一、案情回顧

2016年5月9日上午11時許，袁某使用其丈夫的銀行卡在重慶市璧山區(qū)建設(shè)銀行自動柜員機取款，取款后忘記將銀行卡從自動柜員機中取走。被告人徐某到此自動柜員機辦理業(yè)務(wù)時發(fā)現(xiàn)該自動柜員機處于已經(jīng)輸入銀行卡密碼，進入操作界面的狀態(tài)，便三次從該銀行卡賬戶中取款共計5000元。隨后，徐某將該卡取走并丟棄。2016年5月12日，被告人徐某被抓獲，徐某如實供述了上述犯罪事實。[1]

一審法院認為，被告人徐某利用他人遺忘在ATM機中的銀行卡，取走現(xiàn)金，且犯罪所得數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪，最終判決被告人徐某犯信用卡詐騙罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金兩萬元。

一審判決作出后，檢察院提出抗訴，認為原審被告人徐某以非法占有為目的，在被害人袁某已輸入銀行卡密碼、進入操作界面的情況下，盜取該銀行卡上現(xiàn)金5000元，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。一審法院以信用卡詐騙罪對其定罪處罰，系定性錯誤，從而導致法律適用錯誤、罪刑不相適應，請求二審依法糾正。同時，原審被告人徐某以原判量刑過重為由提出上訴。

二審法院經(jīng)過審理，查明的事實、證據(jù)與一審一致，并最終判決認定徐某構(gòu)成盜竊罪，撤銷一審法院判決。

二、爭點分析

通過上述案情介紹可以總結(jié)出，檢察院抗訴的直接原因是認為一審法院定罪錯誤，故本案中的爭議焦點系被告人徐某利用他人取款后忘拔出的、已經(jīng)輸入了正確密碼的“便利條件”，繼續(xù)從卡內(nèi)取款數(shù)額較大的行為定性問題，即被告人行為是構(gòu)成信用卡詐騙罪還是盜竊罪的爭議。

一審法院認為，被告人徐某利用他人遺忘在ATM機中的銀行卡，取走現(xiàn)金，且犯罪所得數(shù)額較大，其行為應是構(gòu)成信用卡詐騙罪。二審法院則認為，原審被告人徐某在ATM機上通過他人已經(jīng)輸入密碼的銀行卡取款，主觀上系非法占有的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應當以盜竊罪定罪量刑。

一、二審法院認定的事實相同，但最終認定的罪名卻是大相徑庭，那么問題到底是出在了哪里，被告人的行為究竟構(gòu)成何罪？

首先，本案不符合“拾得”后冒用的信用卡詐騙罪行為特征。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，“拾得他人信用卡并使用的”，屬于“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為。《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動取款機（ATM機）上使用的行為如何定性問題的批復》中指出，拾得他人信用卡并在自動取款機上（ATM機）使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的以信用卡詐騙罪追究刑事責任。

拾得后冒充合法持卡人使用為信用卡詐騙罪的典型行為特征。我們應當注意的是，信用卡詐騙罪應當是屬于一種特殊類型的詐騙罪，那么其本質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件應當是首先能夠滿足詐騙罪的核心特征與要義。詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為一對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認識—對方基于錯誤認識處分財產(chǎn)一行為人或第三者取得財產(chǎn)一被害人遭受財產(chǎn)損害。 其核心特征在于行為人實施了欺騙的行為，從實質(zhì)上說，欺騙行為是使對方陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為。在本案這種所謂的特殊“詐騙”中，犯罪流程的核心環(huán)節(jié)是“密碼的獲取與確認”和“使銀行或商家陷入錯誤認識，行為人騙取卡內(nèi)資金或消費成功”，但是本案當中徐某并未實施此種意義上的欺騙行為。

第一，徐某的行為模式與典型信用卡詐騙罪的行為模式不同。因為其并無猜測、破譯以及輸入密碼的環(huán)節(jié)，之前合法持卡人已經(jīng)完成了此環(huán)節(jié)。密碼是銀行系統(tǒng)識別信用卡是否為合法持卡人持有的關(guān)鍵證據(jù)，“拾得信用卡并使用”的行為定性為信用卡詐騙罪，其實質(zhì)就是行為人輸入密碼得到了銀行系統(tǒng)的確認，使銀行產(chǎn)生錯誤認識處分了卡中款項，從而侵犯了銀行管理秩序，由于被告人未破譯密碼，故不符合此詐騙罪的行為模式。第二，徐某無冒充和使用信用卡以欺騙銀行的行為。在ATM機取款這種行為中，ATM機的身份識別環(huán)節(jié)就是插入銀行卡后的密碼輸入，如果密碼輸入正確，ATM機就判斷使用人為信用卡的合法持有人，所以在ATM機上冒用他人身份的唯一特征就是通過輸入密碼達到欺騙目的。本案中，合法持卡人袁某已經(jīng)輸入密碼，完成了ATM機的身份識別，徐某不需要輸入密碼即不需要進行身份識別就可從ATM機中取款，不存在徐某“冒充”被害人犯罪故意，亦缺乏欺騙銀行完成身份識別的行為。

其次，利用他人輸入密碼的銀行卡取款的行為應定性為盜竊罪。從主客觀相一致的角度分析，徐某在ATM機上操作取款時主觀心態(tài)應為非法秘密占有的心態(tài)，其顯然沒有騙取的故意，也斷無隱瞞自己不是持卡人真相的必要，其行為不存在任何欺騙的意圖，根本沒有要獲取對方信任的意圖，而是明知卡內(nèi)存款系他人財物，仍希望通過秘密取款的手段竊取卡內(nèi)財物并占為己有的盜竊故意。從徐某的客觀行為上來看，被害人已經(jīng)輸入正確密碼，銀行完成了身份驗證，銀行的審核義務(wù)也已終結(jié)，此時徐某自認為其行為不會使財物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺，暗中取走財物，符合盜竊罪的客觀要求。從侵害的法益來看，信用卡詐騙罪侵害的是雙重法益，即正常的銀行管理秩序和公私財產(chǎn)所有權(quán)，而盜竊罪只侵犯后者。徐某從ATM機中取款的行為并沒有虛構(gòu)事實隱瞞真相，使銀行陷入錯誤認識處分卡中款項，未對銀行管理秩序造成威脅。從已經(jīng)完成審核義務(wù)的銀行ATM機中取出款項，如同從無人在場的他人處拿走財物一樣，本質(zhì)上是一種秘密竊取行為，僅僅侵犯了被害人的財產(chǎn)法益，定性為盜竊罪更為妥當。

綜上，對于此盜竊罪與信用卡詐騙罪的認定與區(qū)分一定要從主客觀相一致的角度去綜合評判，抓住詐騙類犯罪“欺騙”這一核心特征，方能正確地對某一行為作出正確的定性與分析。（作者單位：中國政法大學刑事司法學院）

1.案情來源于無訟案例：（2017）渝01刑終547號，網(wǎng)址：https://www./detail?judgementId=a4decf52-8498-45fb-a2cc-71ec73f9690c&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882017%EF%BC%89%E6%B8%9D01%E5%88%91%E7%BB%88547%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882017%EF%BC%89%E6%B8%9D01%E5%88%91%E7%BB%88547%E5%8F%B7