周強(qiáng)　陜西省西安市蓮湖區(qū)人民法院

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導(dǎo)讀

提供勞務(wù)者受害責(zé)任，是一類新增案由，就其所對(duì)應(yīng)的規(guī)范審判實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一。下文以《侵權(quán)責(zé)任法》第35條為中心進(jìn)行分析，認(rèn)為35條并沒(méi)有取代《人身?yè)p害賠償司法解釋》的有關(guān)規(guī)定。適用第35條時(shí)，應(yīng)依據(jù)文義解釋將其適用范圍限定在“自然人之間”；判斷是否形成勞務(wù)關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意把握法律精神實(shí)質(zhì)，對(duì)全案證據(jù)綜合審查分析，而不是局限于某一項(xiàng)因素；把握“因勞務(wù)受到損害”時(shí)，應(yīng)參照實(shí)踐中已經(jīng)形成的標(biāo)準(zhǔn)，從實(shí)質(zhì)上判斷損害后果與提供勞務(wù)之間的因果關(guān)系；在過(guò)錯(cuò)認(rèn)定上，應(yīng)結(jié)合民事訴訟中的辯論原則，根據(jù)雙方的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)綜合考量。

一、問(wèn)題的提出

提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛，是最高法院為適應(yīng)《侵權(quán)責(zé)任法》施行后的實(shí)踐需要，在2011年2月18日《最高人民法院關(guān)于修改＜民事案件案由規(guī)定＞的決定》（法[2011]41號(hào)）中新增設(shè)的一類案由。［1］最高法院的解讀認(rèn)為，“提供勞務(wù)者受害責(zé)任，是指在個(gè)人之間存在勞務(wù)關(guān)系的前提下，提供勞務(wù)的一方因勞務(wù)活動(dòng)自身受到傷害的，在提供勞務(wù)一方向接受勞務(wù)一方主張損害賠償時(shí)，由雙方根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”［2］而“處理提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛的法律依據(jù)主要是《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的規(guī)定。”［3］

但是，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條并未揭明個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系與同樣存在“一方提供勞務(wù)”的雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系之間的區(qū)別。司法實(shí)踐中審理一些以“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”為案由的案件時(shí)，適用的規(guī)范并非《侵權(quán)責(zé)任法》第35條，而是《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2003]20號(hào)）的有關(guān)規(guī)定（下文簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害賠償司法解釋》）。

同時(shí)，由于新的《民事案由規(guī)定》刪去了2001年1月1日就開(kāi)始實(shí)施的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中 規(guī)定的“雇員受害賠償糾紛”，導(dǎo)致一些不屬于“個(gè)人之間”的勞務(wù)受害責(zé)任，也被冠以“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”的案由而加以處理。［4］

因此，如何理解《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的提供勞務(wù)者受害責(zé)任，成為實(shí)踐中需要認(rèn)真面對(duì)的問(wèn)題。下文以《侵權(quán)責(zé)任法》第35條為中心，基于解釋論的立場(chǎng)，對(duì)提供勞務(wù)者受害責(zé)任的理論構(gòu)成、實(shí)務(wù)運(yùn)用進(jìn)行分析。

二、提供勞務(wù)者受害責(zé)任的規(guī)范適用

（一）第35條的規(guī)范意旨：歷史解釋

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！边@里，分前、后兩段對(duì)個(gè)人之間的用工責(zé)任進(jìn)行了規(guī)范，其中前半段規(guī)定的是提供勞務(wù)者致害責(zé)任的規(guī)則，而后半段規(guī)定了提供勞務(wù)者受害責(zé)任的規(guī)則。

那么，我們?cè)囍捎脷v史解釋的方法探求該條后半段的規(guī)范意旨。歷史解釋是通過(guò)引用立法過(guò)程中的一切資料來(lái)探求某一法律概念是如何發(fā)生的，如何被接受到法條中來(lái)；某一條文、規(guī)定、制度是如何被接受到法秩序中來(lái)；立法者是基于哪些價(jià)值決定去制定它們，以此來(lái)幫助了解法律意旨之所在。立法過(guò)程的資料主要包括預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書(shū)、參與起草部會(huì)的有關(guān)記錄，立法機(jī)關(guān)之大會(huì)及審查委員會(huì)的記錄等。［5］

《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》一審、二審稿規(guī)定了“用人單位”的責(zé)任，均沒(méi)有對(duì)個(gè)人用工的責(zé)任問(wèn)題作出規(guī)范。之所以增加這一條文，是因?yàn)椤坝械牡胤?、法院和專家提出，現(xiàn)實(shí)生活中因雇保姆、家庭裝修等在個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系的情況較多，提供勞務(wù)一方造成他人損害或者自己受到損害的，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任，草案應(yīng)該予以明確。草案三審稿吸收了這一建議，規(guī)定：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過(guò)程中造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。［6］

但這一規(guī)定引起了爭(zhēng)議。有常委會(huì)組成人員在審議該規(guī)定時(shí)提出，“如果保姆騎車(chē)去買(mǎi)菜，在路上撞了人，是不是也該由雇主承擔(dān)責(zé)任?”“如果保姆做飯時(shí)不小心燙傷了客人，這個(gè)損失該由誰(shuí)來(lái)賠?”烏日?qǐng)D委員提出，家庭雇用保姆、家庭裝修等勞務(wù)形式，在勞動(dòng)法等法律中沒(méi)有規(guī)范，侵權(quán)責(zé)任法草案肯定了這種勞務(wù)形式，也應(yīng)該明確相應(yīng)的責(zé)權(quán)。朱雪琴代表進(jìn)而表示，立法本意可能是認(rèn)為提供勞務(wù)一方是弱勢(shì)群體，賠償能力不足，但一概由接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任，顯然也不妥。郎勝委員則認(rèn)為，不加區(qū)分地規(guī)定一律由接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任，在實(shí)踐中可能會(huì)引起很多矛盾，也不利于提高提供勞務(wù)一方的責(zé)任心和職業(yè)道德。對(duì)此，叢斌委員建議：“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系的，提供勞務(wù)一方在勞務(wù)過(guò)程中造成他人損害，或自身受到損害的，根據(jù)勞務(wù)方和接受勞務(wù)方各自過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！焙顔④姶韯t建議，在此條規(guī)定后增加規(guī)定“提供勞務(wù)的人如果有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。［7］

從上述立法的起草和審議的過(guò)程中，不難得出如下結(jié)論：

1 . 《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的初衷是作為對(duì)個(gè)人用工中的雇主責(zé)任加以規(guī)范的，其與《侵權(quán)責(zé)任法》第34條中規(guī)定的用人單位責(zé)任共同構(gòu)成了我國(guó)法上的用人者責(zé)任；

2 . 《侵權(quán)責(zé)任法》第35條并非要改變雇主承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則，而是針對(duì)民間生活領(lǐng)域中出現(xiàn)眾多的諸如雇傭保姆、家庭裝修等個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，根據(jù)公平和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，讓雇主和雇員根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第35條后半段與《人身?yè)p害賠償司法解釋》有關(guān)規(guī)定的比較

在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的實(shí)踐中，常常需要面對(duì)的一個(gè)問(wèn)題是：如何認(rèn)識(shí)其與《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的關(guān)系。

最高法院的觀點(diǎn)認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條已經(jīng)取代了《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的內(nèi)容。［8］但是在司法實(shí)踐中，特別是《侵權(quán)責(zé)任法》施行之后，很多法院的判決中在處理這類案件中所引用的仍然是《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的規(guī)定。這其中固然有對(duì)新法《侵權(quán)責(zé)任法》的學(xué)習(xí)和接受問(wèn)題，但也在一定程度上反映出一些法官對(duì)二者關(guān)系的認(rèn)識(shí)不清。下文將從幾個(gè)方面對(duì)二者的規(guī)范內(nèi)容進(jìn)行比較。

先來(lái)看《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的規(guī)定內(nèi)容。該解釋第11條規(guī)定：

雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。

雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系和工傷保險(xiǎn)范圍的，不適用本條規(guī)定。

下面，比較一下《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條與《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的區(qū)別

對(duì)比上表，可以得出的一個(gè)初步的結(jié)論是：《侵權(quán)責(zé)任法》第35條并沒(méi)有取代《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的規(guī)定。具體言之，包括如下幾個(gè)方面：

1 . 較《人身?yè)p害賠償司法解釋》而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條將雇員受害責(zé)任的范圍進(jìn)行了限縮，僅涉及“個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系”。對(duì)于提供勞務(wù)者是個(gè)人，而接受勞務(wù)的屬于未與其建立勞動(dòng)關(guān)系的單位之間的雇員受害，仍應(yīng)適用《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的規(guī)定；

2 . 雇員受害是由第三人的侵權(quán)所致，《侵權(quán)責(zé)任法》并未賦予雇員選擇權(quán)，需結(jié)合第28條“損害是因第三人造成的，第三人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定進(jìn)行主張；但按照《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條的規(guī)定，雇員享有選擇權(quán)，可在雇主和第三人之間選擇；

3 . 雇員在安全生產(chǎn)中遭受損害的，《侵權(quán)責(zé)任法》并未規(guī)定，雇員可引用《人身?yè)p害司法解釋》第11條的規(guī)定向存在過(guò)錯(cuò)的發(fā)包人、分包人請(qǐng)求賠償；

4 . 在“提供勞務(wù)者受害責(zé)任”的案由取代了“雇員受害賠償糾紛”的案由之后，該案由項(xiàng)下對(duì)應(yīng)的規(guī)范，不僅為《侵權(quán)責(zé)任法》第35條，還包括《人身?yè)p害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定。

三、提供勞務(wù)者受害責(zé)任的法律構(gòu)造

（一）個(gè)人之間

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條將適用范圍限定在“個(gè)人之間”。參與起草該法的全國(guó)人大法律工作委員會(huì)在該條的釋義中也認(rèn)為“接受勞務(wù)一方”僅指自然人，不包括個(gè)體工商戶、合伙。［9］但這種認(rèn)識(shí)并未在司法實(shí)踐中得到完全的體現(xiàn)。比如，在“原告靳某訴被告加德公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案”中，法院在判決中即引用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條，判令作為接受勞務(wù)一方的被告加德公司按照自己的過(guò)錯(cuò)程度為提供勞務(wù)的原告承擔(dān)90%的責(zé)任。［10］立法機(jī)關(guān)的理解與實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)此的突破，涉及到對(duì)該條“個(gè)人之間”的解釋問(wèn)題。

當(dāng)我們“著手法律解釋的時(shí)候，首先便須去確定文義涵蓋的范圍?！保?1］而“法律上所了解之文義是該用語(yǔ)或詞在一般的語(yǔ)言習(xí)慣上被了解的意涵”。［12］就本條而言，其所規(guī)定的“個(gè)人之間”在漢語(yǔ)習(xí)慣中是無(wú)論如何不包括單位的，換言之，它僅僅限定在“自然人”之間。因此，在上述靳某訴加德公司案中，法院的處理屬于適用法律不當(dāng)。

（二）形成勞務(wù)關(guān)系

勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報(bào)酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系的建立可以書(shū)面形式，也可以采取口頭或者其他形式。［13］這一界定，僅從表面上對(duì)提供勞務(wù)一方與接收勞務(wù)一方之間的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了概括，并未反映出雙方主體之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系。按照這一定義，如果提供勞務(wù)僅為其他合同的某種附隨性義務(wù)或者為達(dá)成其他目的的手段，顯然也是可以成立的，比如承攬合同，但這并不是本條所指向的法律關(guān)系。因此，這種界定在邏輯上是不周延的。事實(shí)上，從立法沿革來(lái)看，該條所對(duì)應(yīng)的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)指?jìng)€(gè)人之間形成的雇傭關(guān)系。

雇傭關(guān)系的判斷，學(xué)界基本贊同運(yùn)用控制理論進(jìn)行分析。該理論認(rèn)為，雇傭關(guān)系是一種管理上的隸屬關(guān)系，它以雇員受雇主的控制和監(jiān)督作為此種法律關(guān)系存在的前提。［14］《人身?yè)p害賠償司法解釋》第9條在對(duì)“雇傭活動(dòng)”的界定中即采納了控制理論，認(rèn)為，“從事雇傭活動(dòng)，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)?！?/span>

因此，在判斷個(gè)人之間是否形成勞務(wù)關(guān)系時(shí)，應(yīng)從兩個(gè)方面考量：

第一，看雙方之間有無(wú)形成勞務(wù)契約。在這一契約下，提供勞務(wù)一方的權(quán)利是請(qǐng)求支付勞務(wù)報(bào)酬，義務(wù)是提供勞務(wù)；而接受勞務(wù)的一方，其權(quán)利是接受勞務(wù)，義務(wù)為給付報(bào)酬和提供相應(yīng)的安全保護(hù)，至于勞務(wù)的性質(zhì)、時(shí)間的長(zhǎng)短［15］，在所不問(wèn)；第二、看雙方之間的勞務(wù)關(guān)系是否存在監(jiān)督和控制的關(guān)系。即提供勞務(wù)一方是否受到接受勞務(wù)一方的選任、指示和監(jiān)督。需要注意的是，這里的監(jiān)督，僅僅是推理上存在監(jiān)督的可能，而非實(shí)質(zhì)上有監(jiān)督的事實(shí)。實(shí)踐中，指示工作場(chǎng)所［16］、工作時(shí)間［17］、提供給勞動(dòng)工具［18］，均會(huì)被認(rèn)定作為存在監(jiān)督可能的理由。

此外，在判斷勞務(wù)關(guān)系時(shí)，還需注意與承攬關(guān)系的區(qū)別。之所以進(jìn)行區(qū)分，一是二者都存在一方提供勞務(wù)，另一方給付報(bào)酬的法律事實(shí)，二是二者的責(zé)任要件具有差異，勞務(wù)關(guān)系中對(duì)于提供勞務(wù)一方的損害由雙方按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任，而在承攬關(guān)系中，由承擔(dān)獨(dú)自承擔(dān)意外的風(fēng)險(xiǎn)，定作人只對(duì)定做、指示或者選任上的過(guò)失承擔(dān)責(zé)任。

在長(zhǎng)期的司法實(shí)踐中，法院已經(jīng)發(fā)展出一套區(qū)別勞務(wù)關(guān)系與承攬關(guān)系的要素，包括：（1）當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；（2）是否由一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間；（3）是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬，還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬；（4）是連續(xù)性提供給勞務(wù)，還是一次性提供勞動(dòng)成果；（5）當(dāng)事人一方所提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，還是構(gòu)成合同向?qū)Ψ降臉I(yè)務(wù)或者經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組成部分。如果當(dāng)事人之間存在著控制、支配和從屬關(guān)系、由一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間、定期給付勞動(dòng)報(bào)酬，所提供的勞務(wù)是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的組成部分的，可以認(rèn)定為雇傭，反之為承攬。［19］

但在具體認(rèn)定時(shí)，法官需要在深刻把握法律精神實(shí)質(zhì)的基礎(chǔ)上，充分運(yùn)用邏輯推理和日常經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)對(duì)整個(gè)案件的證據(jù)進(jìn)行綜合審查分析，而不是局限于某一項(xiàng)因素，從而做出判斷。

下文通過(guò)“裝修中木工受傷”的兩個(gè)類似案例進(jìn)行比較分析：

案例 1：

原告方某應(yīng)被告俞某要求到俞某家中做木工，為俞某打家具、天花、地板等。因人手不夠，方某幫助俞某另外介紹了幾個(gè)木工共同做工，同工同酬。雙方認(rèn)可按照農(nóng)村習(xí)慣：方某等人在俞某家中為俞某打家具、天花、地板等，俞某按照做工天數(shù)向方某等人支付報(bào)酬，按照當(dāng)時(shí)農(nóng)村慣例每人每天以30-33元計(jì)算工錢(qián)，俞某每天提供午餐一頓及一包香煙。幾天后，方某在對(duì)一塊木板實(shí)施切割的施工過(guò)程中，被木板中飛濺出來(lái)的鐵釘刺傷眼睛，造成各種經(jīng)濟(jì)損失計(jì)26000余元。故方某訴訟至法院，要求被告俞某賠償其經(jīng)濟(jì)損失。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，原告方某等人是在不特定的期間內(nèi)，按照被告俞某的要求，為俞某打制家具、天花、地板等特定勞務(wù)。雖然方某等人是自己準(zhǔn)備工具，所提供的勞務(wù)也具有一定的技術(shù)含量，但俞某是按照方某等人的做工天數(shù)，以每人每天30-33元的工錢(qián)支付報(bào)酬和提供午餐。做多少天支付多少天的工錢(qián)，完全是支付勞動(dòng)力報(bào)酬的方式，而不是以勞動(dòng)成果作為支付報(bào)酬的直接對(duì)象，原告并沒(méi)有享有勞務(wù)報(bào)酬之外的額外利益，且被告俞某在一定程度上對(duì)方某等人的工作內(nèi)容、工作進(jìn)度行使著管理和指揮職能，因此，法院認(rèn)定原被告之間是雇傭關(guān)系。［20］

案例 2：

崇左市某裝飾工程公司與第三人簽訂了一份房屋裝修合同后，將第三人需裝修的房屋內(nèi)的木匠活交給朱某進(jìn)行施工，約定工作完成后裝飾工程公司付給朱某4000元報(bào)酬。在施工過(guò)程中，朱某在使用電鋸鋸木條時(shí)發(fā)生意外，造成左手除拇指之外的四個(gè)手指被電鋸鋸中。經(jīng)住院治療，朱某共支出醫(yī)療費(fèi)15580.2元。經(jīng)鑒定，朱某右手損傷已構(gòu)成九級(jí)傷殘。朱某與裝飾工程公司因賠償問(wèn)題協(xié)商未果，朱某向法院起訴，請(qǐng)求法院判令崇左市某裝飾工程公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失103424.54元。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告與被告之間完全符合承攬關(guān)系的各項(xiàng)要件，被告崇左市某裝飾工程公司只是將第三人需裝修房屋內(nèi)的木工活交給原告施工，原告憑自已的設(shè)備、技術(shù)和勞力獨(dú)立完成該項(xiàng)工作，被告按其交付的勞動(dòng)成果支付報(bào)酬，原告與被告之間沒(méi)有支配、指揮等關(guān)系。故原告與被告之間應(yīng)屬承攬關(guān)系，而不是雇傭關(guān)系。［21］

分析：

對(duì)比2個(gè)案例，原告均是以自己的技術(shù)、工具和勞力進(jìn)行工作，但二者的認(rèn)定卻存在差別。因此，單純以一方提供工具、設(shè)備來(lái)界定雇傭關(guān)系還是承攬關(guān)系，未必能得出正確的結(jié)論。案例1中，法院還考慮到報(bào)酬的給付方式（“每人每天30-33元，做多少天支付多少天”）、給付的時(shí)間（定期給付）以及被告對(duì)原告是否存在著指揮和監(jiān)督等因素；在案例2中，法院同樣綜合考慮了報(bào)酬的給付方式（工作完成后裝飾工程公司付給朱某4000元報(bào)酬）、原告是否獨(dú)立完成等因素，從而最終認(rèn)定原、被告之間屬于承攬關(guān)系。

（三）因勞務(wù)自己受到損害

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條采用了“因勞務(wù)自己受到損害”的表述，在更深的層面上揭示了損害與勞務(wù)之間的因果聯(lián)系，不再局限于“因提供給勞務(wù)過(guò)程中”，而是涵蓋了與之有關(guān)的所有情形。

具體而言，包括：“1、在從事其日常工作過(guò)程中受到損害的；2、在從事雇主指定的臨時(shí)性工作受到損害的；3、在緊急情況下，雖未經(jīng)雇主指定但為了雇主利益所從事的工作受到損害的；4、在工作環(huán)境中接觸有害因素而造成職業(yè)病的；5、在工作時(shí)間和區(qū)域內(nèi)或在工作結(jié)束后的合理時(shí)間內(nèi)，由于工作緊張、如加班、趕工而突發(fā)疾病死亡或者殘疾的；6、在受雇主指派出差途中受到損害的；7、乘坐雇主安排的交通工具往返工作地點(diǎn)途中遭受損害的；8、為便于管理而為雇員安排住宿、雇員在住宿地遭受火災(zāi)、爆炸等意外傷害的；9、因工作原因或者雇主原因與他人發(fā)生糾紛而被他人侵害的?！保?2］

唯須注意的是，如果提供勞務(wù)一方的受害雖與勞務(wù)有所關(guān)聯(lián)，但若系個(gè)人原因所導(dǎo)致，則應(yīng)切斷損害與勞務(wù)之間的因果關(guān)系，免除接受一方的責(zé)任，比如，提供勞務(wù)完畢之后因喝酒導(dǎo)致車(chē)禍［23］、與他人滋事受傷［24］等。

（四）按照雙方的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條在設(shè)計(jì)歸責(zé)原則時(shí)，對(duì)于提供勞務(wù)一方自身受到的損害，適用的是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，由雙方按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。它改變了《人身?yè)p害賠償司法解釋》第11條規(guī)定中的雇主無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。之所以如此，參與立法的起草部門(mén)認(rèn)為，“個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系的，不屬于依法應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的情形，提供勞務(wù)的一方受到損害后，不能適用《工傷保險(xiǎn)條例》。所以，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到損害的，不宜采取無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的原則，要求接受勞務(wù)的一方無(wú)條件地承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)踐中因勞務(wù)受到損害的情況比較復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，根據(jù)雙方的過(guò)錯(cuò)來(lái)處理比較合理。”［25］

對(duì)于本條中“按照雙方過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”的理解，學(xué)者認(rèn)為，“相應(yīng)的責(zé)任，就是與過(guò)錯(cuò)程度相適應(yīng)，與原因力相適應(yīng)”，具體而言，應(yīng)當(dāng)分三種情形：第一，提供勞務(wù)一方自己有過(guò)錯(cuò)，而接受勞務(wù)一方無(wú)過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)由提供勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任；第二，接受勞務(wù)一方自己有過(guò)錯(cuò)，而提供勞務(wù)一方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)，應(yīng)由接受勞務(wù)一方承擔(dān)責(zé)任；第三，提供勞務(wù)一方和接受勞務(wù)一方均有過(guò)錯(cuò)，構(gòu)成過(guò)失相抵，應(yīng)當(dāng)按照雙方過(guò)錯(cuò)的程度和原因力，確定各自相應(yīng)的責(zé)任。［26］

在實(shí)務(wù)中，法院在確定雙方過(guò)錯(cuò)時(shí)，并不局限于當(dāng)事人的主張，而是依職權(quán)進(jìn)行判斷。比如，在“劉某訴張某健康權(quán)、身體權(quán)案”中，被告并未主張?jiān)娲嬖谶^(guò)錯(cuò)，但法院依職權(quán)認(rèn)定原告晚餐中飲酒，致使自身控制能力減弱，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任（原告承擔(dān)45%，被告承擔(dān)55%）。［27］盡管這種認(rèn)定在實(shí)務(wù)中較為普遍，但就嚴(yán)格意義而言，它并不可取，因?yàn)檫`反了民事訴訟中的辯論原則。因此，較為正確的做法應(yīng)該是在原被告均提出對(duì)方存在過(guò)錯(cuò)的情況下，法院才可以認(rèn)定相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)，否則，有可能使侵權(quán)法中的“責(zé)任自負(fù)”演變成受害人的“自認(rèn)倒霉”。

在責(zé)任劃分上，如何理解“相應(yīng)的”是實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的問(wèn)題，不同法官的理解不一，導(dǎo)致出現(xiàn)了一些同案不同判的結(jié)果。比如，在雇主載雇員途中發(fā)生交通事故造成雇員受傷的案例中，有法院認(rèn)定雇員存在一定過(guò)錯(cuò)的，也有法院認(rèn)定雇員沒(méi)有責(zé)任的。［28］因此，正確劃定雙方的過(guò)錯(cuò)具有重要的意義。

司法實(shí)踐中，目前通常的做法是根據(jù)注意義務(wù)的內(nèi)容和注意標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量過(guò)失的輕重。“根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，首先要確定雙方當(dāng)事人所負(fù)有的注意義務(wù)，如果一方當(dāng)事人在損害的發(fā)生時(shí)應(yīng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)，而該當(dāng)事人不僅沒(méi)有履行此種特殊的注意義務(wù)，連一般人所應(yīng)盡的注意義務(wù)都沒(méi)有達(dá)到，其過(guò)失就比一般過(guò)失嚴(yán)重。如果雙方當(dāng)事人并不應(yīng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)，就應(yīng)按照合理人的標(biāo)準(zhǔn)衡量雙方的行為，把雙方的行為與一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人行為進(jìn)行比較，以決定雙方的過(guò)失和過(guò)失程度。如果行為與一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人的標(biāo)準(zhǔn)相距較遠(yuǎn)，則過(guò)失較重；相距較近，則過(guò)失較輕?！保?9］

四、結(jié)論

在理論上追求案由與規(guī)范一一對(duì)應(yīng)的認(rèn)識(shí)，并沒(méi)有得到實(shí)踐的普遍認(rèn)可，本文的分析表明，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條僅僅是“提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”案由的一項(xiàng)規(guī)范，但不是唯一的規(guī)范，《人身?yè)p害賠償司法解釋》的規(guī)定仍有適用的空間。

《侵權(quán)責(zé)任法》第35條的立法過(guò)程顯示，它只是針對(duì)民間生活領(lǐng)域中出現(xiàn)的個(gè)人之間形成的勞務(wù)關(guān)系，根據(jù)公平和權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，讓雇主和雇員根據(jù)各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。它并沒(méi)有改變雇主責(zé)任的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

在適用《侵權(quán)責(zé)任法》第35條時(shí)，本文基于解釋論的立場(chǎng)，對(duì)提供勞務(wù)者受害責(zé)任的法律構(gòu)成的分析結(jié)論包括：應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)文義解釋將其適用范圍限定在“自然人之間”；判斷是否形成勞務(wù)關(guān)系時(shí)，應(yīng)在把握法律精神實(shí)質(zhì)的基礎(chǔ)上，對(duì)整個(gè)案件的證據(jù)進(jìn)行綜合審查分析，而不是局限于某一項(xiàng)因素；“因勞務(wù)受到損害”的把握時(shí)，應(yīng)在實(shí)質(zhì)上判斷損害的后果與提供勞務(wù)之間因果關(guān)系，司法實(shí)踐中已經(jīng)形成的標(biāo)準(zhǔn)可資參照，但應(yīng)注意阻斷其他因素的介入；在過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定上，應(yīng)結(jié)合民事訴訟中的辯論原則，根據(jù)雙方的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)綜合考量。

［1］在第二級(jí)案由“三十、侵權(quán)責(zé)任糾紛”項(xiàng)下增加 “345、提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛”。此前的司法解釋中，并無(wú)“提供勞務(wù)者受害責(zé)任”的提法，而是以“雇員受害賠償糾紛”予以表述：2001年1月1日實(shí)施的《民事案件案由規(guī)定（試行）》 （法發(fā)[2000]26號(hào)，現(xiàn)已失效）中，雇員受害賠償糾紛被規(guī)定在“特殊類型的侵權(quán)糾紛”這一級(jí)案由之下；2008年2月4日，最高人民法院為適應(yīng)實(shí)踐需要，特別是《物權(quán)法》的施行需要，對(duì)《民事案件案由規(guī)定（試行）》進(jìn)行了修訂，但仍沿用著雇員受害賠償糾紛的案由，而將其規(guī)定在“特殊類型的糾紛”之下。

［2］奚曉明主編：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定的理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第501頁(yè)。

［3］上引書(shū)，第501頁(yè)。

［4］在“原告王某訴被告寧波某搪瓷制品有限公司提供勞務(wù)者受害責(zé)任糾紛一案”，法院即根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第35條判令被告寧波某搪瓷制品有限公司承擔(dān)原告王某90%的損失，詳見(jiàn)浙江省余姚市人民法院（2012）甬余馬民初字第90號(hào)民事判決書(shū)。

［5］黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第341頁(yè)。

［6］《全國(guó)人民代表大會(huì)法律委員會(huì)關(guān)于中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法（草案）修改情況的匯報(bào)》（2009年10月27日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議）。

［7］宋識(shí)徑：“侵權(quán)責(zé)任法草案：四大懸念待解開(kāi)”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2009年11月2日。

［8］奚曉明主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第259頁(yè)。

［9］王勝明主編：《中國(guó)侵權(quán)責(zé)任法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第166頁(yè)。

［10］詳見(jiàn)山東省濟(jì)寧市兗州區(qū)人民法院（2013）兗民初字第1947號(hào)民事判決書(shū)。

［11］前引［5］，黃茂榮書(shū)，第335頁(yè)。

［12］前引［5］，黃茂榮書(shū)，第335頁(yè)。

［13］前引［9］，王勝明主編，第165頁(yè)。

［14］曹艷春：《雇主責(zé)任研究》，法律出版社2008年版，第127頁(yè)。

［15］浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2012）浙杭民終字第1678號(hào)民事判決書(shū)。

［16］河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2011）信中法民終字第920號(hào)民事判決書(shū)。

［17］湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院（2011）懷鶴民一初字第934號(hào)民事判決書(shū)。

［18］山東省聊城市中級(jí)人民法院（2011）聊民一終字第23號(hào)民事判決書(shū)。

［19］國(guó)家法官學(xué)院案例開(kāi)發(fā)研究中心編：《中國(guó)法院2012年度案例11雇員受害賠償糾紛》，中國(guó)法制出版社2012年版，第53-54頁(yè)。

［20］趙麗萍：“從本案看雇傭關(guān)系、加工承攬關(guān)系及勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別”，載http://www./article/default.asp?id=33701，2017年5月22日最后訪問(wèn)。

［21］“承攬人工作中受傷 定作人不承擔(dān)責(zé)任”，載廣西法制網(wǎng)：http://www./news/news_show.asp?id=153603，2017年8月22日訪問(wèn)。

［22］吳慶寶等：《基層法院裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范（民事卷）》，人民法院出版社2013年版，第261頁(yè)。

［23］黑龍江省哈爾濱市中級(jí)人民法院（2011）哈民二終字第00549號(hào)民事判決書(shū)。

［24］湖南省長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民法院（2009）岳民重字第02589號(hào)民事判決書(shū)。

［25］前引［9］，王勝明主編，第168頁(yè)

［26］楊立新：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法條文釋解與司法適用》，人民法院出版社2010年版，第215頁(yè)。

［27］湖南省常德市鼎城區(qū)人民法院（2011）常鼎民初字第01293號(hào)民事判決書(shū)。

［28］山東省青島市中級(jí)人民法院（2012）青民五終字第206號(hào)民事判決書(shū)。

［29］前引［26］，楊立新書(shū)，第158-159頁(yè)。

核校：璐蔓