醫(yī)方侵權(quán)責(zé)任的成立；相反，如果醫(yī)方在治療過程中存在過錯、對避免結(jié)果的發(fā)生未采取適當(dāng)措施，則仍應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要賠償責(zé)任。

四、醫(yī)師的診療錯誤應(yīng)由醫(yī)院對外承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

一般而言，行為人對自我過錯應(yīng)自我擔(dān)責(zé)，但《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定了：“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北景钢?，被告某鄉(xiāng)鎮(zhèn)中心醫(yī)院屬差額撥款的事業(yè)單位，該醫(yī)院與本案直接診斷醫(yī)師之間訂立了聘用合同。聘用合同產(chǎn)生隸屬關(guān)系，用人單位對工作人員的行為具有監(jiān)督和控制的權(quán)利，工作人員必須服從用人單位的組織、支配和指令，加之出于“風(fēng)險歸于利益的享有者”的原則考量，故在工作過程中的風(fēng)險責(zé)任須由用人單位承擔(dān)。因此，本案中的醫(yī)院成為賠償義務(wù)的主體，其承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任以醫(yī)師侵害行為所造成的損害結(jié)果為前提。但鑒于患者的死亡與診療醫(yī)師的重大過錯存在直接的因果關(guān)聯(lián)，故醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任后，可以向醫(yī)師進(jìn)行追償。（作者單位：李茜、劉瓊英，湖南省永州市零陵區(qū)人民法院）

一審案號：（2016）湘1102民初1907號

二審案號：（2017）湘11民終576號