新《反不正當競爭法》第六條規(guī)定中的“擅自使用”不包括銷售者的銷售行為

案情

近日，x縣市場監(jiān)管局接到某知名飲品企業(yè)舉報后，派執(zhí)法人員到某商店進行檢查，發(fā)現(xiàn)該商店銷售的杏仁露涉嫌仿冒舉報企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品的包裝、裝潢。檢查證實，該商店履行了進貨查驗義務，并能如實說明進貨來源。

爭議

對該商店銷售的杏仁露涉嫌仿冒舉報企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品的包裝、裝潢，這一點執(zhí)法人員沒有爭議，但在能否把該商店的銷售行為定性為“擅自使用”，進而依據(jù)新《反不正當競爭法》第六條“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；……”和第十八條第一款“經(jīng)營者違反本法第六條規(guī)定實施混淆行為的，由監(jiān)督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法商品。違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以并處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以并處二十五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定對該商店進行定性處罰，則存在較大爭議。

第一種意見認為，該商店的銷售行為屬于“擅自使用”。理由是：

一、原國家工商局發(fā)布的《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）第九條規(guī)定：“銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰?！倍嗄陙恚ど滩块T在實際執(zhí)法中基本上是依據(jù)這一規(guī)定對銷售明知或者應知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的行為進行查處?！度舾梢?guī)定》目前仍未廢止，工商部門仍然應當執(zhí)行。

二、根據(jù)新《反不正當競爭法》第二條第三款規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織”的規(guī)定，新《反不正當競爭法》第六條所指的“經(jīng)營者”包括銷售者，因此銷售者銷售擅自使用……的行為應當承擔法律責任。

第二種意見認為，該商店的銷售行為不屬于“擅自使用”。

筆者同意第二種意見。

分析

一、《行政處罰法》實施后，“比照處罰”規(guī)定已不具合法性。《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》是原國家工商局1995年7月6月發(fā)布的，其第九條“比照處罰”的規(guī)定，是當時行政處罰及刑罰領域允許類推適用制度的體現(xiàn)。但《行政處罰法》于1996年10月1日生效后，“比照處罰”規(guī)定已不具合法性。根據(jù)《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，部門規(guī)章只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，或者在尚未制定法律、行政法規(guī)的情形下設定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。在法律、行政法規(guī)規(guī)定給予行政處罰的行為之外，部門規(guī)章另行規(guī)定其他行為比照法律、行政法規(guī)實施處罰，實際上等于部門規(guī)章突破了法律、行政法規(guī)的規(guī)定增設了應予行政處罰的行為，顯然不符合《行政處罰法》的規(guī)定。

二、不能以《反不正當競爭法》中的經(jīng)營者包括銷售者為由就簡單推斷出銷售者應當承擔不正當競爭行為法律責任的結(jié)論。《反不正當競爭法》規(guī)定經(jīng)營者包括銷售者，只是對不正當競爭行為實施主體范圍的確定，不是對不正當競爭違法行為的規(guī)定?！吧a(chǎn)者”“銷售者”說的是“主體”，而“擅自使用”和“銷售”說的是“行為”，兩者不可混為一談。也就是說，不管是生產(chǎn)者還是銷售者，只有實施了《反不正當競爭法》中規(guī)定的不正當競爭行為，才需要依法承擔行政責任。銷售者如果擅自使用了與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識，那么當然也要受到處罰。但如果銷售者沒有“擅自使用”這一行為，而僅僅是銷售了 “他人擅自使用……”的商品，那當然就不需要承擔“擅自使用”的責任。

三、《商標法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》相關規(guī)定表明“使用”和“銷售”是兩種不同的行為。《商標法》第五十七條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；（三）銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；……” 這種把“使用”和“銷售”分項區(qū)分表述的方式，已經(jīng)十分清楚地表明“使用”和“銷售”是兩種不同的行為。作為與《商標法》有著密切關聯(lián)的《反不正當競爭法》（《商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理?！?），兩者對法律用語的使用應當具有一致性，對同一法律用語的涵義不應出現(xiàn)不同的解釋。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》第六十二條規(guī)定：“服務業(yè)的經(jīng)營者將本法第四十九條至第五十二條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務的，責令停止使用；對知道或者應當知道所使用的產(chǎn)品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品的，按照違法使用的產(chǎn)品（包括已使用和尚未使用的產(chǎn)品）的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰?！边@里也把“使用者”和“銷售者”進行區(qū)分表述。

可見，立法機關一直是把“使用”和“銷售”按兩種不同的行為對待的。

四、最高人民法院兩個判例明確使用行為不包括銷售行為。最高人民法院于2015年10月30日作出的（2015）民申字第302號民事裁定書和（2015）民申字第551號民事裁定書均明確：《反不正當競爭法》規(guī)定中的使用行為應指直接使用行為，也就是生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷售被控侵權產(chǎn)品行為，而不包括僅僅作為被控侵權產(chǎn)品銷售商的銷售行為。涉嫌侵權產(chǎn)品系由案外人生產(chǎn)、制造，銷售者僅僅只是對案外人生產(chǎn)、制造的產(chǎn)品進行了銷售，并無證據(jù)證明銷售者在銷售過程中存在幫助他人實施侵權行為的主觀意圖。銷售者雖然收到了帕弗洛公司的律師函，但其認為其銷售的產(chǎn)品上使用的裝潢系受商標權人的授權，該銷售行為不屬于反不正當競爭法規(guī)定的“擅自使用”知名商品特有名稱、裝潢的不正當競爭行為。

五、《反不正當競爭法》修訂草案送審稿中唯一一條涉及“銷售”的規(guī)定最終被刪除，修法過程中曾有把“銷售”增加為不正當競爭行為的建議，但最終也沒被立法機關采納。國務院法制辦2016年2月25日向社會公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》曾在第二十八條規(guī)定：“明知或者應知有違反本法規(guī)定的不正當競爭行為，仍為其提供生產(chǎn)、銷售、倉儲、運輸、網(wǎng)絡服務、技術支持、廣告推廣、支付結(jié)算等便利條件的，根據(jù)情節(jié)處以十萬元以上一百萬元以下的罰款。主動配合監(jiān)督檢查部門調(diào)查，如實說明情況、提供證據(jù)的，可以從輕或者減輕處罰。”這是對為不正當競爭行為提供銷售等便利條件行為作出的處罰規(guī)定，但這一規(guī)定在中國人大網(wǎng)于2017年2月26日向社會公布的《反不正當競爭法（修訂草案）＞》中被刪除。這已表明立法機關對“銷售”行為的“寬容”態(tài)度。

全國人大常委會在立法簡報《反不正當競爭法修訂草案向社會公眾征求意見的情況》中稱：“草案第六條第一項規(guī)定，經(jīng)營者不得擅自使用……。有的意見提出，明知或者應知商品載有引人誤認的知名商品的名稱、包裝、裝潢等，仍進行銷售、展示或者為銷售、展示而購買、存儲，也屬于不正當競爭行為，建議增加相應規(guī)定?！辈浑y看出，提出增加相應規(guī)定的建議者，也認為草案中的“擅自使用”不包括銷售者銷售侵權商品的行為，所以才建議增加對銷售者銷售行為的規(guī)定。而最終這一建議沒有被立法機關采納，立法機關也沒有作出類似“鑒于草案中的‘擅自使用’已經(jīng)包括了銷售者銷售侵權商品的行為，因此不再對銷售者銷售侵權商品的行為單獨作出規(guī)定”的解釋或說明。

從《反不正當競爭法》修訂草案送審稿中唯一一條涉及“銷售”的規(guī)定最終被刪除，修法過程中增加 “銷售”為不正當競爭行為的建議最終也沒被立法機關采納的情形分析，我們有理由相信，不將銷售仿冒他人商業(yè)標識的商品的行為列為不正當競爭行為或許就是立法機關的本意。

思考與建議

一、對履行了法定義務的銷售者“寬容”對待有其合理性。《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定：“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實說明其進貨來源的，可以從輕或者減輕處罰。”《食品安全法》第一百三十六條規(guī)定：“食品經(jīng)營者履行了本法規(guī)定的進貨查驗等義務，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準，并能如實說明其進貨來源的，可以免予處罰，但應當依法沒收其不符合食品安全標準的食品；造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔賠償責任?！薄渡虡朔ā返诹畻l第二款和第六十四條第二款分別規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售?！薄颁N售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任?！睆纳鲜龇梢?guī)定中可以看出，立法機關近年來對履行了法定義務的銷售者的“寬容”態(tài)度是有延續(xù)性的。就有密切關聯(lián)的《商標法》和《反不正當競爭法》而言，仿冒行為與商標侵權行為相比，商標侵權行為要比仿冒行為“重”。舉重以明輕，作為“重”的商標侵權行為，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的銷售者都能夠不被處罰且不承擔賠償責任，只由“由工商行政管理部門責令停止銷售”，那么對比商標侵權行為“輕”的仿冒行為，立法機關以更加“寬容”的態(tài)度對待履行了法定義務的銷售者，有其合理性。

二、對銷售者的“寬容”不會造成縱容仿冒行為的后果。對履行了進貨查驗義務并能如實說明進貨來源的，執(zhí)法機關應將案件線索移送“擅自使用”當事人所在地有管轄權部門處理，從而堵住侵權產(chǎn)品流入市場的源頭，不會造成縱容仿冒行為的后果。另外，“寬容”只是針對履行了進貨查驗等法定義務并能如何說明進貨來源的銷售者，對不履行法定義務，不能如實說明進貨來源的銷售者，雖然《反不正當競爭法》沒有規(guī)定懲處措施，但相關法律已有處罰規(guī)定，因此也不會造成縱容仿冒行為的后果。如對食品銷售者，《食品安全法》第一百二十六條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，有下列情形之一的，由縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處五千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證：……（三）食品、食品添加劑生產(chǎn)經(jīng)營者進貨時未查驗許可證和相關證明文件，或者未按規(guī)定建立并遵守進貨查驗記錄、出廠檢驗記錄和銷售記錄制度；……”再如，《產(chǎn)品質(zhì)量法》 第三十三條規(guī)定：“銷售者應當建立并執(zhí)行進貨檢查驗收制度，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標識?！?/span> 不履行這一法定義務的銷售者，將喪失享受《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定的從輕或減輕行政處罰的“優(yōu)惠政策”的權利。

三、建議總局盡快尋求全國人大常委會的權威解釋或答復。由于工商執(zhí)法實踐中，多年來一直對銷售者比照“擅自使用者”進行查處，新《反不正當競爭法》實施后，各地也已出現(xiàn)了對銷售者進行查處的案例，因此，說不能依據(jù)新《反不正當競爭法》對銷售者銷售仿冒產(chǎn)品的行為進行查處，對全系統(tǒng)很多執(zhí)法人員來說還一時難以接受。目前，呼吁總局在出臺新《反不正當競爭法》配套規(guī)章時增加對銷售者的處罰規(guī)定的聲音也很強烈。但筆者認為，在《行政處罰法》頒布實施了20多年后的今天，總局在配套規(guī)章中還有沒有增加對銷售者的處罰規(guī)定的“勇氣”還是個未知數(shù)。即便總局有“勇氣”加上對銷售者的處罰規(guī)定，但在立法機關修法過程中刪除涉及銷售的條款、不采納增加對銷售者處罰規(guī)定的背景下，在最高人民法院判例觀點十分明確的情形下，實踐中對銷售者比照“擅自使用者”進行處罰的案件一旦進入訴訟程序，能得到法院支持的可能性將是微乎其微的。在《若干規(guī)定》1995年即明確規(guī)定“比照處罰”且全國工商系統(tǒng)執(zhí)行這一規(guī)定長達20年之久后的2015年，最高人民法院在判例中卻明確銷售者的“銷售行為不屬于反不正當競爭法規(guī)定的‘擅自使用’知名商品特有名稱、裝潢的不正當競爭行為”，從最高人民法院的這一態(tài)度上，就不難看出“比照處罰”的案件進入訴訟程序后的命運。

鑒于基層執(zhí)法機關對銷售者進行處罰的積極性仍然很高，而新《反不正當競爭法》對違法行為的懲處又空前嚴厲，涉及查封、扣押、沒收商品和高額罰款，一旦因適用法律錯誤、超越職權而出現(xiàn)錯案，執(zhí)法機關及執(zhí)法人員將面臨著承擔國家賠償責任的風險，因此建議總局盡快尋求全國人大常委會的權威解釋或答復，以盡快統(tǒng)一全系統(tǒng)的認識和行動。這在以往有過效果很好的先例。比如，2006年12月6日，就如何執(zhí)行《道路交通安全法》第一百零三條的問題，國家工商總局向全國人大法工委提出請示，全國人大法工委于2007年1月26日作出《如何執(zhí)行〈中華人民共和國道路交通安全法〉第一百零三條的規(guī)定的答復》明確：“《中華人民共和國道路交通安全法》除對吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰明確規(guī)定由工商行政管理部門實施外，對沒收、罰款、查封等措施沒有明確規(guī)定主管部門，因此，仍應按照相關法律、行政法規(guī)和國務院有關主管部門職能分工的規(guī)定，由相關主管部門實施。”再如，2017年2月23日給國家工商總局《關于公司法第一百九十八條“撤銷公司登記”法律性質(zhì)問題的答復意見》明確：“撤銷被許可人以欺騙等不正當手段取得的行政許可，是對違法行為的糾正，不屬于行政處罰?！鄙鲜龃饛投计鸬搅撕芎玫拇鹨山饣蟮淖饔茫谷到y(tǒng)迅速統(tǒng)一了認識和行動。

總局就新《反不正當競爭法》第六條和第十八條如何理解和執(zhí)行向全國人大法工委提出請示后，如果全國人大法工委答復“擅自使用”包括銷售者的銷售行為，那么基層廣大執(zhí)法人員就可放開手腳在銷售環(huán)節(jié)大膽執(zhí)法而不必擔心承擔敗訴甚至賠償?shù)娘L險；如果答復“擅自使用”不包括銷售者的銷售行為，那么基層廣大執(zhí)法人員在“法無授權不可為”的原則下，也就不必擔心承擔失職瀆職責任的風險了。