以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的效力與風(fēng)險(xiǎn)一向是理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)心的熱點(diǎn)問題。本文以七個(gè)典型案例為基礎(chǔ)，分析了該種行為的后果及法律風(fēng)險(xiǎn)。

1.南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司與柳州市權(quán)威電器有限責(zé)任公司等土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案【最高人民法院（2004)民一終字第46號(hào)】

最高人民法院在該案中指出，《城市房地產(chǎn)管理法 》第三十八條 （修訂后的第三十九條）中的規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不會(huì)因違反該法律規(guī)定的未達(dá)到百分之二十五投資開發(fā)條件等而被認(rèn)定無(wú)效。

2.朱岳海與海南萬(wàn)寧大花角海洋文化城有限公司、趙守仁股權(quán)糾紛案【最高人民法院〔2011〕民二終字第2號(hào)】

海南省高級(jí)人民法院一審認(rèn)為，雙方簽訂的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》和《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議書》等關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的約定，從形式上看是雙方的意思表示，沒有違反我國(guó)公司法的相關(guān)規(guī)定。但實(shí)際上，雙方是名為轉(zhuǎn)讓股權(quán)，實(shí)為轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。而該宗土地目前沒有形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件，并不符合法定的轉(zhuǎn)讓條件。因此，雙方轉(zhuǎn)讓該宗土地的使用權(quán)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。故判決《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議》為無(wú)效合同。判決后，朱岳海不服上訴至最高人民法院，經(jīng)最高人民法院調(diào)解，股權(quán)出讓方趙守仁、趙敏延和股權(quán)受讓方朱岳海、陳曜璣以及大花角公司自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議，約定《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》《股權(quán)轉(zhuǎn)讓補(bǔ)充協(xié)議》繼續(xù)履行。

3.湖南金長(zhǎng)潤(rùn)科技實(shí)業(yè)有限公司、湖南興嘉置業(yè)發(fā)展有限公司與深圳泰邦地產(chǎn)有限公司、湖南興榮投資有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案【最高人民法院〔2012〕民二終字第23號(hào)】

最高人民法院審理后認(rèn)為，雖然金長(zhǎng)潤(rùn)公司和興嘉公司將興榮公司的全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了泰邦公司，但原屬興榮公司的淺水灣項(xiàng)目建設(shè)用地使用權(quán)權(quán)屬始終登記于興榮公司名下，屬于興榮公司的資產(chǎn)，并未因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而發(fā)生流轉(zhuǎn)。因此，不能僅以泰邦公司受讓了興榮公司全部股權(quán)，而認(rèn)定該兩次股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為實(shí)為建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。故金長(zhǎng)潤(rùn)公司、興嘉公司的依據(jù)上述規(guī)定確認(rèn)本案股權(quán)轉(zhuǎn)合同條款無(wú)效的主張，法律依據(jù)不足，本院不予支持。

4.周小弟等故意傷害、非法倒賣土地使用權(quán)案【上海市高級(jí)人民法院(2009)滬高刑終字第157號(hào)】

法院審理后認(rèn)定，在懿德公司尚未被政府批準(zhǔn)為用地單位，也未對(duì)土地進(jìn)行開發(fā)的情況下，被告人周小弟缺乏資金支付懿德地塊受讓款，為牟利伙同徐建剛以聯(lián)合開發(fā)、轉(zhuǎn)讓股權(quán)為名加價(jià)向陽(yáng)光公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)；在懿德公司獲得用地單位批文后，周小弟又單獨(dú)或伙同徐建剛加價(jià)分別向西子公司、欣榮公司、環(huán)境公司轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)。周小弟、徐建剛違法買賣土地使用權(quán)獲取暴利，其行為均已構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪。

5.陳朝根等非法倒賣土地使用權(quán)案【浙江省義烏市人民法院 (2013)金義刑初字第1257號(hào)】

法院審理后認(rèn)定，陳朝根以義烏市青口紅星鉛筆廠名義取得義烏市某宗工業(yè)用地后，因資金緊缺一直未按照土地出讓合同約定進(jìn)行開發(fā)利用，為非法牟利，規(guī)避該工業(yè)用地不能買賣的規(guī)定，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓形式實(shí)現(xiàn)買賣土地使用權(quán)的目的。被告人陳朝根等以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪。

6.朱某甲、吳某非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)案【浙江省義烏市人民法院（2014）金義刑初字第2867號(hào)】

法院審理后認(rèn)定，被告人朱某甲、吳某獲得土地使用權(quán)后，未按照出讓合同的規(guī)定進(jìn)行投資開發(fā)和利用，就以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式將土地作價(jià)非法轉(zhuǎn)讓，倒賣牟利，其實(shí)質(zhì)是倒賣土地使用權(quán)。被告人朱某甲、吳某以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪。

7.周盈岐、營(yíng)口恒岐房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與付學(xué)玲、沙沫迪、王鳳琴、營(yíng)口經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)明虹房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案【(2016)最高法民終222號(hào)】

最高法院審理后認(rèn)為，《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》存在以股權(quán)轉(zhuǎn)讓為名收購(gòu)公司土地的性質(zhì)，且周盈岐因此合同的簽訂及履行而被另案刑事裁定認(rèn)定構(gòu)成非法倒賣土地使用權(quán)罪。但無(wú)論周盈岐是否構(gòu)成刑事犯罪，該《公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同書》的合同效力亦不必然歸于無(wú)效。本案中法院業(yè)已查明，沙建武欲通過控制恒岐公司的方式開發(fā)使用涉案土地，此行為屬于商事交易中投資者對(duì)目標(biāo)公司的投資行為，是基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓而就相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)以及履行的方法進(jìn)行的約定，既不改變目標(biāo)公司本身亦未變動(dòng)涉案土地使用權(quán)之主體，故不應(yīng)納入土地管理法律法規(guī)的審查范疇，而應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》中有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定對(duì)該協(xié)議進(jìn)行審查。本院認(rèn)為，在無(wú)效力性強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)上述條款中的合同義務(wù)予以禁止的前提下，上述有關(guān)條款合法有效。

在我國(guó)現(xiàn)行的土地管理制度中，土地一級(jí)市場(chǎng)由國(guó)家統(tǒng)一進(jìn)行開發(fā)管理。2002年的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)的規(guī)定》和2004 年《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營(yíng)性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》，要求從2004年8月31日起，所有經(jīng)營(yíng)性的土地一律都要公開競(jìng)價(jià)出讓。2007年的《物權(quán)法》明確規(guī)定，對(duì)于商業(yè)用地要通過招標(biāo)、拍賣等公開競(jìng)價(jià)方式進(jìn)行出讓。此外，在土地二級(jí)市場(chǎng)開發(fā)中，《城市房地產(chǎn)管理法》對(duì)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓作了嚴(yán)格的限制。《城市房地產(chǎn)管理法 》第三十九條 規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)房屋已經(jīng)建成的，還應(yīng)當(dāng)持有房屋所有權(quán)證書?！备鶕?jù)上述規(guī)定，無(wú)論是在土地一級(jí)市場(chǎng)還是二級(jí)市場(chǎng)開發(fā)中，要取得國(guó)有土地使用權(quán)都必須要經(jīng)過繁瑣復(fù)雜的程序。而以股權(quán)方式轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)則只需符合股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序，無(wú)需辦理土地使用權(quán)變更登記。與土地使用權(quán)直接轉(zhuǎn)讓相比較，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)在程序上具有較大的優(yōu)勢(shì)，房地產(chǎn)商“拿地”程序簡(jiǎn)便，開發(fā)效率較高，且只需繳納所得稅和印花稅，可實(shí)現(xiàn)利益的最大化。基于上述原因，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)確實(shí)具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

此外，《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)權(quán)利人可通過買賣、贈(zèng)與或者其他合法方式將其房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他人。前款所稱其他合法方式，即包括因企業(yè)被收購(gòu)、兼并或合并，房地產(chǎn)權(quán)屬隨之轉(zhuǎn)移的。也就是說(shuō)，該規(guī)定為“以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”提供了法律支持，受讓方可通過受讓項(xiàng)目公司股權(quán)、取得項(xiàng)目公司實(shí)際控制權(quán)的方式，間接實(shí)現(xiàn)受讓土地使用權(quán)的目的。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件(第十批)的決定》（法釋(2013)7號(hào)）的出臺(tái)，廢止了《最高人民法院關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓方未按規(guī)定完成土地的開發(fā)投資即簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題的答復(fù) 》。該答復(fù)曾規(guī)定：“未同時(shí)具備上述兩個(gè)條件（《城市房地產(chǎn)管理法 》第三十九條 規(guī)定的條件）而進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的，其轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效”。其廢止后，對(duì)于項(xiàng)目用地不滿足土地轉(zhuǎn)讓條件而進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不再當(dāng)然無(wú)效，從而降低了以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)。再則，前述案例1中，最高人民法院已明確指出《城市房地產(chǎn)管理法 》第三十八條（修訂后的第三十九條）中的規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不會(huì)因違反該法規(guī)定的未達(dá)到百分之二十五投資開發(fā)條件等而被認(rèn)定無(wú)效。該案例系最高人民法院公報(bào)案例，對(duì)司法實(shí)踐具有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。由此，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)既有法律支持，且司法實(shí)踐對(duì)此種轉(zhuǎn)讓方式的效力予以肯定，使得此種轉(zhuǎn)讓方式在市場(chǎng)中被頻繁采用。

但合同效力風(fēng)險(xiǎn)的降低并不能完全消除非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)刑法第二百二十八條【非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪】規(guī)定：“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價(jià)額百分之五以上百分之二十以下罰金?！钡诙偃粭l【單位犯擾亂市場(chǎng)秩序罪的處罰規(guī)定】規(guī)定：“單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！比缜笆霭咐?至案例6中，相關(guān)人員即因以股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而獲罪入刑?？梢姡绻?xiàng)目用地不滿足土地投資強(qiáng)度等轉(zhuǎn)讓條件即進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人可能涉嫌刑事犯罪。且在上述案例7【(2016)最高法民終222號(hào)】中，最高人民法院也明確指出，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題與非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪屬于不同的法律問題，相關(guān)人員構(gòu)成非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪，并不必然導(dǎo)致《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》無(wú)效。反言之，即便《股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》被認(rèn)定合法有效，也不能完全排除當(dāng)事人涉嫌刑事犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)雖然“拿地”簡(jiǎn)單、效率高、且可實(shí)現(xiàn)少繳稅款的目的，但在項(xiàng)目用地不滿足轉(zhuǎn)讓條件的情況下存在不小的風(fēng)險(xiǎn)，要審慎設(shè)計(jì)交易方案及交易的投資結(jié)構(gòu)安排。