對刑法中引誘、容留、介紹他人賣淫罪之思考

仇寶廷圖書館 2018-01-26

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刑法總則論文更新：2006-5-13

刑法第三百五十九條第一款亟需完善
　　刑法第三百五十九條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！庇捎跊]有作相應(yīng)的立法或司法解釋，在審判實(shí)踐中，均參照1992年12月11日由最高人民法院和最高人民檢察院作出的《關(guān)于執(zhí)行＜全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定＞的若干問題的解答》（以下簡稱“《解答》）定罪量刑。

　　《解答》的第七條規(guī)定，“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴(yán)重的，一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的；（二）引誘、容留、介紹多人賣淫的。”第九條第（二）項(xiàng)規(guī)定，“《決定》和《解答》中的‘多人’和‘多次’的‘多’，是指‘三人’以上的數(shù)（含本數(shù)）”。因此按照《解答》的規(guī)定，“引誘、容留、介紹他人賣淫”三人或三次以上屬情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處五年以上有期徒刑，只有“引誘、容留、介紹他人賣淫”在“二人”或“二次”以下的，才能“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”。這一量刑幅度可能是刑法個(gè)罪中規(guī)定最為寬泛的。

　　筆者認(rèn)為，在社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生了巨大變化，刑法日臻完善的今天，對“引誘、容留、介紹他人賣淫”案件的定罪量刑繼續(xù)適用《解答》的規(guī)定，已凸顯其局限性，主要存在下列問題：

　　1、立法和司法實(shí)踐的沖突。《解答》的法源即頒布于1991年9月4日的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第三條明確規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫”“情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰”?！吨腥A人民共和國治安管理處罰條例》第三十條相應(yīng)規(guī)定，“嚴(yán)厲禁止賣淫、嫖宿暗娼以及介紹或者容留賣淫、嫖宿暗娼，違者處十五日以下拘留、警告、責(zé)令具結(jié)悔過或者依照規(guī)定實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)，可以并處五千元以下罰款”。上述法律規(guī)定，說明“引誘、容留、介紹他人賣淫”的行為并不一定都構(gòu)成犯罪，“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不構(gòu)成犯罪”（見《刑法》總則第十三條）。由于“引誘、容留、介紹他人賣淫”“三人”或“三次”以上處五年以上有期徒刑，因此在審判實(shí)踐中按此規(guī)定比照量刑，即使是被告人“引誘、容留、介紹他人賣淫”只有“一人”且只有“一次”（這應(yīng)當(dāng)是最輕微的了），一般也是處一年以上有期徒刑，從而使上述法律關(guān)于“引誘、容留、介紹他人賣淫”“情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰”的規(guī)定成為一紙空文。

　　2、罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則難以體現(xiàn)。

　　一是量刑偏重。雖然刑法第三百五十九條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，共有三個(gè)刑種，量刑幅度很寬，但由于“引誘、容留、介紹他人賣淫”三人或三次以上屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)處五年以上有期徒刑，并處罰金，故審判人員按此標(biāo)準(zhǔn)比照量刑，量刑普遍偏重，鮮有判處“拘役或者管制，并處罰金”的。以筆者所在法院的判決為例，自2003年至2004年九月，所審判的“引誘、容留、介紹他人賣淫”案件共15件15人，被告人“引誘”或“容留”、或“介紹”他人賣淫多為一人一次，被判處一年以上有期徒刑并處罰金的有14人。被判處拘役并處罰金只有1人，因此還引發(fā)判決是否畸輕的爭議。

　　二是“引誘、容留、介紹他人賣淫”的人數(shù)或次數(shù)，成為量刑時(shí)考慮的主要因素。在本院審理的案件中，有的被告人是以開美容院等營業(yè)形式，有的是利用住房容留他人賣淫；有的發(fā)生在城市繁華地帶，有的發(fā)生在農(nóng)村偏僻鄉(xiāng)場；有的一次收費(fèi)數(shù)十、上百元，有的一次收費(fèi)二、三元，應(yīng)當(dāng)說社會(huì)危害性是有明顯區(qū)別的。但由于難以量化，因而幾乎都沒有作為量刑的情節(jié)予以考慮。

　　三是對情節(jié)和后果基本相同的案件，由于審判人員的認(rèn)識(shí)不同，量刑的差異較大。在筆者前面統(tǒng)計(jì)的“引誘、容留、介紹他人賣淫”案15件共15個(gè)被告人中，犯“容留他人賣淫”罪的6人，其中被判處有期徒刑二年的3人，一年的2人，拘役三個(gè)月的1人；犯“介紹他人賣淫”罪的7人，其中被判處有期徒刑二年的4人，三年的1人，一年和一年零六個(gè)月的各1人；犯“容留、介紹他人賣淫”罪的2人，均被判處二年有期徒刑。量刑的差異是十分明顯的。

　　3、罪與非罪的界線模糊，刑事處罰和治安處罰的界線不清。

　　對“引誘、容留、介紹他人賣淫”二人或二次以下的行為，根據(jù)“解答”第七條的規(guī)定，在司法實(shí)踐中均確認(rèn)構(gòu)成犯罪，但根據(jù)《解答》的法源——《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第三條“情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰條例第三十條的規(guī)定處罰”，和刑法第十三條“犯罪情節(jié)輕微，危害不大的，不構(gòu)成犯罪”的規(guī)定，如果公安機(jī)關(guān)僅對行為人做出“十五日以下拘留、警告、責(zé)令具結(jié)悔過或者依照規(guī)定實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)”的行政處罰，也不能認(rèn)為是錯(cuò)誤。之所出現(xiàn)這種情況，就是因?yàn)椤耙T、容留、介紹他人賣淫”“二人”或“二次”以下這個(gè)范圍實(shí)在太小，因而對“情節(jié)較輕”很難把握和認(rèn)定，而且無論是否以罪論處，都能找到法律依據(jù)。

　　4、與現(xiàn)在社會(huì)的實(shí)際狀況不相適應(yīng)。

　　由于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化和秩序等條件的不同，人們倫理道德觀念的變化和認(rèn)識(shí)的差異等諸多原因，在一些地區(qū)的賓館、飯店等服務(wù)娛樂場所，普遍存在“引誘、容留、介紹他人賣淫”的現(xiàn)象已是不爭的事實(shí)，甚至還出現(xiàn)一些明的和暗的所謂“紅燈”街區(qū)，雖經(jīng)嚴(yán)厲禁止和打擊終不能禁絕。我國紅十字會(huì)和有關(guān)機(jī)構(gòu)在預(yù)防艾滋病的工作中，也確認(rèn)有這樣一批從事賣淫活動(dòng)的高危人群并有針對性地采取了一些特殊的預(yù)防措施，事實(shí)上承認(rèn)了這一社會(huì)現(xiàn)實(shí)。如果我們?nèi)匀徽J(rèn)為“引誘、容留、介紹他人賣淫”只是個(gè)別現(xiàn)象，這無疑是自欺欺人。鑒于這種客觀現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為繼續(xù)適用《解答》是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)根據(jù)刑法的規(guī)定作出立法或司法解釋，對“情節(jié)嚴(yán)重”的不應(yīng)以“三人”或“三次”作為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)提高標(biāo)準(zhǔn)（筆者認(rèn)為由于情節(jié)嚴(yán)重與否的刑期是以有期徒刑五年為界，因此至少應(yīng)在“五人”或“五次”以上，以使罪與非罪的界限較為清晰，量刑較為合理和科學(xué)），并將作案手段、犯罪后果和社會(huì)影響，是否作為主要經(jīng)濟(jì)來源等作為量刑的法定情節(jié)。

　　綜上所述，適用《解答》來處理刑法第三百五十九條第一款規(guī)定的“引誘、容留、介紹他人賣淫”案件，在審判實(shí)踐中造成了諸多困惑，具有極大的局限性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況作出相應(yīng)的立法或司法解釋，以充分發(fā)揮刑法的應(yīng)有作用。

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