各位北大的老師，各位認(rèn)識的朋友，各位同學(xué)，感謝各位，感到非常榮幸。今天是來學(xué)習(xí)，也是來表示慶賀、表示感謝。今年三月份民法通則通過，是偉大的法典的制定的開始，也是1989年以來民事立法的一個總結(jié)，將以一個民法典迎接一個國家崛起，將以民法典來建立法制國家的基礎(chǔ)。自我們民法1986年制定以來，每一次的民事立法，很多人付出了心血，因?yàn)檫@次民法總則的制定也有很多人參與，立法機(jī)關(guān)也有很多同仁也做出了貢獻(xiàn)，也表示敬意。那么這次來報告目的，不是對民法典做重大的立法上的檢討，我的目的是，來闡述規(guī)范的機(jī)制，來說明它的衍生的問題，而且希望將來作為解釋適用的一個方向，尤其教學(xué)研究運(yùn)用。

一

兩個原則

民法通則的制定主要是基于兩個立法的原則，第一個是順應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展的需要，第二，第一條規(guī)定我們要根據(jù)憲法，這個不是形式的意義而是實(shí)質(zhì)的意義。就是說，我們要以憲法作為基礎(chǔ)，尤其是以憲法的基本權(quán)利作為基礎(chǔ)來建構(gòu)我們的私法秩序。如果說以憲法作為基礎(chǔ)，這一次民法總則有一個條文具有重大深遠(yuǎn)的意義，就是109條。第109條規(guī)定說，人身自由和人格尊嚴(yán)應(yīng)該受法律的保護(hù)。各位同仁、同學(xué)都知道，人身自由在憲法第37條，人格尊嚴(yán)在憲法38條，我們一直大陸在一個問題上有爭論，就是說我們民法和憲法中的連接，我們司法在何種程度上要讓它最大化。

我覺得不管如何，這次將憲法兩個重要條文規(guī)定在民法總則里面具有重大的意義，某種意義上可以說是憲法的最大化，人身自由是一切人的權(quán)利的根本。我問各位同學(xué)，我們侵權(quán)法第二條、第六條有沒有保護(hù)人的自由？侵權(quán)法第二條沒有規(guī)定人身自由。所以，當(dāng)時立法沒考慮，不管如何，這一次通過民法總則109條規(guī)定人身自由就可以來填補(bǔ)，至少來解釋我們侵權(quán)法第二條、第六條人身自由，使我們?nèi)松碜杂沙蔀榍謾?quán)法保護(hù)的客體。

第二，人格尊嚴(yán)，這一次把它移到民法來，更具有重大的意義。人格尊嚴(yán)是一切權(quán)利的基礎(chǔ)。人格尊嚴(yán)用一句話說就是以人為本位。這次我們說有重大的意義，不僅是宣誓了理念，也應(yīng)該作為解釋標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)該作為我們整個國家司法努力的目標(biāo)。人格尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)不僅是靠法律，不僅是靠司法實(shí)踐，還要靠國民有這個信念為它實(shí)踐、為它奮斗，才能建立我們民族自己的國家所講的大陸民法總則的規(guī)范模式。

二

民法總則的立法特色

任何一個法律建立在在一個法典化的理念與外在的體系跟內(nèi)在的體系。外在的體系表現(xiàn)在法典的結(jié)構(gòu)，內(nèi)在的體系是規(guī)范的形成跟他的法律原則。這兩個都不可或缺。民法通則以來，包括今天民法總則，規(guī)范體系，我想，現(xiàn)在整個大陸都在學(xué)習(xí)民法總則，大家應(yīng)該比我更知道。但是，我想整理一下。我們民法總則有幾章呢？有11章是不是？那知道說它規(guī)定了什么呢？一般規(guī)定，然后自然人、法人、非法人組織，民事權(quán)利，然后就講這個法律行為代理、民事責(zé)任，等等。從這個規(guī)定，從這個體系來講，我們都知道，我們民法總則是建立在三個特色之上。

因?yàn)闀r間有限啊，我只能就重點(diǎn)講，三個特色：一個是權(quán)利主體的擴(kuò)大，包括自然人、法人、非法人組織。民事權(quán)利。民事權(quán)利單獨(dú)列為一章。另外，就是民事責(zé)任。民事責(zé)任表示出我們不制定債篇。這三個特色是普通的一般的民法典所沒有的，我們整個民法或者說民法總則是建立在傳統(tǒng)法律的基礎(chǔ)上。傳統(tǒng)的法律包括德國，包括日本，包括民國民法，就是在臺灣制定的。在某種意義上，我們是這些法律的繼受和創(chuàng)新，就是說制造我們剛剛說的結(jié)合國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特色，實(shí)現(xiàn)我們價值的理念。

那么，當(dāng)然這個特色很重要，但是常常特色才會顯示問題的所在。也就是說民法總則的時候，不能說它的立法技術(shù)，因?yàn)榱⒎夹g(shù)牽涉到它將來法律的解釋自由。如果說我們說它立法技術(shù)的話也就是三個特色。

三

法學(xué)方法

民法總則有一個非常重要的條文，就是第四條，法律沒有規(guī)定的依習(xí)慣。沒想到，民法通則第六條法律沒有規(guī)定的依國家政策，將國家政策拿掉，換上習(xí)慣。這個重大的意義。將一個法條規(guī)定沒有法律規(guī)定依習(xí)慣，在比較法上沒有這個例子?；蛘卟灰?guī)定法淵：德國民法、日本民法，或者，像臺灣、像瑞士，規(guī)定法律沒有規(guī)定的依習(xí)慣、習(xí)慣法，再加上依法理，以什么樣的方法來補(bǔ)充法律。但是直接法律沒有規(guī)定就依習(xí)慣，這是思想上的問題。

第二，它是一個方法上法律發(fā)展的概念，我們怎么樣來認(rèn)定法律沒有規(guī)定的時候我們怎么辦。這是我們面臨的一個重大的問題。也就是說以后法院的處理，學(xué)界的重點(diǎn)在這上面。臺灣民法第一條規(guī)定說：法律沒有規(guī)定的依法理，或者瑞士民法第一條規(guī)定這是世界上有用的條文：法律沒有規(guī)定的時候，法官應(yīng)該根據(jù)立法者的地位加以添補(bǔ)，而且參照穩(wěn)妥的學(xué)說和判例。一上來講，我們將來整個民法總則整個民法典整個私法發(fā)展的重點(diǎn)就是在處理法律沒有規(guī)定的時候，習(xí)慣沒有的時候，我們?nèi)绾翁幚?，尤其是我們大陸民法總則和其他規(guī)定，民總涉及的規(guī)定太多了。在這個時候，我們法學(xué)的研究的任務(wù)就是來，解釋法律之外添補(bǔ)法律沒有規(guī)定的方法的問題，添補(bǔ)的時候涉及到法人的創(chuàng)造、涉及到請求權(quán)基礎(chǔ)的創(chuàng)造、涉及到法學(xué)的方法。臺灣民法第一條、瑞士民法第一條，有規(guī)定之后就有了一個很大的突破。第一個突破呢就是在法律沒有規(guī)定的時候，用比較法作為一個添補(bǔ)的方法，那么要連接比較法。臺灣最高法一直以來，有學(xué)說上的共識，就是比較法是作為我們法律解釋的一種方法，就是a method in comparison。

第二，比較法添補(bǔ)我們法律的漏洞，等一下詳細(xì)說它。第二呢，我們用比較法的時候，一定要連接于，不是條文的連接，而是連接于比較法的判例學(xué)說。這是一個重大的困難，重大的任務(wù)。這是每次我們研究一個重點(diǎn)，一個教學(xué)研究重點(diǎn)，不僅是說要知道日本民法，臺灣民法，更要知道這個條文說別的國家別的法律，如何解釋適用，如果我們將來立法的時候，在引用一個法條的時候，要知道這個法條在那個該法條的國家是如何解釋適用的。如果不究明而隨便把法條引進(jìn)來就會造成很多困難。比較法的這個引進(jìn)，就是說法律沒有規(guī)定的時候，就牽涉到法學(xué)方法論中的概念，就是法律漏洞。

那么臺灣經(jīng)過了數(shù)十年的發(fā)展，對法律漏洞的添補(bǔ)有繼受了德國法學(xué)方法論。有這樣兩個概念產(chǎn)生，一個是法律在實(shí)定法上的漏洞要用互負(fù)平等原則來添補(bǔ)；第二在法的價值體系上，做法律的續(xù)造。臺灣民法從民國來說有一百年，德國民法超過一百年，一直在漏洞的添補(bǔ)和法律的續(xù)造上，使它更成長更發(fā)展，這是我們將來民法典發(fā)展的重要任務(wù)，這個重要任務(wù)在法院在法學(xué)院。只有在法院和法學(xué)院的共同努力，才能使得我們這個民法總則甚至我們民法典能成長。制定民法典不是那么困難。

你想想，國民政府北伐統(tǒng)一之后，民國16/17年，這兩年之內(nèi)就制定了1250條的民法。民法制定容易，使它進(jìn)步發(fā)展成熟，富有生命力，是十分艱難的工作，要耗費(fèi)數(shù)十年的經(jīng)歷。這是我們法學(xué)院的任務(wù)。我們說到比較法的時候，我要提一下，以我的觀點(diǎn)來講，在某種程度我比各位年輕的同學(xué)稍微還了解這個民法典，我?guī)缀蹩梢赃@樣說，大陸民法總則的每一個條文，我都知道他來自何處，這個民法典和人家有什么不一樣，你的創(chuàng)造在哪里，你的創(chuàng)新在哪里，你的亮點(diǎn)在哪里，你的解釋適用的問題在哪里，在這個程度上，我覺得比較法是我們認(rèn)識自己，解釋適用的重點(diǎn)。北大是比較法研究的重鎮(zhèn)，我們希望各位老師在這個方面能加強(qiáng)。

不是在講條文，而落實(shí)在比較法上的條文的解釋和使用，我希望各位同學(xué)能加強(qiáng)民法的教學(xué)，能夠有比較好的方法和論點(diǎn)。如果我們的同學(xué)能夠?qū)⒚穹倓t的每一個條文，把它列舉出來，再比較臺灣民法怎么規(guī)定，日本民法怎么規(guī)定，德國民法怎么規(guī)定，我們了解法條就有比較深刻的認(rèn)識。希望大家回去的時候做些工作。

我舉個例子，民法總則有個規(guī)定說胎兒有權(quán)利能力，死掉就沒有權(quán)利能力，這個當(dāng)然很好，但是你看臺灣民法是這樣規(guī)定的，胎兒以非死產(chǎn)者為限，視為出生。大陸直接規(guī)定說，胎兒為贈與等等呢有權(quán)利能力。我們每一個條文，將來制定的時候要刻意的去改變它，這個條文經(jīng)過長時間的實(shí)踐，我們制定的時候要有法學(xué)上的說明力，我們要變更一個在日本、德國、臺灣長期實(shí)踐的一個法條，立法者要有說明力，是不是創(chuàng)造要特別的謹(jǐn)慎。我們應(yīng)該以比較法來認(rèn)識我們自己，以比較法來促進(jìn)我們法律的發(fā)展，更進(jìn)步。北大是這個方面的重鎮(zhèn)，大家共同努力，讓立法能更為成熟更為進(jìn)步。

四

三個特色中的重點(diǎn)內(nèi)容

剛剛提到，民法總則三個特色，那么這三個特色總得再說明，因?yàn)槲蚁Ｍ軌蛑v多點(diǎn)，有多一點(diǎn)時間留給同學(xué)發(fā)問，我也希望也留點(diǎn)時間給同學(xué)簽吉本書。希望同學(xué)們得到簽名能夠在學(xué)習(xí)上夠得得到幫助。

權(quán)利主體

假設(shè)在大陸鄉(xiāng)下16歲數(shù)以萬計的人到城市去都成為行為能力人，從事法律行為。所以這個條文的意義是在于將來如何解釋適用是一個很重要的問題。在比較法上，凸顯我的目的，我不是在批評它而是將其作為研究的課題。第二，在法人方面有很多爭論。我沒有參與只是在看立法的資料，從我自己對民法總則和比較法的認(rèn)識來了解他。

我們一個最大的特色就是法人。法人的重要性體現(xiàn)在大陸的發(fā)展從1986年以來，法人就很重要。民法通則第二條規(guī)定法人和法人之間適用民法通則。當(dāng)年，佟柔,謝懷栻老師跟我說說這一條使得大陸從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)，今天呢法人繁榮昌盛顯示國家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化。

法人規(guī)定牽涉到三個問題：

第一，法人如何分類。傳統(tǒng)上是公法人、私法人、財團(tuán)法人、社團(tuán)法人。但是我們不采用這個，我們采用盈利和特殊性來分類。當(dāng)然每個分類都有它的意義，但是我個人比較贊成傳統(tǒng)的立法。比較符合三個要求，第一，法人的社會功能、法人的體系構(gòu)造、法律的解釋適用。當(dāng)然也有很多老師學(xué)者主張傳統(tǒng)分類，但是沒有被采納，理由在于民法通則已經(jīng)這樣規(guī)定的三十多年，也不好變更。但是從學(xué)術(shù)觀點(diǎn)來講，還是傳統(tǒng)觀點(diǎn)比較好。

第二，非法人組織是我們的特色。它有行為能力，有代表人，它能作為成立的主體但是沒有權(quán)利能力。他有他的道理，這個制度就相當(dāng)于大陸法系的無權(quán)利能力社團(tuán)。這也是將來研究的重點(diǎn)，也是法院面臨的重大的問題。不是說它有規(guī)定就好，而是說有若干個社會組織體，它沒有去辦理登記，無權(quán)利能力，非法人組織要辦理登記和核準(zhǔn)。法人的規(guī)定建立在兩個原則之上：一個是要有結(jié)社自由，但是也要給它一個束縛control，政府要管制。不是大陸要如此，而是全世界的法律皆是如此。要順應(yīng)社會和國家的需要，在自由和管制之間得到一個平衡。我們的問題在于數(shù)量龐大的組織體，它辦理登記的問題。剛剛所說的非法人組織有兩類：一類是辦理登記或者核準(zhǔn)但是沒有權(quán)利能力，第二是根本沒有辦理登記。這是研究法人以后面臨的難題也是最重要的難題。

德國民法54條規(guī)定非法人團(tuán)體的設(shè)立人要負(fù)無限責(zé)任，和非法人組織設(shè)立無限責(zé)任一樣，需要等級。為什么要登記？目的就是為了管制。但是如何給它訴訟能力和行為上的規(guī)則，或者讓它有侵權(quán)能力，保護(hù)它的名稱權(quán)。非法人組織即使沒有權(quán)利能力，其名稱權(quán)還是值得保護(hù)。而且如何適用剛剛說的侵權(quán)行為第62條是我們研究的重點(diǎn)。這是現(xiàn)行法人研究的組織碰到的重要問題，德國100年以來，有多少判例學(xué)說討論過這個問題，沒有讓你登記的非法人組織的地位如何適用法律。我們大陸的這種組織數(shù)以百萬計，所以應(yīng)該成為我們法學(xué)研究的重點(diǎn)。

講到法人，我們再講一個條文，這個條文是62條規(guī)定的法人的代表人執(zhí)行職務(wù)侵害他人的時候，法人應(yīng)該怎么承擔(dān)賠償責(zé)任。第二是法人承擔(dān)民事責(zé)任后，依照法律或者章程的規(guī)定，可以向有過錯的法定代表人追償。大家看這個條文，執(zhí)行職務(wù)造成他人侵害的時候，法人應(yīng)該負(fù)責(zé)，這里不是一個請求權(quán)基礎(chǔ)。也就是說將法人代表的行為歸于法人負(fù)責(zé)，采機(jī)關(guān)說。代表人的行為要具備侵權(quán)行為的要件，這個事情之下代表人要具備侵權(quán)行為法第二條第六條的要件，不可以以這一條作為請求權(quán)基礎(chǔ)。等一下我要說道請求權(quán)基礎(chǔ)是法律思維的根本，我們這一次民法通則的若干條文上將引起解釋適用的困擾，所以對于請求權(quán)基礎(chǔ)的構(gòu)成要件和效果要更加謹(jǐn)慎的規(guī)定。所以說，這一條不是請求權(quán)基礎(chǔ)而是歸責(zé)規(guī)則。它將法人的具備了侵權(quán)法一般要件的侵權(quán)行為歸法人，采機(jī)關(guān)說。

法人賠償之后，向代表人追償。這個規(guī)定比較奧妙，是我們所特有的。這個條文有個問題，就是有過錯的追償是什么意思呢？是不是說法人代表一定要有過錯的？是不是表示法人責(zé)任采無過錯責(zé)任呢？這就使得我們一般侵權(quán)責(zé)任和法人責(zé)任在有沒有過錯就發(fā)生一個爭論。沒有過錯呢，一般不能成立侵權(quán)行為，但是這一條說沒有過錯，法人也要承擔(dān)責(zé)任。第二如果法律沒有規(guī)定，他本人清償，在章程上有規(guī)定的除外。這個問題在臺灣民法第28條，法定代表人和法人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。這是一個請求權(quán)基礎(chǔ)。德國民法沒有這樣的規(guī)定，但是840條說數(shù)人負(fù)同一債務(wù)，應(yīng)該負(fù)連帶責(zé)任的時候要負(fù)連帶責(zé)責(zé)任。這一條很重要，所有組織體的組織都要適用。所以我們說這一條文如何解釋適用，我希望我們的同仁能夠?qū)懸黄恼聫氐椎匮芯克?。這是組織體最核心的問題，這個條文在某些方面還有解釋適用的余地，在某些方面可以加以補(bǔ)充，使條文能更加完善。這是第一個特點(diǎn)，就是法人的規(guī)定，就是它的民事責(zé)任的擴(kuò)大。

民事權(quán)利

依是人格尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)來解釋。物權(quán)的本身就是為了實(shí)現(xiàn)人格尊嚴(yán)。侵權(quán)行為法中的很多規(guī)定就是要靠人格尊嚴(yán)的實(shí)現(xiàn)來對它繼續(xù)發(fā)展的人格權(quán)利。我們損害賠償中的賠禮道歉是我們的特色，這就是人格尊嚴(yán)。這不僅是被害人的人格尊嚴(yán)也是加害人的人格尊嚴(yán)。叫他賠禮道歉涉及到他的人格尊嚴(yán)，所以，在何種情況下要讓他賠禮道歉是要權(quán)衡到兩個人的尊嚴(yán)的。所以，人格尊嚴(yán)作為基本價值一種理念，對我們法治發(fā)展有重大的意義。我們這次民法總則將兩個神壇上的基本權(quán)利移到我們民法來使民法具有實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的功能，對民法的發(fā)展具有重大的意義。

其他人格權(quán)的保護(hù)，我們這次列舉到幾個，但是缺少一個概念，“人格”。我們第一條、第五條提到人身關(guān)系，這是民法上的用語，我們傳統(tǒng)民法上，沒有用人格關(guān)系，大陸把兩個合在一起，叫人身關(guān)系，其實(shí)應(yīng)該分開：人格和身份。這一次我們民法典能有個人格關(guān)系或者瑞士民法民法28條，或者臺灣民法18條所謂的人格權(quán)。臺灣民法18條的人格權(quán)，是世界上第一次在法典上出現(xiàn)人格權(quán)，對臺灣民法發(fā)展作出巨大貢獻(xiàn)。也影響到臺灣憲法關(guān)于人格權(quán)。德國沒有人格權(quán)的概念，而是戰(zhàn)后用人格尊嚴(yán)創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)的概念，歷經(jīng)50年也完成了一個體系。

這一次因?yàn)閷W(xué)術(shù)上的爭論就把人格權(quán)沒有規(guī)定，沒有把人格權(quán)單獨(dú)成立也沒有關(guān)系，但是為什么沒有將人格或者人格權(quán)作為一般規(guī)定放在民法總則里呢？有兩個意義：一是為將來人格權(quán)體系的發(fā)展提供一個基礎(chǔ)；第二能夠作為解釋個別人格權(quán)的一個共同概念，以類推適用的方法促進(jìn)個別人格權(quán)的發(fā)展。所以，這次沒有把人格權(quán)放進(jìn)去是因?yàn)閷W(xué)術(shù)上的爭議。整個民法典的制定過程中，很多沒有形成共識。我覺得不論在臺灣也還還是大陸也好，臺灣的法律發(fā)展保持穩(wěn)定和學(xué)者的共識具有很大的關(guān)系。學(xué)說共識是指法院采取共識的學(xué)說，在一定的學(xué)說共識上發(fā)展。那么德國也是一樣，德國書上討論最多的就是通說。有這個通說，法律的發(fā)展就有共同的基礎(chǔ)，那么法律將來的判決意見的統(tǒng)一就建立在通說之上。所以，以后大陸經(jīng)由通說，經(jīng)由學(xué)者的不斷討論，不斷參與才是我們民法總則、民法典發(fā)展的重要契機(jī)。

對于民事權(quán)利而說，就是為權(quán)利而奮斗。我們通過民事權(quán)利這一章，雖然沒有和裁判的直接關(guān)系，但是它是建立了整個私法上的基本權(quán)利。是理發(fā)的目標(biāo)，也是現(xiàn)行立法的提示，一直在強(qiáng)調(diào)物權(quán)，強(qiáng)調(diào)土地的征收，要有正當(dāng)?shù)哪康?，正?dāng)?shù)某绦颍?dāng)?shù)难a(bǔ)償。但是，重要的是要宣誓一個以權(quán)利作為客體的私法秩序，其他特別法也好，勞動法也好，資訊法也好，其實(shí)個人信息所保護(hù)的不是個人信息而是其中的人格權(quán)，這是臺灣法的個人資料法第一條規(guī)定的說個人信息保護(hù)的就是人格利益，而不是保護(hù)個人信息。所以，以人格利益作為基本權(quán)利，作為我們整個私法發(fā)展的體系是我們共同努力的目標(biāo)。

法律行為

所以呢，這個問題是我們更加地認(rèn)識了法律行為和意思表示的關(guān)系。大陸民法通則規(guī)定基本上和臺灣民法一樣，法律行為：意思表示的發(fā)出、意思表示的到達(dá)、意思表示的變更、意思表示的解釋等等。德國、日本、大陸、臺灣都一樣。我們有一個重要的規(guī)定：法律行為具有以下幾個重要的生效要件：有行為能力；意思表示真實(shí)；沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定。這個是一個定義性的規(guī)定。立法者的努力應(yīng)該值得肯定，他希望能總結(jié)出（用教科書的方式）法律行為這樣一個重要制度的生效要件。意思表示在實(shí)例教學(xué)上分成兩個層次去研究它，意思表示的成立和意思表示的生效。所以，法律行為也有兩個層面去認(rèn)識，去解釋適用。一個是法律行為的成立，一個是法律行為的生效。這個是在總則中思考的程序，要嚴(yán)格的檢驗(yàn)它。這次我們的130條其目的就是要有一個總結(jié)，以一個明白的方式來表示法律行為的生效要件，也很好。

所以就是說法律行為生效要件確定后的結(jié)果有三個：無效、可撤銷、效力待定。但是它有一個用語：“真實(shí)的意思表示”。這個真實(shí)的意思表示也是在法典上第一次出現(xiàn)。從來沒有一個國家或地區(qū)的法律行為要件以意思表示的真實(shí)作為一般要件的上位概念。在大陸國家都是用沒有瑕疵的意思表示。有瑕疵的意思表示包括：內(nèi)心效果意思與外部表示的不一致、形成上的不一致等等。所以，我們嘗試用意思表示真實(shí)來表示法律行為的效力，這種努力是對的，希望內(nèi)容更明確，希望不用“沒有瑕疵”這個概念。

但是，我們考慮說，它到底是用積極的規(guī)定的表示還是用“沒有瑕疵”哪一個比較好。事實(shí)上，我們也說明學(xué)術(shù)研究上的重點(diǎn)：太個性的問題。一個人研究民法對概念基本特性問題深入看，意思表示的成立、生效、效果意思、表示意思，很細(xì)微的問題上有沒有意義。雖然細(xì)微但涉及到的是一個重大的問題，就是以人的自由意思來形成他的私法關(guān)系。這是制度的特性的問題。這個非常重要，也是私法的根本。我們用真實(shí)意思來代替沒有瑕疵也是一個值得研究的問題。這個問題，

在于詐欺上有一個違反真實(shí)意思表示，受脅迫的時候違反真實(shí)意思表示，但是同謀虛偽表示卻沒有瑕疵的字眼。看各國的立法詐欺脅迫都沒有加上真實(shí)意思表示，它涉及的是意思表示的形成自由，所以用意思表示真實(shí)作為意思表示的一般要件，是不是能涵蓋，更能比沒有瑕疵能討論更多的問題。而且，意思表示不一致或者意思表示欠缺是不是能夠涵蓋在里面這是我們法學(xué)院老師和同學(xué)在教學(xué)上一個重要的問題。

這里有個小的問題，也是意思表示最為核心科技的問題。這個法律行為的無效、撤銷的法律效果，179條規(guī)定：無效撤銷之后的恢復(fù)原狀就財產(chǎn)權(quán)、財產(chǎn)問題要恢復(fù)原狀，有損害的應(yīng)賠償。這個條文是從合同法移過來的。前面的規(guī)定也是比較法上沒有的，大家看德國、日本、臺灣或者其他國家的法律，沒有哪一條文說意思表示無效、撤銷之后能夠請求返還它的給付。根據(jù)意思形成的一般規(guī)定跟補(bǔ)充特別關(guān)系說這個時候是要適用物權(quán)行為或者不當(dāng)?shù)美蛘咂渌?guī)定，變成一個將來請求權(quán)競合的問題。它還規(guī)定只有財產(chǎn)的給付可恢復(fù)，那勞動契約、雇傭契約或者承攬契約無效的時候我的給付怎么處理。這個顯然是不當(dāng)?shù)美疑婕暗轿餀?quán)行為變動有因性、無因性的問題?？墒菫槭裁床灰?guī)定呢？它有它的道理。因?yàn)榉秦敭a(chǎn)的給付純粹以不當(dāng)?shù)美麃硖幚淼臅r候就會發(fā)生返還利益上的困難，所以民法理論上有一個重大的問題出現(xiàn)，就是事實(shí)上的契約關(guān)系，如勞動契約是一個繼續(xù)性的債之關(guān)系，如果無效發(fā)生在合伙關(guān)系存續(xù)期間，其不當(dāng)?shù)美姆颠€就會涉及到整個法律關(guān)系。

所以，像臺灣也好，德國民法也好，都發(fā)展出一個事實(shí)上的契約關(guān)系：事實(shí)上的合伙關(guān)系，事實(shí)上的勞動關(guān)系。也就是說如果是一個繼續(xù)性的債之關(guān)系，而且經(jīng)過一段時間的事實(shí)，又無效或者撤銷，不發(fā)生溯及既往的效果，而是視同終止。這也是重要的問題，所以從法律行為來看我們有三個重要的問題：第一個是法律行為的概念要不要加以規(guī)定，意思表示和法律行為的區(qū)別；第二個是法律行為的生效要件到底是要用“意思表示真實(shí)”還是“意思表示沒有瑕疵”，才能夠涵蓋所有；第三個是無效、撤銷法律行為之后如何處理，這也是一個問題。最后關(guān)于法律行為再講一點(diǎn)：我們大陸的民法總則沒有提到，但是是民法中的根本的問題，就是債權(quán)行為和物權(quán)行為的區(qū)別的問題。民法總則階段可能還沒有涉及到這個問題，但是事務(wù)方面也有采取承認(rèn)物權(quán)行為的傾向。

物權(quán)行為是德國物權(quán)法的特色，物權(quán)行為顯示了德國人抽象的思考方法。物權(quán)行為對于臺灣民法的好處就是讓我們的法律思考抽象化。臺灣的法律人在學(xué)習(xí)物權(quán)行為無因性之后使我們理論體系的創(chuàng)造和抽象化的能力因此有一定的增強(qiáng)。我們大陸不采物權(quán)行為無因性也沒有關(guān)系，但是要了解一個問題，物權(quán)行為的違無因性涉及到民法上重要請求權(quán)的相互作用，一個是所有物返還請求權(quán)，一個是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，這兩個請求權(quán)是我們民法的核心。

我舉個例子：甲買一個車子給乙，乙就轉(zhuǎn)賣給丙，結(jié)果發(fā)現(xiàn)甲乙之間買賣契約無效或者可撤銷。如果采物權(quán)行為無因性，甲就向乙主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。如果乙將汽車轉(zhuǎn)讓給丙的時候，不管善意惡意，不會取得所有權(quán)，因?yàn)橐沂怯袡?quán)處分。那甲對乙不可以主張其應(yīng)返還的價格。如果不采物權(quán)行為無因性的話，甲就對乙主張所有物返還請求權(quán)，如果賣給別人，對方善意取得的時候，甲可向乙主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，這個不當(dāng)?shù)美褪钦f侵害他人權(quán)益之不當(dāng)?shù)美?。所以不?dāng)?shù)美闹匾圆皇俏覀円话闳怂芰私獾摹?br>

所以不當(dāng)?shù)美呛推跫s的基本行為一致的。給付型不當(dāng)?shù)美窃谳o助一個失敗的合同交易。侵害型不當(dāng)?shù)美禽o助加強(qiáng)侵權(quán)行為的保護(hù)之處。因?yàn)榍謾?quán)行為要以故意過失為要件，不當(dāng)?shù)美灰怨室膺^失為要件，所以鼎足而立，侵權(quán)行為呈三角關(guān)系，所以呀，對我們民法專業(yè)的各位同學(xué)來講，跟著我們的意志是非常非常重要，就是說兩個請求權(quán)在我們民法體系上形成相互運(yùn)作，不管是在民法，在智慧財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)讓與中，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和物權(quán)請求權(quán)都非常重要。

代       理

我常對學(xué)生們說要學(xué)習(xí)德國民法，這個民法是繼承了羅馬法兩千年來的基本體制，經(jīng)過六十年實(shí)務(wù)的操作，臺灣留學(xué)德國拿到博士學(xué)位的有上百人。臺大法律系的師資力量自1970年以來一直維持著20人以上（甚至更多）留學(xué)德國拿到博士學(xué)位的人，所以今天臺灣的法學(xué)在某種程度上已經(jīng)德國法化。不是照搬德國條文，而是把德國的判例學(xué)說、思考的方法都吸收到民法中來，支撐臺灣民法更有機(jī)的進(jìn)步在于實(shí)踐，我想大陸也是如此，而這需要幾十年的時間。制定一部法律，三五年就可以完成，但是，要使它成長就要耗時幾十年的時間，這就是努力的方向。

我們的代理制度非常好，有很多好的規(guī)定，比如自己代理、雙方代理等等，這里有幾個問題值得拿出來討論，因?yàn)榇碇贫认喈?dāng)重要。

私法自治的擴(kuò)張，一個是意思表示的代理，我們講意定代理、委托代理；第二個是法定代理。大陸的代理制度有三個特色，第一個特色，采用委托代理。一開始的時候，我看委托代理看不進(jìn)去的原因，是因?yàn)槲覍@個概念非常陌生。我以為大陸把代理理解成將授權(quán)行為和委托合在一起。后來我才知道它是一個意定的意思表示，代理權(quán)的授予在臺灣民法中它是一個意定代理，它有三個特色，第一個是單獨(dú)行為；第二個可能存在親屬關(guān)系、委任關(guān)系、委托關(guān)系；第三個它甚至不需要有基礎(chǔ)行為。所以關(guān)于委托代理理解成我們常說的意定代理也沒有關(guān)系，畢竟法學(xué)概念的靈魂在于使用。但是關(guān)于委托代理要了解幾點(diǎn)，它跟委托契約沒有關(guān)系，不要混在一起，第一，它是代理人授予表示合同，第二，代理權(quán)的授予不以委托契約為必要。

有一個條文說，代理人違反他的義務(wù)的時候，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任賠償責(zé)任。我們很容易將其理解為，代理人違反義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任時不是因?yàn)檫`反委托代理，而是違反了基礎(chǔ)關(guān)系。民法總則中有兩個特殊的代理制度，一為表見代理（民法總則第172條），二為無權(quán)代理（民法總則第171條）。但是在法院判決上或者給學(xué)生的作業(yè)中，先要考慮的不是無權(quán)代理而是表見代理，因?yàn)槌闪⒈硪姶硪馕吨尚袨橛行?，所以從定義上來說，表見代理應(yīng)該放在無權(quán)代理的前邊。在德國，考場上答題時先考慮無權(quán)代理的話，批卷老師可能就不給你分?jǐn)?shù)了，因?yàn)槿绱怂伎歼`背了邏輯。因此，在思考的程序上，應(yīng)先考慮是否成立表見代理，再考慮無權(quán)代理的法律效果。這兩個代理都有被詬病的地方，我們討論它們的問題希望有助于將來解釋之用，或者為民法總則再度修改提供參考。

先說無權(quán)代理，我們先看《民法總則》第171條第三款，“行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。”各位同學(xué)你們都是大陸最好的學(xué)生，你對這個條文有何解釋？你知道這個條文從何而來嗎？這個條文是結(jié)合了德國民法、日本民法、臺灣民法所創(chuàng)造出來的一個條文。我們今天運(yùn)用比較法來思考規(guī)范模式的選擇，用比較法解釋適用的問題。從比較法的角度上，我們可以看到德國條文非常精細(xì)，過度精細(xì)，因?yàn)樗鼌^(qū)分了明知、未知、完全行為能力人與限制行為能力人，太精細(xì)了！日本的規(guī)定相對簡單，臺灣的規(guī)定就更加簡單。特地提到這個條文，是作為我們法學(xué)研究的一個方法，我們?nèi)绾谓邮鼙容^法的不同的規(guī)范模式，創(chuàng)造我們自己本身的規(guī)范模式。

關(guān)于這條的適用有幾個問題:

第一，代理人的過錯責(zé)任或是無過失責(zé)任，看起來采法定擔(dān)保責(zé)任。

第二，條文中提到了“善意相對人”，在后邊的第四款還提到“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。”在我們的很多條文中，善意相對人的措辭代表著相對人明知或應(yīng)知時排除其適用。是否意味著相對人非善意時，排除代理人責(zé)任？再者，我們很多條文適用的是“相應(yīng)責(zé)任”的措辭，當(dāng)然這只是一個研究。

第三，“善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。”這句話也有疑問，當(dāng)你的請求是在履行債務(wù)跟損害賠償選擇的時候，履行債務(wù)與損害賠償當(dāng)然指的是履行利益。“賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。”這個是規(guī)范信賴?yán)姹Ｗo(hù)時的上限限制，這句話的來源是德國民法，但德國民法這樣規(guī)定是在不知其有代理權(quán)又只能請求信賴?yán)尜r償?shù)臅r候，加以規(guī)定的說信賴?yán)娌荒艹^履行利益，所以這個條文，從這個角度上說，在規(guī)范的選擇和結(jié)合上，如何調(diào)和也是我們應(yīng)做的努力。

第四，第四款“相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任?！闭埱髶p害賠償時承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任很好理解，但是如何適用于請求相對人履行債務(wù)？

第五，無權(quán)代理人為未成年人是該如何。未成年人在法律行為無效、撤銷、不當(dāng)?shù)美o因管理的時候他應(yīng)該如何負(fù)責(zé)任？尤其是限制行為能力人在法律行為上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)多少的責(zé)任風(fēng)險，這個可以作為一個研究的課題。從這個角度上說，無權(quán)代理在參考了德國民法、日本民法和臺灣民法的基礎(chǔ)上也有自己的規(guī)范模式，但是我們也要了解規(guī)范模式的要件來自何處。我和你們說過，80%的條文，都是有所來、有所根本，可以在比較法上找到其相對應(yīng)的條文。

臺灣民法的比例達(dá)到90%，甚至95%。為什么臺灣民法的條文問題比較少呢，因?yàn)樗鼪]有想要創(chuàng)造亮點(diǎn)，臺灣的民法總則沒有想要展現(xiàn)特色。德國怎么規(guī)定，日本怎么規(guī)定，臺灣選擇了相對比較好的規(guī)定，我們國家當(dāng)我們想要有自己特色創(chuàng)新的時候，面對需要幾百年發(fā)展完善的民法總則，要小心，要有確信，而且這個確信要對條文解釋適用上可能遇到的案例有透徹深入的了解。我們很多立法非常好，有進(jìn)步也很有特點(diǎn)，對于將來的債篇和物權(quán)要更謹(jǐn)慎、慎重。

下面我們來看表見代理，運(yùn)用立法史的解釋。剛剛我們提到了法律的解釋，是比較法的解釋，就是通過了解外國民法來看懂法律條文的形成，用外國的立法例來解釋法律條文的若干問題。解釋有三個維度：比較法、立法史和法律體系。體系解釋也是非常重要的，為什么我開始時提到外部體系構(gòu)造？因?yàn)闋可娴襟w系解釋的問題。內(nèi)在體系的價值跟外在體系的結(jié)構(gòu)。從立法史的角度，我們這個條文在制定上歷盡艱難。

《民法總則第三次審議稿》第176條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行為人偽造他人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等，假冒他人的名義實(shí)施民事法律行為的；（二）被代理人的公章、合同書或者授權(quán)委托書等遺失、被盜，或者與行為人特定的職務(wù)關(guān)系已經(jīng)終止，并且已經(jīng)以合理方式公告或者通知，相對人應(yīng)當(dāng)知悉的；（三）法律規(guī)定的其他情形。”

這個條文是一個很特殊的規(guī)定，也就是說，一方面條文不直接規(guī)定什么是有相當(dāng)理由，很困難，立法者經(jīng)驗(yàn)豐富，他發(fā)現(xiàn)使用除外的方式來解釋它，并不好。特別是第三類提到“法律規(guī)定的其他情形”，類似的規(guī)定出現(xiàn)在很多法律條文里，立法者怕是否還有其他情形，為周全起見，自有它的道理。三稿討論的時候發(fā)現(xiàn)這樣不好。最后就變成下面的條文：總則第172條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！边@個立法史的解釋呢，可以看出它的問題，把前端的規(guī)定留下來，后邊的除外情形沒有了，這個雖然沒有了除外規(guī)定的弊端，但它的理解是有困難的，什么是有理由相信？

那么有相當(dāng)理由的情形就要參考比較法規(guī)定出來，第一個代理權(quán)授予雖然已經(jīng)消滅，但是繼續(xù)存在的表征讓人家相信。參考臺灣民法典、德國民法典和日本民法典，比如說外部授權(quán)的內(nèi)部撤回，結(jié)果并沒有通知你，等下我舉個實(shí)例來說。各位同學(xué)在學(xué)習(xí)法律的時候，要研究他的發(fā)展史，也就是他的立法史，是不是呢？也就是一稿、二稿、三稿。后邊呢，立法的同仁，他們也很有智慧，發(fā)現(xiàn)說加上例外規(guī)定，是不是不太妥當(dāng)，其他情形也留下疑難，所以不要它了，干脆把它具體化，讓它維持一個原則， 但是原則很難認(rèn)定，會產(chǎn)生相應(yīng)的問題。這時候就需要確定它，補(bǔ)充它，研究它。研究它只能參考比較法。到底怎么樣是認(rèn)為說，除有可供他人相信，但仍繼續(xù)存在或代理權(quán)已發(fā)生的權(quán)利的表征，也就是代理權(quán)仍然繼續(xù)存在或發(fā)生代理權(quán)的表征，有相當(dāng)理由能相信說代理有效。從這幾個規(guī)定來看呢，代理制度是我們很重要的規(guī)定。很多規(guī)定的完善，但是若干關(guān)鍵性的條文在解釋適用上仍有研究的可能性。我們今天只是指出一個問題，給各位同學(xué)寫碩士論文，表見代理可以寫一個碩士論文，研究這些問題幫助法律的進(jìn)步和成熟。

民事責(zé)任

我們下面講一個問題，就是民法總則與債法，民事責(zé)任這一章是我們所特有的，假使我們要制定債法，這里面有很多問題。我主要講責(zé)任的問題，賠償責(zé)任的成立與賠償責(zé)任的范圍，責(zé)任的成立主要在于債之發(fā)生的原因，也就是什么情形之下會發(fā)生民事責(zé)任，因?yàn)楹贤o因管理、不當(dāng)?shù)美?。另外一種，就是責(zé)任的范圍，法律原則與體系的構(gòu)成之間，它強(qiáng)調(diào)概念、體系、原則的構(gòu)成，體系的概念跟原則的形成這是一個法律發(fā)展的方法， 也是每一個法律人所要具備的基本能力。體系的概念跟原則的形成，在原則上邊能夠適用于具體的案例，學(xué)法律就是要學(xué)這些，學(xué)到這些，整個法典的理解就沒有什么大的問題。所以我希望各位同學(xué)學(xué)習(xí)的時候掌握概念，把握體系，認(rèn)識原則，建立秩序。

法學(xué)的發(fā)展上，立法工作艱巨，往后的工作更為艱巨，這是我們法學(xué)教育和法學(xué)研究的責(zé)任。責(zé)任的成立主要是指債的發(fā)生原因。特別重要，民法總則，這次很重要的原因呢，就是將債之發(fā)生的主要原因歸在民法總則里邊，使得民法總則聚集了民法上很多重要的請求權(quán)基礎(chǔ)。下面我們說一下不當(dāng)?shù)美倓t第122條規(guī)定：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當(dāng)利益，受損失的人有權(quán)請求其返還不當(dāng)利益。”相信在座各位都看過我的《不當(dāng)?shù)美?，不?dāng)?shù)美诘聡荚囍袨楸乜純?nèi)容，不當(dāng)?shù)美C合運(yùn)用合同、物權(quán)、債權(quán)變動，所以不懂不當(dāng)?shù)美麖哪撤N意義上來說就是不懂民法，這也使得我的《不當(dāng)?shù)美烦蔀闀充N書。確實(shí)說，不當(dāng)?shù)美敲穹ǖ暮诵?。關(guān)于這個條文，這個條文最大的特征就是將《民法通則》的“合法根據(jù)”改為“法律根據(jù)”，這可以說是有我的貢獻(xiàn)在此。因?yàn)槲以?jīng)寫過一個小小的意見是說應(yīng)該將1986年的“合法根據(jù)”改為“法律根據(jù)”，更深刻地理解不當(dāng)?shù)美幕A(chǔ)是在于法律上的根據(jù)，而不是行為上的合法性，這樣使得不當(dāng)?shù)美倪m用范圍跟它的制度規(guī)定更為相配。下面我們來看民事責(zé)任，民事責(zé)任這個條文非常重要。

這個條文出現(xiàn)在三個地方，一個是《民法通則》第134條，一個是《侵權(quán)責(zé)任法》第15條。還有一個是《民法總則》第179條，“承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉?！?br>

這個條文是建立在對舊的法律的思考的前面，有它的理論基礎(chǔ)。這一條想要如此概括并沒有什么錯，但是我們發(fā)現(xiàn)，前四種，到“消除危險”應(yīng)該屬于兩個救濟(jì)方法。前三者是因?yàn)榍趾α巳松頇?quán)、智慧財產(chǎn)權(quán)。每一個國家的智慧財產(chǎn)權(quán)又有這樣一個規(guī)定：侵害財產(chǎn)權(quán)可以請求防止妨害的效力。所以，絕對權(quán)被侵害的共性就是妨害請求權(quán)：停止侵害；排除妨礙；消除危險。這個在著作財產(chǎn)權(quán)都有，物權(quán)也有，人格權(quán)也應(yīng)該有，尤其是在人格權(quán)之中。至今有個特色，就是不以故意過失為要件，而是有違法性就夠了。“恢復(fù)原狀”就是全部，就是“恢復(fù)原狀”。這個條文是一種創(chuàng)設(shè)，但是兩種制度可以區(qū)別分析。

舉個例子：恢復(fù)原狀，返還財產(chǎn)是恢復(fù)原狀，消除危險也是恢復(fù)原狀。所以，下面的情形就是兩種：恢復(fù)原狀和賠償，所以這個條文理論基礎(chǔ)不管他。而且這些損害賠償?shù)臈l件的發(fā)生原因有很多：可能基于合同、違法、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等很多。

所以，債之關(guān)系的存在，把它擺在一起有一定的理論，有人贊同，但是研究上應(yīng)該加以區(qū)分。如果無法加以區(qū)別，我們這個制度就很難發(fā)展，損害賠償?shù)闹贫染秃茈y發(fā)展。就是損害賠償制度的建立，民事訴訟60％都是損害賠償。也就是說我們的規(guī)定太簡單，這個地方很重要，所以損害賠償如何加以建立體系，搜集所有判決，用比較法的方式來建構(gòu)，脫離掉民事責(zé)任的概念，將這兩個分開。統(tǒng)一在民事責(zé)任中也沒有關(guān)系但是有概念行使的問題。將兩個概念分開，能讓我們能夠加以區(qū)分，發(fā)揮不同的功能，對我們大陸將來民事實(shí)踐、當(dāng)事人的保護(hù)、訴訟有關(guān)鍵性的作用。因?yàn)檫@個問題我們研究不出。

五

總結(jié)

民法總則一直是教學(xué)研究的重點(diǎn)，它很抽象它規(guī)定在總則篇，就像意思表示，撤銷法律行為，意思表示錯誤，法律行為的動機(jī)，欠缺表示意思，代理權(quán)等等沒有這么抽象化，沒有接觸過案例的指導(dǎo)。所以民法總則以來，這是一個重大的成就，但是教學(xué)上很困難。這是德國法精華之所在，但是這個很難講。

德國民法在大學(xué)就分民法一、民法二。民法一就是總覽，就講買賣：甲法人賣東西給乙法人，后來發(fā)現(xiàn)意思表示錯誤，是欺詐脅迫，兩個意思表示不一致，以為買的表金的誤以為是銀的。用這個例子總結(jié)出來：合同是法律行為，法律行為是兩個意思表示構(gòu)成“要約”和“承諾”，“要約”有沒有成立，有沒有生效，有沒有形成“合致”。就是買賣有沒有成立，有沒有生效。就是從基礎(chǔ)的東西再去教。所以，教民法的老師對債篇有深厚的了解，才能舉例子，而且才能舉適當(dāng)?shù)睦语@示法律行為的基本問題。所以，教民法總則的老師不能一直教民法總則，不然他舉例子都困難。所以叫民法總則再去教債篇，他能夠舉例子。有很多老師回國之后教民法總則不能舉例，因?yàn)閷恢?，舉個例子：買賣、要約承諾、撤銷、瑕疵擔(dān)保等等都不太了解。他教民法總則可以，債法總則可以，但是最害怕教證券、買賣。希望老師教課的時候，要教民法總則，教債總，也要教債法分則，這樣他在案例上才能融會貫通，從具體到抽象。民法總則的教學(xué)主要在它的價值理念，它的原則。民法總則會適用不僅民法，至全部的私法，智慧財產(chǎn)權(quán)、公平交易權(quán)、勞動法統(tǒng)統(tǒng)都要適用。所以民法總則的體系構(gòu)造概念具有一般性。勞動合同、智慧財產(chǎn)權(quán)和其他的都會涉及，都是以民法總則為基礎(chǔ)，重要的是它的理論價值。

第二，怎么來教它？用請求權(quán)基礎(chǔ)來教它。只有請求權(quán)基礎(chǔ)才能結(jié)合民法各編。民法臺灣是五篇結(jié)合，大陸多少篇也沒關(guān)系，篇數(shù)越多，請求權(quán)基礎(chǔ)越重要。我們用請求權(quán)基礎(chǔ)可以將各篇容納在一起。動用一個條文就是在動用整個民法典。整個民法典就體現(xiàn)在基礎(chǔ)的概念上。民法第十條說法律沒有規(guī)定的依習(xí)慣，沒有習(xí)慣就要創(chuàng)造，整個法律思考的過程就是在尋找、創(chuàng)設(shè)，解釋請求權(quán)基礎(chǔ)。我們大陸的同學(xué)都不太知道法條，知道學(xué)說，某人說某人說就是不知道法條怎么說，在德國、臺灣，這樣考試是零分的。

這是我們教學(xué)的根本：請求權(quán)基礎(chǔ)。一方當(dāng)事人向另一方有所請求的法律規(guī)范。就是訴訟標(biāo)的，損害賠償。他就是有一個次序在思考，沒有合同，有沒有無因管理，有沒有不當(dāng)?shù)美?，甚至我們剛剛說的無權(quán)代理。而且你檢討一個損害賠償請求權(quán)的時候，所有相關(guān)的賠償請求都要檢討。當(dāng)事人來問你這種情形能不能要求損害賠償。你在腦海里閃過在學(xué)校學(xué)習(xí)的所有請求權(quán)，要有體系整理，所有的請求權(quán)都理清，然后想想說：“沒有”，那當(dāng)事人就“Are you sure？”。我再想想：“沒有”。當(dāng)你說這句話的時候，你負(fù)多大的責(zé)任，又有多大的自信，你怎么知道沒有損害賠償請求，你怎么知道不能請求占有返還，或者所有權(quán)返還。你怎么敢說它沒有。所以當(dāng)你說損害賠償請求權(quán)，這是你幾年所學(xué)的，律師多年辦案的對當(dāng)事人負(fù)責(zé)的對法律知識的認(rèn)定。如果一個法學(xué)的教授研究法學(xué)多年，當(dāng)別人請教你“我有沒有損害賠償請求權(quán)”，你怎么說？你要想一想你有沒有，Are you sure？這是要經(jīng)常復(fù)習(xí)的。所以要提醒同學(xué)，回去的時候民法上，所有特別法上的請求權(quán)的規(guī)定統(tǒng)統(tǒng)找出來，有系統(tǒng)的組織，有系統(tǒng)的分類，只有經(jīng)過分類整理組織才能說你大概有一個了解。請求權(quán)基礎(chǔ)在最簡單的案例中就能統(tǒng)合整個民法的規(guī)定，我們用三個例子來說說。民法總則聚集了民法上重要的民法請求權(quán)基礎(chǔ)，所以，我們這次民法總則的通過更具有實(shí)用性。我們舉三個例子來說。民法總則沒有規(guī)定一個請求權(quán)基礎(chǔ)，就是合同履行請求權(quán)。出賣人向買受人請求價金，買受人向出賣人請求交付，提供服務(wù)等。

這個在民法總則里沒有規(guī)定，但是涵蓋在民法總則里。請求權(quán)基礎(chǔ)的基礎(chǔ)構(gòu)造，一方面是具體的規(guī)定，但是也有輔助的規(guī)定，這種輔助性的規(guī)定是我們民法立法者在建立請求權(quán)規(guī)范的時候要很充分的了解，就是說契約的成立時它的要件，民事責(zé)任承擔(dān)賠償是他的效果，是輔助規(guī)定。綜合了這些規(guī)定才能建構(gòu)一個請求權(quán)基礎(chǔ)。那么民法總則沒有明確提出合同履行權(quán)，但是卻是合同履行權(quán)的基礎(chǔ)。在合同法引用條文也對，但是它的基礎(chǔ)是在它的合同本身。第二個是合同的違約責(zé)任。合同的請求權(quán)主要是主給付請求權(quán)，就是說違約的兩個請求權(quán)：損害賠償請求權(quán)和恢復(fù)原狀請求權(quán)，這是契約過程中發(fā)生的兩個次請求權(quán)。這個體系構(gòu)成非常重要。妨害消除請求權(quán)不屬于這個范圍，所以不放在這里，但是可以擴(kuò)大解釋。但是研究上把它分開，因?yàn)橐δ懿煌旁谝黄鸩荒荏w現(xiàn)它的功能的重要性。合同有沒有成立，要約和承諾兩個本身成立生效的合致才構(gòu)成一個合同。合同成立后有沒有生效？所以要一步一步地檢查它，有很多律師在實(shí)務(wù)過程中就以一句話定過程。我們舉個例子，我們用臺灣的法律來運(yùn)用，也有老師用大陸的法律，我覺得都沒有關(guān)系。

我們要有一個思考模式和思考方法，就是說研究臺灣法、德國法都沒有關(guān)系。法律行為的解決，請求權(quán)的解決它有沒有發(fā)生，第二有沒有效力。發(fā)生但沒有效力時有沒有抗辯。所以律師的工作，就是這個，實(shí)例已經(jīng)要嚴(yán)謹(jǐn)，成為一個思考的模式。遇到一個問題，都這樣子在想，不要跳躍也不要害怕，去想它屬于哪一種，有什么請求權(quán)基礎(chǔ)，檢查它的要件，要擺出這個模式出來。德國大一學(xué)生第一堂課開始就是這個，一直延續(xù)到它國家考試，四五年后更擴(kuò)張，到法院的運(yùn)用。所以，從學(xué)生第一堂課到最高法的判決都是這樣子。這是法律人共通的思考方法，不論是會計，還是律師，沒有人不會這個。所以如果大陸不能這樣就很難形成它的機(jī)制。下面的例子：

我們的思考方法就是他有沒有請求權(quán)基礎(chǔ)，這個時候，它是無權(quán)代理還是表見代理，就是借這個例子說明一個很困難的條文：表見代理的規(guī)定。這個在臺灣國家考試有嚴(yán)格的要求，我參與臺灣國家司法考試時間長達(dá)15年，你不這樣回答的話，答案就算是對的也沒有什么意義。