借用資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同，因違法應(yīng)認(rèn)定無效

——借用資質(zhì)的建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。但工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人有權(quán)請求參照合同約定支付工程款。

案情簡介：2001年11月，建筑公司與鄭某簽訂《施工合作協(xié)議》，約定建筑公司負責(zé)前述工程投標(biāo)工作和中標(biāo)后施工單位所需手續(xù)的辦理，鄭某受托負責(zé)施工合同的簽訂，承擔(dān)施工合同中的全部事宜，并向建筑公司交納管理費5萬元。同年12月，實業(yè)公司與競標(biāo)成功的建筑公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由后者承包前者綜合樓工程。2003年，工程竣工驗收合格并交付使用。2005年，建筑公司與鄭某簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，鄭某據(jù)此起訴實業(yè)公司，主張拖欠的工程款。

法院認(rèn)為：①依本案合同約定，建筑公司雖參與工程投標(biāo)，并在中標(biāo)后與實業(yè)公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，但此僅系為完善程序和形式之需，事實上建筑公司并未實際建設(shè)施工，其通過另行與鄭某簽訂《施工合作協(xié)議》，將中標(biāo)項目全部轉(zhuǎn)讓給鄭某，成為只提供資質(zhì)、收取管理費的掛名承包人，鄭某才是工程實際承包人。鄭某通過借用建筑公司資質(zhì)取得投標(biāo)項目并具體施工建設(shè)，與建筑公司之間形成掛靠關(guān)系。

②《招標(biāo)投標(biāo)法》第48條規(guī)定：“中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！备鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，故實業(yè)公司、建筑公司與鄭某之間所簽《建設(shè)工程施工合同》、《施工合作協(xié)議》因違反上述法律規(guī)定，均應(yīng)認(rèn)定無效。

③依上述司法解釋第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”因案涉工程已竣工驗收合格，且交付實業(yè)公司，故實際承包人鄭某有權(quán)參照合同約定要求實業(yè)公司支付相應(yīng)的工程價款。本案中鄭某雖以受讓建筑公司債權(quán)形式主張工程價款，但其實是鄭某在借用資質(zhì)簽訂合同的情況下，為解決追償主體的身份問題而與建筑公司協(xié)商采取的變通之策，真實意圖是鄭某自行向發(fā)包人實業(yè)公司追償工程款，故本案本質(zhì)應(yīng)為建設(shè)工程合同糾紛。

實務(wù)要點：沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義所簽建設(shè)工程施工合同應(yīng)認(rèn)定無效。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。

案例索引：最高人民法院（2014）民提字第116號“鄭某與某開發(fā)公司等建設(shè)工程合同糾紛案”，見《鄭南軒與菏澤市實業(yè)開發(fā)公司、菏澤市北城建筑工程公司建設(shè)工程合同糾紛再審民事判決書》（審判長王富博，代理審判員孫利建、張穎），載《中國裁判文書網(wǎng)》（20150415）。

未經(jīng)審批而被認(rèn)定未生效，不影響報批條款的效力

——外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中所簽合同，因未審批而被認(rèn)定未生效的，不影響當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款效力。

案情簡介：2003年，百貨公司與實業(yè)公司簽訂《轉(zhuǎn)讓合同》，約定后者受讓前者依《中外合作合同》在商貿(mào)公司享有的26%資產(chǎn)份額的權(quán)利，“在合同各方認(rèn)為時機成就時，百貨公司辦理有關(guān)報批手續(xù)，使實業(yè)公司成為商貿(mào)公司的合作者一方”。2004年，實業(yè)公司依約定支付全部轉(zhuǎn)讓款4500萬元。2011年，因合同履行受阻，百貨公司將該款返還。2013年，另案生效裁判文書認(rèn)定《轉(zhuǎn)讓合同》系可撤銷合同。

法院認(rèn)為：①依最高人民法院《關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》第1條規(guī)定，當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)后才生效的，自批準(zhǔn)之日起生效；未經(jīng)批準(zhǔn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效。當(dāng)事人請求確認(rèn)該合同無效的，人民法院不予支持。前款所述合同因未經(jīng)批準(zhǔn)而被認(rèn)定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及因該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。依最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

②實業(yè)公司與百貨公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，實業(yè)公司作為受讓方，依約支付了4500萬元轉(zhuǎn)讓款，完成了主要的合同義務(wù)。百貨公司作為轉(zhuǎn)讓方收取了巨額轉(zhuǎn)讓款，既未征得中外合作企業(yè)的合作外方同意，作為負有向有關(guān)部門進行報批的合同義務(wù)一方，亦未按規(guī)定報經(jīng)國資部門和對外經(jīng)貿(mào)部門批準(zhǔn)，未能完成合同約定的主要義務(wù)以致合同最終被撤銷，應(yīng)對本案糾紛承擔(dān)主要的過錯責(zé)任。判決百貨公司按中國人民銀行同期同類貸款利率四倍的標(biāo)準(zhǔn)向?qū)崢I(yè)公司支付4500萬元的資金占用費。

實務(wù)要點：當(dāng)事人在外商投資企業(yè)設(shè)立、變更等過程中訂立的合同，依法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準(zhǔn)后才生效，因未經(jīng)批準(zhǔn)而被認(rèn)定未生效的，不影響合同中當(dāng)事人履行報批義務(wù)條款及該報批義務(wù)而設(shè)定的相關(guān)條款的效力。

案例索引：最高人民法院（2014）民二終字第212號“某實業(yè)公司與某百貨公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，見《廣州城啟集團有限公司與廣州市商業(yè)商儲公司、廣州百貨企業(yè)集團有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛二審民事判決書》（審判長楊征宇，代理審判員吳景麗、張小潔），載《中國裁判文書網(wǎng)》（20150313）。