【摘要】特別關(guān)系是一種典型的法條競(jìng)合現(xiàn)象；法條內(nèi)容具有對(duì)立關(guān)系與中立關(guān)系時(shí)，并不存在法條競(jìng)合關(guān)系；補(bǔ)充關(guān)系只是特別關(guān)系的另一種表述；包容關(guān)系只是特殊關(guān)系的外表現(xiàn)象。對(duì)于特別關(guān)系，原則上采用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，但在一定條件下應(yīng)當(dāng)適用重法優(yōu)于輕法的原則；某種行為沒(méi)有達(dá)到司法解釋確定的特別法條的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但符合普通法條的定罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用普通法條定罪量刑。  

    【正文】  

　　特別關(guān)系（即特別法條與普通法條的關(guān)系）是一種典型的法條競(jìng)合現(xiàn)象。我國(guó)刑法分則中的特別關(guān)系相當(dāng)多，而且對(duì)特別法條的設(shè)置存在缺陷，因此，如何確定特別關(guān)系，以及對(duì)特別關(guān)系確定何種處理原則，是值得研究的一個(gè)問(wèn)題。  

　　一、法條競(jìng)合中特別關(guān)系的確定  

　　如所周知，法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。換言之，法條競(jìng)合是指法條之間具有競(jìng)合（重合）關(guān)系，而不是犯罪的競(jìng)合。[1]顯然，法條競(jìng)合關(guān)系不同于法條關(guān)系。只有當(dāng)兩個(gè)法條之間存在包容關(guān)系（如特別關(guān)系）或者交叉關(guān)系時(shí)，才能認(rèn)定為法條競(jìng)合關(guān)系。[2]特別關(guān)系是一種法條競(jìng)合（法條單一）關(guān)系，或者說(shuō)是法條競(jìng)合的一種表現(xiàn)形式，對(duì)此，已經(jīng)不存在任何爭(zhēng)議。但問(wèn)題是，哪些情形下可以認(rèn)為多個(gè)條文之間存在特別關(guān)系？  

　　如果兩個(gè)條文所規(guī)定的構(gòu)成要件處于相互對(duì)立或矛盾的關(guān)系，則不可能屬于法條競(jìng)合。例如，規(guī)定盜竊罪的《中華人民共和國(guó)刑法》（以下所涉法條如無(wú)特別說(shuō)明均指該法的條文）第264條與規(guī)定詐騙罪的第266條是一種對(duì)立關(guān)系，針對(duì)一個(gè)法益侵害結(jié)果而言，某個(gè)行為不可能既觸犯刑法第264條，又觸犯第266條。周光權(quán)教授將“誓不兩立”的對(duì)立關(guān)系（如盜竊罪與侵占罪）歸入擇一關(guān)系，進(jìn)而作為法條競(jìng)合的一種情形。[3]但這種觀點(diǎn)存在疑問(wèn)。一方面，就普通侵占（第270條第1款）與盜竊罪（第264條）的關(guān)系而言，前者是將自己占有的他人財(cái)物據(jù)為己有，后者是將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有，二者屬于對(duì)立關(guān)系，不可能存在法條競(jìng)合。如果行為人將自己與他人共同占有的財(cái)物據(jù)為己有，則因?yàn)榍趾α怂藢?duì)財(cái)物的占有，成立盜竊罪，[4]也不是法條競(jìng)合。另一方面，就遺忘物、埋藏物侵占（第270條第2款）與盜竊罪的關(guān)系而言，如果認(rèn)為“遺忘”、“埋藏”是真正的構(gòu)成要件要素，那么，二者之間也必然是對(duì)立關(guān)系，因?yàn)橐粋€(gè)財(cái)物不可能既是他人占有的財(cái)物，又是脫離了他人占有的遺忘物。如若認(rèn)為“遺忘”、“埋藏”是表面的構(gòu)成要件要素，[5]因而是不需要具備的要素，那么，二者之間就是一種包容關(guān)系，亦即第270第2款的構(gòu)成要件包含了第264條的內(nèi)容，后者是特別法條。概言之，當(dāng)兩個(gè)法條規(guī)定的犯罪屬于對(duì)立關(guān)系時(shí)，不可能存在法條競(jìng)合關(guān)系。正因?yàn)槿绱耍聡?guó)的刑法理論已經(jīng)完全不承認(rèn)所謂擇一關(guān)系。因?yàn)?，“擇一關(guān)系存在于兩個(gè)構(gòu)成要件描述相互矛盾的行為，如同盜竊（第242條）與侵占（第246條）那樣相互排斥的場(chǎng)合。而法條單一--不可罰的事前行為與不可罰的事后行為是另一回事時(shí)，至少以構(gòu)成要件的行為部分重疊為前提，因此，基于邏輯的理由，就已經(jīng)將擇一關(guān)系排除在法條單一的下位類型之外?！?span lang="EN-US">[6]日本的刑法理論也基本上不承認(rèn)擇一關(guān)系。[7]基于同樣的理由，如果兩個(gè)條文處于中立關(guān)系時(shí)，也不可能屬于法條競(jìng)合。例如，規(guī)定盜竊罪的第264條與規(guī)定故意殺人罪的第232條是一種中立關(guān)系，二者不存在法條競(jìng)合。  

　　要確定條文之間存在特別關(guān)系，除了必須明確法條競(jìng)合與想象競(jìng)合犯的區(qū)別外，還必須明確特別關(guān)系與交叉關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、包容關(guān)系之間的關(guān)系。[8]  

　?。ㄒ唬┓l競(jìng)合與想象競(jìng)合  

　　如何區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，是我國(guó)刑法理論尚未完全解決的問(wèn)題。一般認(rèn)為，法條競(jìng)合時(shí)，不管現(xiàn)實(shí)案情如何，兩個(gè)條文都具有競(jìng)合關(guān)系?；蛘哒f(shuō)，是否具有法條競(jìng)合關(guān)系，并不取決于案件事實(shí)，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系；想象競(jìng)合則是現(xiàn)實(shí)行為觸犯了兩個(gè)不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。[9]在本文看來(lái)，這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是成立的。例如，規(guī)定詐騙罪的第266條與規(guī)定票據(jù)詐騙罪的第194條，均使用了“詐騙”這一動(dòng)詞，且詐騙的對(duì)象均為“財(cái)物”，據(jù)此就能確定二者之間具有法條競(jìng)合關(guān)系。反之，規(guī)定破壞電力設(shè)備罪的第118條、第119條，與規(guī)定盜竊罪的第264條，就不存在法條競(jìng)合關(guān)系。因?yàn)榍罢呤褂玫膭?dòng)詞是“破壞”，只要使電力設(shè)備喪失或者減少效用，就屬于破壞，而不要求轉(zhuǎn)移電力設(shè)備的占有；后者使用的動(dòng)詞是“盜竊”，要求轉(zhuǎn)移財(cái)物的占有，而不要求使財(cái)物本身喪失或者減少效用。因此，一個(gè)行為能否同時(shí)觸犯刑法第118條與第264條取決于案件事實(shí)。亦即，如果行為人僅僅毀壞電力設(shè)備，就不可能同時(shí)觸犯刑法第264條。只有當(dāng)行為人將電力設(shè)備轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有，同時(shí)使電力設(shè)備喪失或者減少效用時(shí)，才同時(shí)觸犯刑法第118條與第264條。所以，后一種情形，就不是法條競(jìng)合，而是想象競(jìng)合。再如，規(guī)定交通肇事罪的第133條與規(guī)定過(guò)失致人死亡罪的第233條之間，具有部分包容關(guān)系。詳言之，第133條中的“致人……死亡”與第233條是法條競(jìng)合關(guān)系。在這種場(chǎng)合，依然應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是特別關(guān)系：前者是特別法條，后者是普通法條。那么，規(guī)定故意殺人罪的第232條與規(guī)定故意傷害罪的第234條是否具有法條競(jìng)合關(guān)系呢？根據(jù)“對(duì)立理論”，殺人故意排除傷害故意，殺人行為并不包含傷害行為，故二者之間沒(méi)有競(jìng)合關(guān)系；但根據(jù)“單一理論”，殺人故意必然同時(shí)包含傷害身體的故意，身體傷害是發(fā)生死亡的必經(jīng)狀態(tài)，于是殺人行為完全包含了傷害行為，規(guī)定殺人罪與傷害罪的條文之間也具有法條競(jìng)合關(guān)系。[10]顯然，應(yīng)當(dāng)肯定后者的合理性，換言之，故意殺人罪與故意傷害罪之間是一種包容關(guān)系（特別關(guān)系）。  

　　從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，法條競(jìng)合時(shí)，只有一個(gè)法益侵害事實(shí)；想象競(jìng)合時(shí)，則有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)。[11]換言之，法條競(jìng)合時(shí)，雖然行為同時(shí)違反了數(shù)個(gè)罪刑規(guī)范，但僅侵害了其中一個(gè)罪刑規(guī)范的保護(hù)法益，因?yàn)橐?guī)范之間存在包容與交叉關(guān)系；想象競(jìng)合時(shí)，行為因?yàn)榍趾α藬?shù)個(gè)罪刑規(guī)范的保護(hù)法益，因而觸犯了數(shù)個(gè)罪刑規(guī)范。據(jù)此，行為人開(kāi)一槍導(dǎo)致一人死亡、一人重傷時(shí)，屬于想象競(jìng)合。行為人開(kāi)一槍導(dǎo)致兩人死亡時(shí)，也是想象競(jìng)合。因?yàn)樯鼮閭€(gè)人專屬法益，兩人死亡意味著存在兩個(gè)法益侵害事實(shí)。需要說(shuō)明的是，由于刑法規(guī)定的某些犯罪所保護(hù)的是雙重法益（復(fù)雜客體），因此，所謂“只有一個(gè)法益侵害事實(shí)”，是指行為僅侵害了一個(gè)犯罪的保護(hù)法益；所謂“有數(shù)個(gè)法益侵害事實(shí)”，是指行為侵害了兩個(gè)以上犯罪的保護(hù)法益。例如，票據(jù)詐騙行為既侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并沒(méi)有超出票據(jù)詐騙罪的保護(hù)法益，故“只有一個(gè)法益侵害事實(shí)”，其與詐騙罪屬于法條競(jìng)合，而不是想象競(jìng)合。  

　　不過(guò)，我國(guó)刑法分則對(duì)于犯罪的分類并不是十分準(zhǔn)確的，而且特別條款的設(shè)置過(guò)多，導(dǎo)致原本屬于侵害同一法益的行為，可能成為侵害不同法益的行為。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)合理地確定相關(guān)犯罪的保護(hù)法益，妥當(dāng)處理法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的關(guān)系。例如，貪污罪與職務(wù)侵占罪被規(guī)定在刑法分則中的不同章節(jié)，導(dǎo)致人們認(rèn)為貪污罪不是財(cái)產(chǎn)犯罪。但事實(shí)上并非如此。換言之，貪污罪與職務(wù)侵占罪都是財(cái)產(chǎn)犯罪，所以，二者之間存在法條競(jìng)合關(guān)系。因?yàn)槿魏畏县澪圩飿?gòu)成要件的行為，也必然符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。再如，第277條規(guī)定了妨害公務(wù)罪，第368條規(guī)定了阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪，但不應(yīng)認(rèn)為二者的保護(hù)法益完全不同，[12]相反，應(yīng)認(rèn)為二者的保護(hù)法益相同，進(jìn)而承認(rèn)二者之間具有法條競(jìng)合關(guān)系。  

　　“一行為違反了數(shù)條相互之間不能通過(guò)法條競(jìng)合排除的刑法規(guī)定，就構(gòu)成想象競(jìng)合或者一罪。”[13]所以，大體上可以肯定的是，法條競(jìng)合現(xiàn)象的減少會(huì)導(dǎo)致想象競(jìng)合現(xiàn)象的增加；反之，想象競(jìng)合的限縮會(huì)導(dǎo)致法條競(jìng)合現(xiàn)象的增加。法條競(jìng)合處理原則的目的，主要是為了防止對(duì)行為的重復(fù)評(píng)價(jià)，而想象競(jìng)合處理原則的目的，主要是為了防止對(duì)行為的雙重處罰。嚴(yán)格地說(shuō)，法條競(jìng)合時(shí)，不能認(rèn)定行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，只能認(rèn)定行為觸犯了所應(yīng)適用的法條的罪名；而想象競(jìng)合時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名，只是按照一個(gè)重罪（定罪）處罰而已。正因?yàn)槿绱?，法條競(jìng)合時(shí)仍屬單純一罪（或本來(lái)的一罪），而想象競(jìng)合則為科刑上一罪。[14]單純一罪與科刑上一罪的區(qū)別，意味著在排除其他因素的情況下，想象競(jìng)合的法益侵害應(yīng)當(dāng)重于法條競(jìng)合的情形。上述以行為侵害一個(gè)法益還是數(shù)個(gè)法益為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的觀點(diǎn)，正是考慮了法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的實(shí)質(zhì)區(qū)別。  

　　不過(guò)，法條競(jìng)合與想象競(jìng)合是否存在交叉關(guān)系，也是值得研究的問(wèn)題，這也取決于如何認(rèn)識(shí)法條競(jìng)合的類型（如是否承認(rèn)吸收關(guān)系）。但是，除了封閉的特權(quán)條款外（特別條款規(guī)定了減輕的法定刑，且具有減輕根據(jù)），即使難以區(qū)分法條競(jìng)合與想象競(jìng)合，也基本上不會(huì)產(chǎn)生處罰上的差異。其一，在應(yīng)當(dāng)適用的法條（如特別法條）是重法條時(shí)，按重法條處理與按特別法條處理的結(jié)局是完全相同的。其二，當(dāng)兩個(gè)法條規(guī)定的法定刑相同時(shí)，“從一重罪處罰”也喪失了意義。  

　?。ǘ┨貏e關(guān)系與交叉關(guān)系  

　　山口厚教授將法條競(jìng)合區(qū)分為包攝關(guān)系（特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系）與交叉關(guān)系（擇一關(guān)系）。其中的交叉關(guān)系或者擇一關(guān)系，并不是所謂對(duì)立關(guān)系，而是指一個(gè)法條規(guī)定的構(gòu)成要件與另一法條規(guī)定的構(gòu)成要件存在交叉關(guān)系的情形。例如，日本刑法第224條規(guī)定：“略取或者誘拐未成年人的，處三個(gè)月以上七年以下懲役?！钡?span lang="EN-US">225條規(guī)定：“以營(yíng)利、猥褻、結(jié)婚或者對(duì)生命、身體的加害為目的，略取或者誘拐他人的，處一年以上十年以下懲役。”于是，當(dāng)行為人以營(yíng)利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人時(shí)，略取、誘拐未成年人罪與營(yíng)利目的等略取、誘拐罪就相競(jìng)合，這便是典型的交叉關(guān)系。在這種交叉關(guān)系的競(jìng)合，適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。[15]換言之，交叉關(guān)系的確不同于特別關(guān)系。在我國(guó)刑法分則中很難找到山口厚教授所說(shuō)的典型的交叉關(guān)系（倘若存在，便適用重法優(yōu)于輕法的原則）。  

　　陳興良教授指出，當(dāng)行為人冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙，騙得財(cái)物時(shí)，就成立交互關(guān)系（外延上的交叉關(guān)系）。據(jù)此，第266條與第279條存在交叉關(guān)系，適用原則是重法優(yōu)于輕法。[16]但是，第266條設(shè)置了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定。如果對(duì)冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙取財(cái)物的行為認(rèn)定為詐騙罪（重法），就違反了刑法第266條的規(guī)定。于是，陳興良教授指出：“可以將‘本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定’理解為對(duì)詐騙罪的特別法與普通法的法條競(jìng)合的法律適用原則的規(guī)定，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競(jìng)合。對(duì)于擇一關(guān)系的法條競(jìng)合，可以徑直采用重法優(yōu)于輕法的原則?！?span lang="EN-US">[17]這一解釋或許是成立的。但做出如此解釋的根據(jù)，還存在疑問(wèn)。在本文看來(lái)，與其這樣解釋，不如承認(rèn)冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員騙得財(cái)物的行為屬于想象競(jìng)合犯。因?yàn)樾谭ǖ?span lang="EN-US">279條的保護(hù)法益是公共秩序（或國(guó)家機(jī)關(guān)的信譽(yù)），而第266條的保護(hù)法益是財(cái)產(chǎn)，當(dāng)一個(gè)行為因?yàn)榍趾α藘蓚€(gè)法條的不同保護(hù)法益進(jìn)而觸犯兩個(gè)罪名時(shí)，完全符合想象競(jìng)合犯的成立條件。這樣處理，既維持了處罰的協(xié)調(diào)性，也不至于違反第266條的規(guī)定。陳興良教授還指出，拐賣(mài)兒童罪與拐騙兒童罪是內(nèi)涵上的交叉關(guān)系，前者是基本法，后者是補(bǔ)充法，適用基本法優(yōu)于補(bǔ)充法的原則。[18]但在本文看來(lái)，完全可以認(rèn)為，拐騙兒童罪是普通法條，拐賣(mài)兒童罪是特別法條。因?yàn)樘貏e關(guān)系的基本特征是，某個(gè)法條（特別法條）在另一法條（普通法條）規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了特別要素?！霸谔貏e關(guān)系的場(chǎng)合，存在從屬關(guān)系這種邏輯上的依存關(guān)系。因?yàn)榉咸貏e犯罪的構(gòu)成要件的所有行為，都必然同時(shí)符合一般犯罪的構(gòu)成要件，但反過(guò)來(lái)說(shuō)就不妥當(dāng)了?！?span lang="EN-US">[19]凡是符合拐賣(mài)兒童罪構(gòu)成要件的行為，必然符合了拐騙兒童罪的構(gòu)成要件，反之則不然。因?yàn)楣召u(mài)兒童罪的規(guī)定實(shí)際上是在拐騙兒童罪的基礎(chǔ)上增加了出賣(mài)目的這一主觀要素。所以，二者之間也是典型的特別關(guān)系。  

　　周光權(quán)教授將貪污罪與挪用公款罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪、非法拘禁罪與綁架罪、結(jié)果加重犯和過(guò)失致人死亡罪之間的關(guān)系，歸入不同法條對(duì)構(gòu)成要件的描述彼此矛盾、誓不兩立的擇一關(guān)系（顯然，這種擇一關(guān)系與上述山口厚教授所講的擇一關(guān)系不是等同概念）。[20]筆者對(duì)此不敢茍同。在本文看來(lái)，上述關(guān)系均為特別關(guān)系。理由在于：首先，貪污公款的行為必然符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，或者說(shuō)，貪污公款的行為比挪用公款罪的構(gòu)成要件多出了“非法占有目的”。二者在構(gòu)成要件上是多與少的關(guān)系，即貪污罪的主觀構(gòu)成要件要素多于挪用公款罪，二者不是對(duì)立關(guān)系，而是包容關(guān)系。職務(wù)侵占與挪用資金也是如此。其次，綁架行為意味著以實(shí)力支配被綁架人，既然如此，當(dāng)然也屬于非法拘禁。[21]刑法第238條第3款的規(guī)定也表明二者不是對(duì)立關(guān)系。亦即，行為人為了勒索財(cái)物而扣押、拘禁他人時(shí)，當(dāng)然成立綁架罪；但是，當(dāng)行為人為了索取債務(wù)而扣押、拘禁他人時(shí)則成立非法拘禁罪。因此，不能認(rèn)為非法拘禁罪與綁架罪是對(duì)立關(guān)系。最后，結(jié)果加重犯中的過(guò)失致人死亡與第233條的過(guò)失致人死亡罪，明顯是一種特別關(guān)系。因?yàn)榻Y(jié)果加重犯中的過(guò)失致人死亡，是在具備了第233條規(guī)定的構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，另具備了相應(yīng)條款規(guī)定的特別要素。在本文看來(lái)，周光權(quán)教授可能沒(méi)有對(duì)“兩個(gè)法條的內(nèi)容相互排斥”與“兩個(gè)法條的適用相互排斥”進(jìn)行合理區(qū)分。在法條競(jìng)合時(shí)，從適用結(jié)局來(lái)說(shuō)，必然是適用一個(gè)法條排斥另一法條，但這并不意味著兩個(gè)法條的內(nèi)容是相互排斥的。例如，對(duì)一個(gè)非法扣押、拘禁他人的行為，如果適用綁架罪的規(guī)定，就必然排斥適用非法拘禁罪的規(guī)定，反之亦然。但這并不意味著第238條與第239條所規(guī)定的內(nèi)容是相互排斥的。  

　?。ㄈ┨貏e關(guān)系與補(bǔ)充關(guān)系  

　　一般認(rèn)為，補(bǔ)充法條的特點(diǎn)在于，為了避免基本法條對(duì)法益保護(hù)的疏漏，有必要補(bǔ)充規(guī)定某些行為成立犯罪。補(bǔ)充法條所規(guī)定的構(gòu)成要件要素，少于或者低于基本法條的要求，或者存在消極要素的規(guī)定?！耙虼?，如果已經(jīng)實(shí)施了真正的或者更嚴(yán)重的侵害并應(yīng)受到處罰，則不再適用補(bǔ)充性的法條。”[22]例如，日本刑法理論公認(rèn)，相對(duì)于傷害罪的規(guī)定而言，暴行罪是一種補(bǔ)充規(guī)定。因?yàn)閭ψ镆栽斐蓚Y(jié)果為要件，而暴行罪不僅減少了傷害結(jié)果的要件，而且不得發(fā)生傷害結(jié)果（如日本刑法第208條對(duì)暴行罪所規(guī)定的構(gòu)成要件為“實(shí)施暴行而沒(méi)有傷害他人的”）。顯然，如果暴行導(dǎo)致他人傷害，則不能認(rèn)定為暴行罪，而應(yīng)認(rèn)定為傷害罪。這便是國(guó)外刑法理論所說(shuō)的“基本法優(yōu)于補(bǔ)充法”的原則。[23]在這種情況下，暴行罪的成立顯然不可能以行為符合傷害罪的構(gòu)成要件為前提。這種默示的補(bǔ)充關(guān)系，究竟是否屬于法條競(jìng)合，還存疑問(wèn)。因?yàn)榧热恍袨榉媳┬凶锏臉?gòu)成要件時(shí)，并不符合傷害罪的構(gòu)成要件；日本刑法又明文將造成他人傷害的情形排除在暴行罪之外，那么，二者就是一種相互排斥的關(guān)系，而沒(méi)有競(jìng)合之處。再如，平野龍一教授指出：日本刑法“第155條規(guī)定了偽造公文書(shū)罪，第159條規(guī)定了‘偽造他人的文書(shū)’。由于第159條并沒(méi)有特別明示‘公文書(shū)以外的文書(shū)’，而在用語(yǔ)上包含了公文書(shū)，故法條產(chǎn)生了競(jìng)合。但第159條是對(duì)第155條的補(bǔ)充，僅適用于公文書(shū)以外的文書(shū)即私文書(shū)。這就是默示的補(bǔ)充關(guān)系?！?span lang="EN-US">[24]但是，這種觀點(diǎn)難以成立。首先，如果說(shuō)日本刑法第159條所稱的“偽造他人的文書(shū)”僅限于私文書(shū)，那么，其與第155條就是既相互排斥又相互銜接的關(guān)系。亦即，行為人所偽造的文書(shū)，要么屬于公文書(shū)，要么屬于私文書(shū)，一個(gè)行為不可能同時(shí)符合日本刑法第155條與第159條，因而不可能存在法條競(jìng)合關(guān)系。如果說(shuō)日本刑法第159條規(guī)定的“偽造他人的文書(shū)”并不限于私文書(shū)，就那就意味著刑法第155條是特別規(guī)定，亦即，第155條是將第159條規(guī)定的“偽造他人的文書(shū)”中的公文書(shū)抽出來(lái)予以特別規(guī)定的，因而是特別關(guān)系。  

　　再以我國(guó)刑法第114條與第115條為例。一般認(rèn)為，兩個(gè)條文之間具有競(jìng)合關(guān)系，前者為補(bǔ)充法，后者為基本法。其實(shí)，二者的關(guān)系并不是簡(jiǎn)單的基本法與補(bǔ)充法的關(guān)系。首先，當(dāng)行為人實(shí)施了放火、爆炸等危害公共安全的行為，造成不特定或者多數(shù)人的傷亡實(shí)害結(jié)果，并且對(duì)該結(jié)果具有認(rèn)識(shí)并且持希望或者放任態(tài)度時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用第115條第1款。這種情形屬于普通的結(jié)果犯。與結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)，第114條規(guī)定的便是未遂犯。因?yàn)榈?span lang="EN-US">114條與第115條第1款是以是否造成嚴(yán)重傷亡實(shí)害結(jié)果作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的，所以，是否造成嚴(yán)重傷亡實(shí)害結(jié)果，成為區(qū)別適用這兩個(gè)條文的基本標(biāo)準(zhǔn)。例如，即使行為人以希望或者放任不特定或者多數(shù)人傷亡的故意，實(shí)施了放火、爆炸等危害公共安全的行為，但只要沒(méi)有造成嚴(yán)重傷亡實(shí)害結(jié)果，就只能適用第114條（不再適用刑法總則第23條關(guān)于未遂犯的規(guī)定）；并不是適用第115條第1款，同時(shí)適用第23條關(guān)于未遂犯的規(guī)定。所以，與普通的結(jié)果犯相對(duì)應(yīng)，第114條便是對(duì)第115條第1款的未遂犯的特別規(guī)定（也可謂對(duì)未遂犯的既遂犯化）。在這種情形下，雖然國(guó)外有學(xué)者認(rèn)為二者是補(bǔ)充關(guān)系（即既遂犯的法條是基本法條，未遂犯的法條是補(bǔ)充法條），[25]但是，在我國(guó)，由于立法體例不同于外國(guó)（我國(guó)刑法分則條文并沒(méi)有獨(dú)立規(guī)定未遂犯），犯罪既遂與未遂的關(guān)系不應(yīng)當(dāng)是法條競(jìng)合的關(guān)系。在一個(gè)犯罪從著手到既遂并無(wú)間斷的情形下，根本沒(méi)有必要考慮法條競(jìng)合的問(wèn)題；在第一次著手后未得逞，第二次又著手并既遂的情況下，則是包括的一罪（雖然有數(shù)個(gè)單純一罪，但仍然只按一罪論處。[26]其次，當(dāng)行為人只是對(duì)具體的公共危險(xiǎn)具有故意，對(duì)發(fā)生的傷亡實(shí)害結(jié)果僅具有過(guò)失（并不希望或者放任實(shí)害結(jié)果發(fā)生）時(shí)，屬于典型的結(jié)果加重犯。如所周知，結(jié)果加重犯，是指法律規(guī)定的一個(gè)犯罪行為（基本犯罪），由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況。不言而喻，第115條第1款規(guī)定的犯罪，完全具備結(jié)果加重犯的特征。從表面上看，第115條第1款雖然沒(méi)有像第114條那樣要求“危害公共安全”，但適用第115條第1款顯然以“危害公共安全”（發(fā)生具體的公共危險(xiǎn)）為前提。否則，第115條第1款就不屬于危害公共安全的犯罪了。既然適用第115條第1款以發(fā)生具體的公共危險(xiǎn)（基本結(jié)果）為前提，就表明第115條第1款是因?yàn)榘l(fā)生了傷亡實(shí)害結(jié)果（加重結(jié)果）而提高了法定刑。所以，第115條第1款的規(guī)定包含了結(jié)果加重犯。[27]與結(jié)果加重犯相對(duì)應(yīng)，刑法第114條又是對(duì)基本犯的規(guī)定。換言之，即使行為人主觀上只是希望或者放任具體的公共危險(xiǎn)的發(fā)生，但只要行為人對(duì)實(shí)際發(fā)生的實(shí)害結(jié)果具有過(guò)失，就必須適用刑法第115條第1款。[28]“特別關(guān)系總是存在于基本的構(gòu)成要件與其結(jié)果加重和特殊的變異之間?！?span lang="EN-US">[29]所以，從基本犯罪與結(jié)果加重犯的關(guān)系來(lái)說(shuō)，第114條與第115條是特別關(guān)系。最后，雖然第115條以“致人重傷、死亡、或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”為要件，第114條以“尚未造成嚴(yán)重后果”為適用前提。表面上看，二者既相互銜接，又相互排斥；其間既無(wú)遺漏，也無(wú)重疊交叉，但事實(shí)上并非如此。因?yàn)椤吧形丛斐蓢?yán)重后果”只是表面的構(gòu)成要件要素，兩個(gè)法條之間并不存在相互排斥的關(guān)系。[30]因此，在行為人實(shí)施了放火等危險(xiǎn)行為，客觀上也存在一人死亡的事實(shí)，卻不能證明被害人的死亡由放火行為造成時(shí)，也能適用第114條。顯然，凡是符合第115條的行為必然符合第114條，第115條只是在第114條規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了加重結(jié)果的要素。所以，在這個(gè)意義上說(shuō)，第115條是特別法條，第114條是普通法條。  

　　國(guó)外刑法理論認(rèn)為，除了默示的補(bǔ)充關(guān)系外，還存在一種明示的補(bǔ)充關(guān)系。如日本刑法第108條規(guī)定了對(duì)現(xiàn)住建筑物等放火罪，第109條規(guī)定了對(duì)非現(xiàn)住建筑物等放火罪。第110條規(guī)定：“放火燒毀前兩條規(guī)定以外之物，因而發(fā)生公共危險(xiǎn)的，處一年以上十年以下懲役?！痹撘?guī)定屬于明示的補(bǔ)充規(guī)定。在這種情況下，同樣適用基本法優(yōu)于補(bǔ)充法的原則。[31]以我國(guó)刑法為例，第151條、第152條與第347條規(guī)定了各種走私罪，第153條規(guī)定：“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：……?！痹撘?guī)定是明示的補(bǔ)充規(guī)定。只要走私行為符合第151條、第152條與第347條的規(guī)定，就不得依照第153條論處，而且不以符合第153條的偷逃應(yīng)繳稅額為前提。顯然，如果認(rèn)為構(gòu)成走私普通貨物、物品罪必須是“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外的貨物、物品”，那么，第153條與第151條、第152條、第347條之間就既相互銜接也相互排斥，一個(gè)行為不可能同時(shí)觸犯兩個(gè)法條，因而不存在法條競(jìng)合關(guān)系。換言之，要承認(rèn)法條競(jìng)合意義上的補(bǔ)充關(guān)系，就必承認(rèn)“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外”這一表述內(nèi)容屬于表面的構(gòu)成要件要素。例如，雖然黃金、白銀等貴重金屬屬于刑法第151條規(guī)定的貨物、物品，但這并不意味著走私貴重金屬的行為不可能構(gòu)成刑法第153條規(guī)定的犯罪。相反，走私貴重金屬入境的，以及誤將貴重金屬當(dāng)作普通金屬走私出境的，都構(gòu)成刑法第153條規(guī)定的犯罪。然而，如果認(rèn)為走私武器、彈藥等特殊的走私罪，以符合走私普通貨物、物品罪的構(gòu)成要件為前提（排除偷逃應(yīng)繳稅額的符合性），那么，二者之間完全是特別法條與普通法條的關(guān)系，而不是所謂補(bǔ)充關(guān)系。而且，從原理上說(shuō)，基本法條的法定刑必然重于補(bǔ)充法條的法定刑，可是，我國(guó)刑法第153條規(guī)定的法定刑明顯重于第152條的法定刑。所以，將第153條作為補(bǔ)充法條，也不符合補(bǔ)充關(guān)系的原理。[32]  

　　即使認(rèn)為存在與特別關(guān)系相并列的補(bǔ)充關(guān)系，對(duì)二者也只是觀察的角度不同。正如柯耀程教授所言：“補(bǔ)充關(guān)系的形成，系指截阻規(guī)范與基準(zhǔn)規(guī)范的關(guān)系，亦屬規(guī)范內(nèi)部之靜態(tài)關(guān)系，此種關(guān)系的觀察，應(yīng)為由下而上的觀察方向，從此一觀點(diǎn)而言，補(bǔ)充關(guān)系的觀察方面，正好與特別關(guān)系形成反向關(guān)系，二者則形成規(guī)范彼此間靜態(tài)觀察的雙向關(guān)系?！?span lang="EN-US">[33]以前述第153條與第151條、第152條、第347條的關(guān)系為例，如果以第151條、第152條、第347條為基準(zhǔn)條款觀察，那么，第153條為補(bǔ)充法條；反之，如果以第153條為基準(zhǔn)條款觀察，則第151條、第152條、第347條是特別法條。顯然，不能因?yàn)橛^察角度不同，就適用不同的原則；即使適用不同的原則，處理的結(jié)局也必須相同。在本文看來(lái)，將上述關(guān)系視為特別關(guān)系即可。即使認(rèn)為在這種場(chǎng)合應(yīng)當(dāng)適用基本法優(yōu)于補(bǔ)充法的原則，其與適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則所得出的結(jié)論，也是相同的。  

　　（四）特別關(guān)系與包容關(guān)系  

　　周光權(quán)教授認(rèn)為，法條競(jìng)合關(guān)系除了特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、吸收關(guān)系與擇一關(guān)系外，還包括包容關(guān)系。亦即，“某一刑法分則規(guī)定的甲罪（重罪）和乙罪（輕罪），并不存在規(guī)范意義上的普通法條與特別法條的關(guān)系。但是，甲罪的構(gòu)成要件比乙罪的構(gòu)成要件具有完全性時(shí)，完全法排斥、拒絕不完全法。……我國(guó)刑法分則所規(guī)定的包容關(guān)系包括以下情形：放火等以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，在導(dǎo)致被害人死亡時(shí)，包容故意殺人、故意傷害罪（當(dāng)然這只是通說(shuō)的觀點(diǎn)，對(duì)此，還值得進(jìn)一步研究。），綁架罪包容故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪，拐賣(mài)婦女罪與組織強(qiáng)迫賣(mài)淫罪包容強(qiáng)奸罪，拐賣(mài)婦女罪包容引誘、強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，組織賣(mài)淫罪包容強(qiáng)迫賣(mài)淫罪，搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪，組織運(yùn)送他人偷越國(guó)邊境罪以及走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪包容妨害公務(wù)罪?！?span lang="EN-US">[34]本文不贊成這一觀點(diǎn)。  

　　大體而言，包容關(guān)系、交叉關(guān)系是從兩個(gè)法條的外延關(guān)系上所作的歸納，特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系等則是從兩個(gè)法條的內(nèi)涵關(guān)系上所作的歸納。所以，特別關(guān)系與包容關(guān)系并不是同一層次的關(guān)系。按照前述山口厚教授的觀點(diǎn)，包容關(guān)系可以進(jìn)一步區(qū)分為特別關(guān)系與補(bǔ)充關(guān)系。按照筆者的觀點(diǎn)，包容關(guān)系就是特別關(guān)系。況且，周光權(quán)教授的觀點(diǎn)也存在自相矛盾之處，如他認(rèn)為結(jié)果加重犯的過(guò)失致人死亡與第233條的過(guò)失致人死亡罪是誓不兩立的擇一關(guān)系。據(jù)此，綁架致人死亡（典型的結(jié)果加重犯）與過(guò)失致人死亡罪就是擇一關(guān)系。但周光權(quán)教授在這里又說(shuō)綁架罪包容過(guò)失致人死亡罪，二者之間又成為包容關(guān)系。于是，綁架致人死亡與過(guò)失致人死亡罪既對(duì)立又包容，這顯然難以令人接受。事實(shí)上，周光權(quán)教授所列舉的包容關(guān)系，均可以歸納為特別關(guān)系，而不是與特別關(guān)系不同的包容關(guān)系。  

　　綜上所述，從實(shí)質(zhì)上看，法條競(jìng)合的類型基本上或者主要是特別關(guān)系。與一個(gè)普通法條相對(duì)應(yīng)的，可能不止一個(gè)特別法條，而是多個(gè)特別法條。對(duì)立關(guān)系（部分學(xué)者所稱的擇一關(guān)系）并不存在競(jìng)合關(guān)系；補(bǔ)充關(guān)系，充其量只是特別關(guān)系的另一種表述；所謂包容關(guān)系，也只是特殊關(guān)系的外在表現(xiàn)。至于是否存在交叉關(guān)系，的確值得進(jìn)一步研究，即使存在，也只能采取重法優(yōu)于輕法的原則。  

　　二、重法優(yōu)于輕法處理原則的例外適用  

　　從法律上看，特別關(guān)系表現(xiàn)為兩種情況：一是一個(gè)行為同時(shí)符合相異法律中的普通刑法與特別刑法?！跋喈惙伞敝竷H從形式上而言不是一個(gè)法律文件，但實(shí)質(zhì)上都是刑法。二是一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條。  

　?。ㄒ唬┮恍袨榉舷喈惙芍械钠胀ㄐ谭ㄅc特別刑法時(shí)，應(yīng)適用特別法優(yōu)于普通法的原則  

　　首先，一個(gè)行為同時(shí)符合相異法律中的普通刑法與特別刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格依照特別法優(yōu)于普通法的原則論處，這是由特別刑法與普通刑法的關(guān)系決定的。普通刑法，是在一般范圍內(nèi)普遍適用的刑法；特別刑法，是在特定范圍內(nèi)適用的刑法，其效力或者僅及于具有特定身份的人，或者僅及于特定地域，或者僅及于特定犯罪。國(guó)家在普通刑法之外又制定特別刑法，是為了懲治特定犯罪，保護(hù)特定的法益。其用意是將特定犯罪依特別刑法論處，從而對(duì)特定的法益予以特殊保護(hù)。所以，行為符合特別刑法的規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用特別刑法，而不適用普通刑法。否則，特別刑法就喪失了應(yīng)有意義。其次，一個(gè)行為同時(shí)符合同一法律的普通條款與特別條款規(guī)定的犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)依具體情況與法律規(guī)定，分別適用特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。  

　　當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，在通常情況下，應(yīng)依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。這也是因?yàn)椋话銇?lái)說(shuō)，立法者在普通法條之外又設(shè)特別法條，是為了對(duì)特定犯罪給予特定處罰，或因?yàn)槟撤N犯罪特別突出而予以特別規(guī)定。因此，行為符合特別法條時(shí)，原則上應(yīng)按特別法條的規(guī)定論處。  

　?。ǘ┮恍袨橥瑫r(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，應(yīng)考慮適用重法條優(yōu)于輕法條的原則  

　　當(dāng)一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，在特殊情況下，應(yīng)適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這里的“特殊情況”是指以下兩種情況：第一，法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑。如刑法分則第三章第一節(jié)第149條第2款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時(shí)又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！钡诙?，法律雖然沒(méi)有明文規(guī)定按普通法條規(guī)定定罪量刑，但對(duì)此也沒(méi)作禁止性規(guī)定，而且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應(yīng)時(shí)，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。按照筆者的觀點(diǎn)，適用重法條優(yōu)于輕法條的原則必須符合以下三個(gè)條件：（1）行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條，否則，應(yīng)嚴(yán)格適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則。（2）同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑，明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應(yīng)的原則。（3）刑法沒(méi)有禁止適用普通法條，或者說(shuō)沒(méi)有指明必須適用特別法條。否則，必須適用特別法條。即當(dāng)刑法條文規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時(shí)，禁止適用普通法條，或者雖然沒(méi)有這樣的規(guī)定，但從立法精神來(lái)看，明顯只能適用特別法條時(shí)，禁止適用普通法條。后者如，軍人實(shí)施違反軍人職責(zé)罪的行為，同時(shí)觸犯普通法條時(shí)，只能適用刑法分則第十章的法條，不得適用普通法條。  

　　例如，第192條第197條所規(guī)定的各種金融詐騙罪的法定刑，均不輕于甚至重于普通詐騙罪的法定刑，但保險(xiǎn)詐騙罪的法定刑卻輕于普通詐騙罪的法定刑。在此首先需要討論的一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)于保險(xiǎn)詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，能否適用重法優(yōu)于輕法的原則以普通詐騙罪論處？筆者對(duì)此持否定回答，因?yàn)榈?span lang="EN-US">266條存在“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”的規(guī)定，如果在上述情況下仍然適用第266條，便明顯違反了第266條的規(guī)定。  

　　那么，對(duì)于保險(xiǎn)詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，適用第198條導(dǎo)致罪刑不均衡時(shí)，能否以合同詐騙罪論處呢？本文的看法是，即使認(rèn)為刑法第198條與第224條之間存在特別法條與普通法條的關(guān)系，對(duì)于利用保險(xiǎn)合同詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，也可能適用重法優(yōu)于輕法的原則，以合同詐騙罪論處。首先，利用保險(xiǎn)合同騙取保險(xiǎn)金的行為，觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條；其次，同一法律的特別法條規(guī)定的法定刑，明顯輕于普通法條規(guī)定的法定刑，但對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定較輕的法定刑缺乏合理的根據(jù)，而且，根據(jù)案件的情況，適用特別法條不符合罪刑相適應(yīng)原則；最后，第224條沒(méi)有禁止適用普通法條，即沒(méi)有像第266條那樣明文規(guī)定必須適用特別法條。既然如此，就可以適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。如果一概適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，會(huì)出現(xiàn)不合理現(xiàn)象：利用保險(xiǎn)合同詐騙保險(xiǎn)金的，無(wú)論數(shù)額多少、情節(jié)多么嚴(yán)重，最高只能判處15年有期徒刑，而利用其他經(jīng)濟(jì)合同騙取財(cái)物的，最高可能判處無(wú)期徒刑；利用保險(xiǎn)合同詐騙保險(xiǎn)金1000萬(wàn)元的，最高只能判處15年有期徒刑，而利用其他合同騙取保險(xiǎn)公司價(jià)值1000萬(wàn)元財(cái)產(chǎn)的，最高能判處無(wú)期徒刑。這顯然違反刑法的公平正義性。  

　　（三）在特殊情形下適用重法優(yōu)于輕法處理原則有利于實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則  

　　有學(xué)者對(duì)上述特殊情況下的重法優(yōu)于輕法的原則提出了批評(píng)，核心理由是：“法條競(jìng)合概念意味著只要存在特別關(guān)系，特別法條的適用優(yōu)先性是不可動(dòng)搖的，而無(wú)須過(guò)問(wèn)特別法條的輕重。”重法優(yōu)于輕法原則的適用，“是對(duì)重刑主義觀念的迷戀，有悖于法條競(jìng)合的法理”。[35]“立法者本來(lái)就是基于罪刑相適應(yīng)的考慮，認(rèn)為普通條款的懲罰尺度不合適，才專門(mén)設(shè)立特別條款，在這種情況下，如果說(shuō)司法者可以故意擱置和架空某一個(gè)他自己認(rèn)為‘罪刑不相適應(yīng)’的特別條款并轉(zhuǎn)而適用普通條款，那么立法權(quán)與司法權(quán)之間的權(quán)限劃分以及立法對(duì)司法的限制就蕩然無(wú)存了。這顯然與現(xiàn)代法治的基本共識(shí)完全背離，除非重新定位司法權(quán)，否則在法無(wú)明文規(guī)定的情形下主張‘按特別條款定罪不能做到罪刑相適應(yīng)’，難以在現(xiàn)代法治理念的基礎(chǔ)性框架中獲得認(rèn)同。”“如果僅僅根據(jù)司法解釋或者解釋者個(gè)人對(duì)于‘罪刑是否相適應(yīng)’的感受，就將這一例外性的法律規(guī)定（指第149條第2款關(guān)于重法優(yōu)于輕法的規(guī)定--引者注）不受約束地?cái)U(kuò)展適用至其他條文，則明顯是在重刑思維下把公民個(gè)人的自由權(quán)和立法者的決定權(quán)一股腦留給了司法者，以解釋之名行立法之實(shí)，這一步走得如此之遠(yuǎn)，是比類推更隱蔽也更嚴(yán)重的對(duì)罪刑法定原則的破壞，對(duì)此應(yīng)該拒絕?！?span lang="EN-US">[36]在本文看來(lái)，以上批評(píng)均以刑法分則對(duì)特別法條的設(shè)置完全合理為前提。但在我國(guó)，事實(shí)上并非如此。  

　　在國(guó)外的刑事立法中，特別關(guān)系存在兩種類型：一是基本類型與加重類型（如侵占罪與業(yè)務(wù)上侵占罪）；二是基本類型與減輕類型（如故意殺人罪與同意殺人罪）。[37]不僅如此，加重類型必然是違法加重或者責(zé)任加重乃至二者均加重；減輕類型也必然是違法減輕或者責(zé)任減輕乃至二者均減輕。所以，在德國(guó)、日本，當(dāng)法條競(jìng)合關(guān)系表現(xiàn)為特別關(guān)系時(shí)，沒(méi)有必要、也不可能適用重法優(yōu)于輕法的原則，因?yàn)榱⒎ㄍ耆前凑兆镄滔噙m應(yīng)原則設(shè)置特別法條的。  

　　但是，我國(guó)刑法分則設(shè)置特別法條基本上是沒(méi)有“章法”的，至少存在如下情形：第一，特別法條設(shè)置的法定刑與普通法條設(shè)置的法定刑完全相同（基本類型與相同類型的競(jìng)合）。例如，第375條第1款規(guī)定的偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪武裝部隊(duì)公文、證件、印章犯罪的法定刑，與第280條第1款規(guī)定的偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章犯罪的法定刑完全相同（而且前者還遺漏了毀滅行為）。再如，第368條所規(guī)定的阻礙軍人執(zhí)行職務(wù)罪的法定刑，與第277條所規(guī)定的妨害公務(wù)罪的法定刑完全相同。對(duì)此，適用特別法條并不存在疑問(wèn)。不過(guò)，從立法理論上而言，第375條第1款與第368條的規(guī)定是完全沒(méi)有必要的特別法條。第二，特別法條設(shè)置的法定刑重于普通法條設(shè)置的法定刑，并且具有加重的根據(jù)（基本類型與加重類型的競(jìng)合）。對(duì)此，嚴(yán)格適用特別法條也不存在疑問(wèn)。例如，與第364條規(guī)定的傳播淫穢物品罪相比，第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪明顯具有加重根據(jù)（要么認(rèn)為牟利目的導(dǎo)致違法性加重，要么認(rèn)為牟利目的導(dǎo)致有責(zé)性加重）。所以，當(dāng)行為符合刑法第363條規(guī)定的傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件時(shí)，不能適用第364條。在此種場(chǎng)合，特別法條優(yōu)于普通法條與重法優(yōu)于輕法，實(shí)際上是重合的。第三，特別法條設(shè)置的法定刑輕于普通法條設(shè)置的法定刑，并且具有減輕的根據(jù)（基本類型與減輕類型的競(jìng)合）。我國(guó)刑法分則基本上不存在像德國(guó)、日本等國(guó)刑法分則所規(guī)定的典型的基本類型與減輕類型的特別關(guān)系的犯罪，大體可以稱得上基本類型與減輕類型的特別關(guān)系有兩個(gè)：（1）第232條后段（情節(jié)較輕的故意殺人）與第234條第2款中段（故意傷害致死）。情節(jié)較輕的故意殺人必然觸犯故意傷害致死，但由于情節(jié)較輕的故意殺人一定具有違法或者責(zé)任減輕的理由，故只能適用第232條后段的規(guī)定。（2）第280條第1款后段與第3款的后段。居民身份證也是國(guó)家機(jī)關(guān)證件，但刑法對(duì)其作了特別規(guī)定。偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)證件情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，而偽造、變?cè)炀用裆矸葑C情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑。這是因?yàn)?，居民身份證只對(duì)證明居民身份起作用，偽造、變?cè)炀用裆矸葑C行為的違法性輕于偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)其他證件的行為。在這種情況下，當(dāng)然不能適用重法優(yōu)于輕法的原則。此外，勉強(qiáng)可以稱得上基本類型與減輕類型的特別關(guān)系，還必須聯(lián)系刑法總則關(guān)于中止犯的規(guī)定才能確定。例如，故意殺人罪與故意傷害罪是包容關(guān)系，前者包含了后者，但規(guī)定故意殺人罪的法條是特別法條（其構(gòu)成要件要素多于故意傷害罪）。當(dāng)行為人故意殺人致人重傷乃至嚴(yán)重殘疾后，中止殺人行為的，既是故意殺人罪的中止，也是故意傷害罪的既遂。在這種場(chǎng)合，認(rèn)定為故意殺人罪的中止犯，也可能導(dǎo)致刑罰輕于故意傷害罪既遂。即使如此，也不能適用故意傷害罪的規(guī)定。因?yàn)閷?duì)中止犯的減免規(guī)定是具有特別理由的（除違法性、有責(zé)性減少外，還具有刑事政策的理由）。第四，特別法條設(shè)置的法定刑輕于普通法條設(shè)置的法定刑，但是不具有減輕的根據(jù)，相反只具有加重的理由（表面上是基本類型與減輕類型的競(jìng)合，實(shí)質(zhì)上是基本類型與加重類型的競(jìng)合）。以詐騙罪與保險(xiǎn)詐騙罪為例，按照刑法理論公認(rèn)的說(shuō)法，詐騙罪僅侵犯了財(cái)產(chǎn)，而保險(xiǎn)詐騙罪不僅侵犯了財(cái)產(chǎn)，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，設(shè)置有關(guān)保險(xiǎn)詐騙罪的特別規(guī)定時(shí)，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定重于詐騙罪的法定刑，但第198條卻恰恰相反，對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定了輕于普通詐騙罪的法定刑。盡管如此，筆者也不主張適用普通法條，因?yàn)榈?span lang="EN-US">266條明文禁止適用普通法條。但是，在刑法條文沒(méi)有明文禁止適用普通法條時(shí)，當(dāng)然要通過(guò)適用普通法條，來(lái)克服刑法條文的缺陷。[38]  

　　例如，第264條所規(guī)定的普通盜竊罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，但是，第345條對(duì)盜伐林木罪所規(guī)定的最高刑為15年有期徒刑。那么，盜伐林木罪的違法性與有責(zé)性是否輕于盜竊罪呢？顯然不是。盜竊罪僅侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)；盜伐林木罪不僅侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且侵犯了森林資源。基于這一基本區(qū)別，還可以得出以下結(jié)論：盜竊罪不會(huì)間接侵犯人的生命、身體安全，而盜伐林木罪因?yàn)槠茐牧松鷳B(tài)環(huán)境，會(huì)間接侵犯人的生命、身體的安全；盜竊罪僅導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，而盜伐林木罪不僅導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)的被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，而且導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境惡化。不難看出，在相同條件下，就對(duì)財(cái)產(chǎn)法益的侵害而言，盜伐林木罪并不輕于盜竊罪。此外，就盜竊罪而言，即使行為已經(jīng)既遂，也可能通過(guò)各種途徑挽回?fù)p失，恢復(fù)原狀；但盜伐林木后，樹(shù)死不能復(fù)生，不能恢復(fù)原狀。總之，盜伐林木罪的違法性與有責(zé)性重于盜竊罪。本來(lái)，刑法將盜伐林木罪從盜竊罪中獨(dú)立出來(lái)，是為了對(duì)森林資源進(jìn)行特殊保護(hù)，但由于盜伐林木罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑，導(dǎo)致有必要對(duì)嚴(yán)重的盜伐林木案件適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。  

　　其實(shí)，主張“特別法條的適用優(yōu)先性是不可動(dòng)搖的，而無(wú)須過(guò)問(wèn)特別法條的輕重”，要么只不過(guò)是一種簡(jiǎn)單的、過(guò)于形式的法律實(shí)證主義的觀點(diǎn)；要么將責(zé)任推給立法者：即使特別規(guī)定的設(shè)置有缺陷，那也是立法造成的，只能由立法機(jī)關(guān)修改刑法來(lái)解決問(wèn)題。還是耶林說(shuō)得好：“在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來(lái)之結(jié)果，并且將責(zé)任完全推給立法者，而僅對(duì)法典的條文進(jìn)行機(jī)械式適用的法官，其實(shí)不能被稱為法官；他只是司法機(jī)器中一個(gè)無(wú)感情、死板的齒輪。法官不應(yīng)該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯(cuò)誤的忠誠(chéng)觀念下，放棄所有對(duì)制定法做出評(píng)斷的機(jī)會(huì)。過(guò)去曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)期，人們把撲滅法官心中的獨(dú)立思考與感受、完全無(wú)主體性以及將自身主體性完全托付給制定法這些現(xiàn)象，看作正義理念的勝利。諸位先生們，這個(gè)時(shí)代已經(jīng)被我們拋諸腦后。因?yàn)椋覀儼l(fā)覺(jué)到，在所有的生活關(guān)系里，死板的規(guī)則并不能取代人類；世界并不是被抽象的規(guī)則統(tǒng)治，而是被人格統(tǒng)治。”[39]將國(guó)外根據(jù)自己的合理的刑事立法體例所確定的禁止重法優(yōu)于輕法的原則，完全適用于中國(guó)的刑法，而不考慮適用的結(jié)果如何，不是我們這個(gè)時(shí)代應(yīng)有的做法。  

　　按照上述批評(píng)者的說(shuō)法，當(dāng)解釋者或者法官將盜伐價(jià)值100萬(wàn)元的林木的行為認(rèn)定為盜竊罪而不以盜伐林木罪論處時(shí)，就是“故意擱置和架空某一個(gè)他自己認(rèn)為‘罪刑不相適應(yīng)’的特別條款并轉(zhuǎn)而適用普通條款”。然而，在法官通常對(duì)盜竊價(jià)值100萬(wàn)元的普通財(cái)物處以無(wú)期徒刑，對(duì)盜伐價(jià)值100萬(wàn)元的林木僅處以15年有期徒刑時(shí)，后者的罪刑不相適應(yīng)可謂有目共睹，不管他是學(xué)法的還是不學(xué)法的，不管他是參與立法的還是沒(méi)有參與立法的，只要稍微有點(diǎn)正義感，都不會(huì)認(rèn)為后者的處罰是適當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，或許有人認(rèn)為，在這種情形下，是法官對(duì)盜竊100萬(wàn)元判處無(wú)期徒刑不合適，只能判處10年徒刑，于是，對(duì)盜伐價(jià)值100萬(wàn)元的林木僅處以15年有期徒刑就是罪刑相適應(yīng)的。可是，既然除盜竊金融機(jī)構(gòu)、珍貴文物以外的盜竊罪的最高刑是無(wú)期徒刑，就有應(yīng)當(dāng)適用無(wú)期徒刑的盜竊罪，筆者只好以盜竊價(jià)值1000萬(wàn)元的普通財(cái)物為例了。對(duì)于這種盜竊行為判處無(wú)期徒刑恐怕沒(méi)有人會(huì)提出疑問(wèn)。既然如此，對(duì)于盜伐價(jià)值1000萬(wàn)元的林木，判處15年有期徒刑就是不合適的。所以，將眾所周知的典型的罪刑不相適應(yīng)說(shuō)成是解釋者或者法官“他自己認(rèn)為罪刑不相適應(yīng)”，“解釋者個(gè)人對(duì)于罪刑是否相適應(yīng)的感受”，進(jìn)而提出批評(píng)意見(jiàn)，也是不合適的。  

　　（四）在特殊情形下適用重法優(yōu)于輕法處理原則，并不違反罪刑法定原則  

　　在適用重法優(yōu)于輕法的原則時(shí)，并不存在違反罪刑法定原則的問(wèn)題。一方面，就“罪”的法定而言，在法條競(jìng)合的場(chǎng)合，行為原本構(gòu)成犯罪，只是適用哪一法條的問(wèn)題。換言之，“法條競(jìng)合，不是構(gòu)成要件符合性判斷的問(wèn)題，而是犯罪成立后的刑罰法規(guī)（法條）的適用問(wèn)題?！?span lang="EN-US">[40]另一方面，就“刑”的法定而言，刑法并沒(méi)有規(guī)定在特別關(guān)系的場(chǎng)合，只能適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則。沒(méi)有疑問(wèn)的是，當(dāng)刑法分則條文明確規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時(shí)，必須按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則處理。但是，當(dāng)普通法條并沒(méi)有規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”時(shí)，當(dāng)然可能按普通法條處理。任何解釋者都不應(yīng)當(dāng)將自己確立的規(guī)則，說(shuō)成是刑法規(guī)定的原則，進(jìn)而宣稱相反觀點(diǎn)違反了刑法原則。相反，既然刑法分則的許多普通法條（如第264條等）并沒(méi)有規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，就表明即使行為符合特別法條時(shí)，也可能適用普通法條。否則，刑法會(huì)在總則中規(guī)定特別法條優(yōu)于普通法條的原則，或者在分則的所有普通法條中均規(guī)定“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。此外，任何原則都會(huì)有例外。在人們看來(lái)，第149條第2款規(guī)定的可謂一個(gè)例外原則（實(shí)際上是針對(duì)刑法分則的8個(gè)特別法條規(guī)定了重法優(yōu)于輕法的原則，其數(shù)量明顯多于分則中的“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定），但是，特別法條優(yōu)于普通法條這一原則的例外情形，不可能僅存在于第149條第2款的規(guī)定之中。基于同樣的理由，法官在有條件地適用重法優(yōu)于輕法的原則時(shí)，也不存在法官創(chuàng)制法律的問(wèn)題。因?yàn)槿缟纤?，禁止適用重法優(yōu)于輕法的原則，并不是刑法明文規(guī)定的原則；法官適用重法優(yōu)于輕法的原則，并不是創(chuàng)制一個(gè)新的法律規(guī)定，而是公平正義地適用刑法的結(jié)果。  

　　公平正義意味著對(duì)相同的事項(xiàng)應(yīng)相同對(duì)待，對(duì)不同的事項(xiàng)應(yīng)不同對(duì)待。這也正是實(shí)質(zhì)法治的要求。羅爾斯提出的法治原則是：法律的可行性、類似的案件類似地處理、罪刑法定、規(guī)定自然正義的準(zhǔn)則。他指出：“法治也包含這樣的準(zhǔn)則，即對(duì)類似的案件用類似的方法來(lái)處理。如果不遵守這個(gè)準(zhǔn)則，人們就不能按照規(guī)章來(lái)管理自己的行動(dòng)。”[41]同樣，對(duì)相同的犯罪應(yīng)科處相同的刑罰，對(duì)不同的犯罪應(yīng)科處不同的刑罰。這便要求對(duì)不同的犯罪設(shè)定、科處與之相應(yīng)的刑罰?！叭绻豁?xiàng)罪行與對(duì)之設(shè)定的刑罰之間存在著實(shí)質(zhì)性的不一致，那么就會(huì)違背一般人的正義感?！?span lang="EN-US">[42]同樣，一項(xiàng)判決與所判之罪之間存在實(shí)質(zhì)性的不一致，也會(huì)違背一般人的正義感。因此，罪刑相均衡是公平正義的表現(xiàn)，體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法治的要求。  

　　（五）有條件（或例外）適用重法優(yōu)于輕法處理原則并非重刑主義  

　　有條件或者例外地適用重法優(yōu)于輕法，與所謂重刑主義完全是兩回事。當(dāng)對(duì)A犯罪行為適用較重的法定刑具有合理性時(shí)，如果B犯罪行為的違法性與有責(zé)性重于A罪，就沒(méi)有理由對(duì)B罪適用較輕的法定刑。相反，只要能夠找到對(duì)B罪判處較重刑罰的法律依據(jù)與理由，就應(yīng)當(dāng)適用判處較重刑罰的法條。這不是什么重刑主義，是基本的公平正義理念和實(shí)現(xiàn)公平正義理念的基本方法。如前所述，筆者對(duì)重法優(yōu)于輕法原則的適用，明確提出了三個(gè)條件，而不主張無(wú)限制地適用第149條第2款規(guī)定的例外規(guī)定。所以，認(rèn)為筆者“將這一例外性的法律規(guī)定不受約束地?cái)U(kuò)展適用至其他條文”，是難以被人接受的。 

　　再回頭來(lái)看德國(guó)、日本關(guān)于法條競(jìng)合的分類與處理原則。德國(guó)的通說(shuō)認(rèn)為，法條競(jìng)合分為特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系與吸收關(guān)系，但對(duì)吸收關(guān)系的爭(zhēng)議很大。[43]如前所述，日本以往的通說(shuō)認(rèn)為，法條競(jìng)合關(guān)系包括特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系、擇一關(guān)系與吸收關(guān)系，但擇一關(guān)系基本上已被否認(rèn)。對(duì)上述特別關(guān)系、補(bǔ)充關(guān)系與吸收關(guān)系分別采取特別法條優(yōu)于普通法條、基本法條優(yōu)于補(bǔ)充法條、吸收法優(yōu)于被吸收法的原則。其中，后兩個(gè)適用原則，與重法優(yōu)于輕法的適用原則是完全相同（重合）的；因?yàn)樵诘聡?guó)、日本，基本法條的法定刑必然重于補(bǔ)充法條的法定刑，吸收法的法定刑也必然重于被吸收法的法定刑。特別關(guān)系僅存在兩種類型：基本類型與加重類型，基本類型與減輕類型，就前者而言，適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，與適用重法優(yōu)于輕法的原則是完全相同的；與重法優(yōu)于輕法不同的唯一情形是，當(dāng)特別法條因?yàn)檫`法減輕或者責(zé)任減輕乃至二者均減輕時(shí)，必須適用特別法條。這是因?yàn)榱⒎ㄉ暇邆錅p輕理由才如此。概言之，除了特別關(guān)系中封閉的特權(quán)條款之外，從實(shí)際處理結(jié)局來(lái)說(shuō)，法條競(jìng)合時(shí)適用的均是重法優(yōu)于輕法。顯然，在我國(guó)，當(dāng)特別法條的法定刑輕于普通法條，而又根本不存在違法減輕與責(zé)任減輕的理由時(shí)，就不應(yīng)當(dāng)照搬德國(guó)、日本對(duì)封閉的特權(quán)條款的適用原則。  

　　總之，在特別關(guān)系中，有條件地適用重法優(yōu)于輕法的原則，既不違反罪刑法定原則，也不違反刑法的其他原則，相反符合罪刑相適應(yīng)原則。  

　　三、對(duì)不符合特別法條的行為適用普通法條的特殊情形  

　　（一）特殊法條的適用一般以行為符合普通法條為前提  

　　一般來(lái)說(shuō)特別法條的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過(guò)特別要素的增加，或者概念要素的特殊化，縮小了犯罪構(gòu)成要件。特別法條的構(gòu)成要件是較狹義的“種”，普通法條的構(gòu)成要件是較廣義的“屬”；前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特別法條的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，必然包含普通法條的構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)。[44]  

　　可以肯定的是，在刑事立法為了限制處罰范圍而使特別規(guī)定不周全時(shí)，對(duì)不符合特別法條（封閉的特權(quán)條款）的行為不得依普通法條處理。即普通法條的規(guī)定比較完整，但為了避免擴(kuò)大處罰范圍，或者為了限制處罰范圍，刑法分則條文將普通法條所規(guī)定的部分行為做出了特別限制規(guī)定，導(dǎo)致符合普通法條的部分行為不成立犯罪。在這種情況下，對(duì)不符合特別法條規(guī)定的行為，不得依普通法條論處。例如，雖然居民身份證也屬于國(guó)家機(jī)關(guān)證件，但第280條第3款僅將偽造、變?cè)炀用裆矸葑C的行為規(guī)定為犯罪，旨在不處罰買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅居民身份證的行為。因此，行為人買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅居民身份證的，不符合第280條第3款（特別法條）的規(guī)定，只能宣告無(wú)罪，不得適用第280條第1款（普通法條）的規(guī)定，以買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪論處。  

　　（二）特殊情形下，不符合特別法條的行為可適用普通法條  

　　當(dāng)案件事實(shí)符合所謂特別法條的行為類型，但并未達(dá)到司法解釋所確定的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，卻達(dá)到普通法條的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，能否適用普通法條？例如，第266條要求詐騙數(shù)額較大；第192條第194條、第196條至第198條關(guān)于金融詐騙罪的規(guī)定，也要求數(shù)額較大。但是，根據(jù)最高人民法院1996年12月24日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，個(gè)人詐騙公私財(cái)物2000元以上的，屬于數(shù)額較大；而該解釋同時(shí)規(guī)定，貸款詐騙、保險(xiǎn)詐騙，以1萬(wàn)元為數(shù)額較大的起點(diǎn)；票據(jù)詐騙、金融憑證、信用卡詐騙，以5000元為數(shù)額較大的起點(diǎn)。[45]此外，根據(jù)最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，合同詐騙罪數(shù)額較大的起點(diǎn)為5000元。于是，出現(xiàn)了這樣的問(wèn)題：對(duì)于貸款詐騙、保險(xiǎn)詐騙8000元的，票據(jù)詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、合同詐騙數(shù)額4000元的，應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)此，至少可能出現(xiàn)四種方案：第一，最高人民法院的司法解釋明顯不當(dāng)，應(yīng)予廢止。第二，對(duì)上述行為宣告無(wú)罪。理由可能是，既然刑法規(guī)定了金融詐騙罪的構(gòu)成要件，現(xiàn)實(shí)行為也屬于金融詐騙，在行為沒(méi)有達(dá)到金融詐騙罪的數(shù)額的情況下，當(dāng)然只能宣告無(wú)罪。第三，以金融詐騙罪、合同詐騙罪的未遂處罰。第四，對(duì)上述行為以普通詐騙罪或合同詐騙罪論處。那么，究竟應(yīng)如何解決此問(wèn)題？第一種方案可謂上策，但在上述司法解釋還沒(méi)有廢止和修正的情況下，這一方案不能解決現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件。而且上述司法解釋廢止或者修正后，也就不存在本問(wèn)題了。第二種方案似乎旨在維護(hù)罪刑法定原則，但是，本文難以贊成。首先，從整體上說(shuō)，金融詐騙實(shí)際上是比普通詐騙更為嚴(yán)重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來(lái)考察，還是從刑法的規(guī)定方式來(lái)考慮，都可以得出這一結(jié)論。既然如此，對(duì)于采取其他方法騙取2000元以上的便以詐騙罪論處，而對(duì)于金融詐騙、合同詐騙4000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。第三種方案具有部分合理性。從司法實(shí)踐來(lái)看，大體可以分為兩種情形：一是客觀上足以騙取數(shù)額較大甚至巨大的財(cái)物，但由于意志以外的原因未得逞。對(duì)此，能夠以未遂犯追究刑事責(zé)任。二是行為人主觀上沒(méi)有打算騙取金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財(cái)物，故未能騙取數(shù)額較大財(cái)物。例如，A打算冒用他人信用卡購(gòu)買(mǎi)價(jià)值4000元的商品，然后將信用卡歸還他人。顯然，在這種情形下，不能認(rèn)定A由于意志以外的原因而未得逞，故不能認(rèn)定A的行為屬于犯罪未遂。由此可見(jiàn)，第三種方案仍然存在缺陷。第四種方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會(huì)出現(xiàn)新的問(wèn)題，即金融詐騙的未遂均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區(qū)分此罪與彼罪的機(jī)能；這多少有點(diǎn)類似于故意殺人既遂的成立故意殺人罪，故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當(dāng)情形。此外，果真如此，還會(huì)出現(xiàn)以下局面：普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而金融詐騙罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因?yàn)槿缜八?，從整體上說(shuō)，金融詐騙罪的法益侵害性重于普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那么，金融詐騙罪也應(yīng)可能處罰犯罪未遂。  

　　基于上述分析，筆者采取以下方案：行為人實(shí)施金融詐騙行為時(shí)，主觀上打算（包括概括故意等情形）、客觀上也足以騙取數(shù)額較大甚至巨大的財(cái)物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相應(yīng)金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰。例如，行為人打算騙取10萬(wàn)元保險(xiǎn)金，并實(shí)施了相應(yīng)的保險(xiǎn)詐騙行為，但沒(méi)有得逞。對(duì)此，宜以保險(xiǎn)詐騙罪的未遂犯定罪處罰。行為人實(shí)施金融詐騙行為時(shí)，主觀上沒(méi)有打算騙取金融詐騙罪所要求的數(shù)額較大的財(cái)物，客觀上所騙取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)金融詐騙罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了普通詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。如對(duì)于前述僅打算冒用他人信用卡購(gòu)買(mǎi)價(jià)值4000元的商品的A，應(yīng)認(rèn)定為普通詐騙罪。[46]  

　　針對(duì)筆者的上述觀點(diǎn)，周光權(quán)教授提出了如下批評(píng)意見(jiàn)：“對(duì)于行為人而言，根據(jù)特別法條不構(gòu)成犯罪，是法律對(duì)他人特殊‘優(yōu)惠’。對(duì)此，耶賽克指出：‘如果行為人因第一次的構(gòu)成要件而應(yīng)當(dāng)享受特權(quán)，被排除的構(gòu)成要件仍然不得適用……在此等情況下，被排除的犯罪的刑罰不得被重新恢復(fù)，因?yàn)榉駝t的話行為人將會(huì)受到比適用第一次的刑法規(guī)定更為嚴(yán)厲的刑罰。[47]行為按照特別法條不能構(gòu)成犯罪時(shí)，排斥普通法條的適用，從根本上講就是行為沒(méi)有達(dá)到需要?jiǎng)佑眯谭ㄒ饬x上的法益侵害程度。特別法條對(duì)于其所規(guī)范的行為已經(jīng)有所選擇，這就意味著在立法之初，對(duì)于普通法條可能對(duì)哪些行為進(jìn)行追究，對(duì)哪些行為不能再進(jìn)行追究已經(jīng)有所考慮。特別法條構(gòu)成要件的類型化規(guī)定對(duì)于評(píng)價(jià)客體所做的選擇，當(dāng)然排斥普通法條的適用。既然普通法條的適用效力因?yàn)樘貏e法條不再存在，按照特別法條不能成立犯罪的情形，當(dāng)然不能以一般法條定罪。”“特別法條根本就不想處罰類似于利用合同詐騙4000元的行為。既然立法者已經(jīng)在制定特別法條時(shí)對(duì)某些行為不處罰是有特別預(yù)想的，而非完全沒(méi)有考慮，就不存在立法漏洞的問(wèn)題，也就不存在按照特別法條不能定罪，就會(huì)使得法益保護(hù)不周延的問(wèn)題，和法益侵害原理并不沖突?！?span lang="EN-US">[48]  

　　在本文看來(lái)，上述批評(píng)意見(jiàn)缺乏合理性。第一，周光權(quán)教授以德國(guó)刑法關(guān)于封閉的特權(quán)條款的適用原則為標(biāo)準(zhǔn)，批判筆者所提出不屬于封閉的特別法款的特別關(guān)系。例如，德國(guó)刑法第211條規(guī)定了謀殺罪，第212條規(guī)定了故意殺人罪，第216條規(guī)定了得承諾殺人罪。其中，第212條是普通法條，第211條與第216條是特別法條，由于得承諾殺人具有減輕理由，所以，即使得承諾殺人的行為完全符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，也不得認(rèn)定為故意殺人罪，只能認(rèn)定為得承諾殺人罪。第216條便是封閉的特權(quán)條款。周光權(quán)教授所引用的耶賽克教授的論述，就是指這種情形。但是，筆者前面所討論的金融詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)系，以及金融詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系中，并不存在所謂封閉的特權(quán)條款。換言之，不能認(rèn)為，刑法規(guī)定金融詐騙罪就是為了給部分詐騙犯罪人享受減輕處罰的特權(quán)。第二，周光權(quán)教授的批評(píng)意見(jiàn)混淆了立法規(guī)定與司法解釋的關(guān)系。筆者發(fā)表上述看法時(shí)所針對(duì)的是，由于司法解釋確立了不合理的定罪標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致特別法條不周延的情形，而不是特別法條為了限制處罰范圍而故意做出不周延規(guī)定的情形。例如，關(guān)于金融詐騙罪的法條與合同詐騙罪的法條，都將數(shù)額較大作為構(gòu)成要件要素（第195條規(guī)定的信用卡詐騙罪除外），從立法來(lái)說(shuō)，并不存在刑法分則本身要求金融詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額必須高于普通詐騙罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。所以，周光權(quán)教授所提出的“特別法條根本就不想處罰類似于利用合同詐騙4000元的行為”的說(shuō)法，并不成立。換言之，只能認(rèn)為司法解釋不想將合同詐騙4000元的行為認(rèn)定為合同詐騙罪。按理說(shuō)，司法解釋確立的高標(biāo)準(zhǔn)是不合適的。因?yàn)榻鹑谠p騙罪侵害的法益重于詐騙罪侵害的法益，應(yīng)當(dāng)對(duì)前者確定更低的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。然而，司法解釋又是具有法律效力的，為了實(shí)現(xiàn)刑法的公平正義，不得不將沒(méi)有達(dá)到金融詐騙罪、合同詐騙罪的數(shù)額起點(diǎn)但達(dá)到了詐騙罪數(shù)額起點(diǎn)的行為，按照詐騙罪論處。周光權(quán)教授指出：“如果特別法的定罪起點(diǎn)高于普通法，特別法的處罰范圍相對(duì)較小，也是因?yàn)榱⒎ㄉ险J(rèn)為特別法條所規(guī)范的行為容易發(fā)生，或者該行為一旦實(shí)施，通常行為人取得財(cái)物的數(shù)額較大，為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對(duì)某些行為不處罰?！?span lang="EN-US">[49]但這種說(shuō)法存在兩個(gè)疑問(wèn)：其一，在刑法規(guī)定的特別法條的定罪起點(diǎn)與普通法條的定罪起點(diǎn)均為“數(shù)額較大”的前提下，將司法解釋確定的特別法條的較高定罪起點(diǎn)說(shuō)成是“立法上”確定的，意味著將司法解釋提升為立法規(guī)定，這是不合適的。其二，周光權(quán)教授的上述理由也難以成立?！叭菀装l(fā)生”不是縮小刑罰處罰范圍的理由。盜竊罪是最容易發(fā)生的，事實(shí)上也是發(fā)案最多的，可是司法解釋確定的數(shù)額起點(diǎn)反而低于詐騙罪。普通詐騙比金融詐騙更容易發(fā)生，但司法解釋卻沒(méi)有對(duì)普通詐騙罪確定更高的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)?！耙坏?shí)施，通常行為人取得財(cái)物的數(shù)額較大”更不是縮小刑罰處罰范圍的理由。信用證詐騙罪一旦實(shí)施，行為人通常取得財(cái)物的數(shù)額巨大乃至特別巨大，事實(shí)上比保險(xiǎn)詐騙等危害更大，但第195條反而沒(méi)有要求數(shù)額較大。況且，在比較犯罪的輕重時(shí)，不能只是在同一行為類型的內(nèi)部比較，還需要將刑法處罰的其他行為進(jìn)行比較。將金融詐騙、合同詐騙與普通詐騙進(jìn)行比較時(shí)，沒(méi)有絲毫理由認(rèn)為金融詐騙、合同詐騙4000元的行為，輕于普通詐騙2000元的行為。第三，周光權(quán)教授的批評(píng)意見(jiàn)混淆了“不符合特別法條”與“根據(jù)特別法條不值得處罰”這兩種現(xiàn)象。在特別法條屬于加重法條的情況下，不符合特別法條的行為，也可能符合普通法條。例如，在德國(guó)，不符合謀殺罪構(gòu)成要件的行為，完全可能符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。在我國(guó)，不符合傳播淫穢物品牟利罪構(gòu)成要件的行為，也可能符合傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件。所以，不能一般認(rèn)為，不符合特別法條的行為，都是不值得處罰的行為。在特別法條屬于減輕法條的情況下，不符合特別法條的行為，既可能是值得處罰的行為，也可能是不值得處罰的行為。例如，在德國(guó)，不符合得承諾殺人罪構(gòu)成要件的行為（如被害人并無(wú)承諾），也可能符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。再如，如前所述，買(mǎi)賣(mài)居民身份證的行為，不符合第280條第3款規(guī)定的構(gòu)成要件，不值得處罰。周光權(quán)教授認(rèn)為，金融詐騙4000元、合同詐騙4000元，是符合金融詐騙罪、合同詐騙罪的行為類型但不完全符合特別法條的情形，于是進(jìn)一步認(rèn)為，它們是根據(jù)特別法條不值得處罰的情形。但本文認(rèn)為，上述情形只是不符合特別法條的情形，但不屬于不值得處罰的情形。況且，根據(jù)特別法條不值得處罰并不等同根據(jù)普通法條不值得處罰。例如，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報(bào)時(shí)，而不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的行為，不符合第416條的規(guī)定（特別法條），但這種行為并不屬于“根據(jù)特別法條不值得處罰”的行為，相反，必須適用普通法條（第397條）。再如，林業(yè)主管部門(mén)工作人員以違法發(fā)放林木采伐許可證以外的行為方式，導(dǎo)致森林遭受?chē)?yán)重破壞的，雖然不符合407條的特別規(guī)定，但這種行為也不屬于“根據(jù)特別法條不值得處罰”的行為，同樣應(yīng)適用第397條。第四，周光權(quán)教授的批評(píng)意見(jiàn)基本上是用抽象的“立法者的特別考慮”取代了對(duì)刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)解釋。可是，為什么立法者認(rèn)為普通詐騙2000元時(shí)，法益侵害達(dá)到了值得處罰的程度，而保險(xiǎn)詐騙8000元、合同詐騙4000元時(shí)，法益侵害反而沒(méi)有達(dá)到值得科處刑罰的程度呢？換言之，立法者根據(jù)什么認(rèn)為保險(xiǎn)詐騙8000元、合同詐騙4000元反而不值得處罰呢？無(wú)論是站在行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，還是站在結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)考慮違法性程度，都不可能得出上述結(jié)論，更不可能將上述結(jié)論當(dāng)作立法者的特別考慮。第五，周光權(quán)教授的批評(píng)意見(jiàn)中對(duì)構(gòu)成要件符合性的判斷方法也存在疑問(wèn)。對(duì)事實(shí)進(jìn)行歸納時(shí)，必須以可能適用的構(gòu)成要件為指導(dǎo)，而不能憑借以往的經(jīng)驗(yàn)或者觀念事先給案件事實(shí)下結(jié)論。例如，當(dāng)行為人以假幣換取他人真幣時(shí)，不能認(rèn)為唯一的結(jié)論就是“以假幣換取貨幣”，相反，完全可能是盜竊、詐騙或者使用假幣。換言之，當(dāng)行為人不是金融機(jī)構(gòu)工作人員時(shí)，就不能認(rèn)為該行為不可罰；相反，要判斷該行為是否符合盜竊罪、詐騙罪、使用假幣罪的構(gòu)成要件。再如，遇到行為人在特約商戶冒用他人信用卡時(shí)，不能認(rèn)為唯一結(jié)論就是“信用卡詐騙”。因?yàn)楫?dāng)冒用他人信用卡的行為沒(méi)有騙取數(shù)額較大財(cái)產(chǎn)時(shí)，該行為就不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。于是，必須進(jìn)一步考察這種行為可能符合何種犯罪的構(gòu)成要件。當(dāng)解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構(gòu)成要件的結(jié)論時(shí)，就沒(méi)有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對(duì)一個(gè)事實(shí)可能適用多個(gè)法條時(shí)，不能因?yàn)榕懦艘粋€(gè)法條的適用可能性，就得出無(wú)罪的結(jié)論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無(wú)罪的結(jié)論。  

　　此外，周光權(quán)教授為了說(shuō)明對(duì)保險(xiǎn)詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處，還特別指出：“《刑法》第266條‘本法另有規(guī)定’是指：本法對(duì)‘是否’處罰的‘定型性’另有規(guī)定，而非僅僅包括本法對(duì)‘需要’處罰的特別行為有規(guī)定之‘另有規(guī)定’。那么，刑法分則對(duì)某些作為特別類型來(lái)看待的行為，只要是在‘定型性’上‘另有規(guī)定’，那么，在決定是否按照該特殊類型來(lái)加以處罰時(shí)，需要考慮本法是否‘另有規(guī)定’，在行為在類型上屬于該特別規(guī)定，但尚未達(dá)到追究標(biāo)準(zhǔn)（定罪門(mén)檻）時(shí)，不對(duì)該行為進(jìn)行追究，也需要考慮該‘另有規(guī)定’。”[50]但是，其一，這一說(shuō)法只是為了避免其觀點(diǎn)與刑法第266條中的“本法另有規(guī)定”相沖突而作出的解釋，因而不可能成為“對(duì)保險(xiǎn)詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處”觀點(diǎn)的理由。其二，這一解釋也難以成立。在本文看來(lái)，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，顯然是指符合另有規(guī)定時(shí)，按另有規(guī)定定罪處罰。換言之，“依照規(guī)定”并不包含“依照規(guī)定不定罪處罰”的意思。因?yàn)樾谭ǚ謩t條文所表述的是典型的罪刑規(guī)范，“另有規(guī)定”并不是關(guān)于不構(gòu)成犯罪的規(guī)定，而是另有的關(guān)于罪狀與法定刑的規(guī)定。其三，在構(gòu)成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的問(wèn)題。例如，第397條第2款也有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的表述，那么，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報(bào)時(shí)，而不進(jìn)行解救，造成嚴(yán)重后果的行為，是否符合第416條的定型性呢？對(duì)其回答恐怕因人而異。再如，第111條所規(guī)定的為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供國(guó)家秘密，相對(duì)于第398條規(guī)定的故意泄露國(guó)家秘密罪與過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪而言，也可謂特別條款。當(dāng)行為人過(guò)失向境外人員非法提供國(guó)家秘密時(shí)，恐怕也符合了第111條的定型性。然而，倘若不對(duì)該行為適用第398條（普通法條），以符合了本法另有規(guī)定的定型卻又不完全符合另有規(guī)定的構(gòu)成要件為由宣告無(wú)罪，就明顯不妥當(dāng)了。  
                                                                                                        

【注釋】  
[1]參見(jiàn)[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要（總論）》，創(chuàng)文社1990年第3版，第456頁(yè)。  
[2]參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第366頁(yè)。  
[3]周光權(quán)：《法條競(jìng)合的特殊關(guān)系研究》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年3期。  
[4]參見(jiàn)[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年第5版，第144頁(yè)。  
[5]參見(jiàn)張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。  
[6]Hans-Heinrich Jeseheck／Thomas Weigend，Strafrecht Allgemeiner Teil，5．Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S．734．  
[7]參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第412頁(yè)；[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年版，第444頁(yè)；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年版，第498頁(yè)；[日]井田良：《講義刑法學(xué)?總論》，有斐閣2008年版，第524頁(yè)。  
[8]法條競(jìng)合中是否存在吸收關(guān)系，是需要另外探討的問(wèn)題。即使承認(rèn)吸收關(guān)系，但由于其與特別關(guān)系的區(qū)別相當(dāng)明顯，故本文不展開(kāi)討論。  
[9]參見(jiàn)張小虎：《想象競(jìng)合犯的理論探究》，載《法律科學(xué)》2005年第4期；吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國(guó)檢察出版社1996年版，第173頁(yè)。  
[10]Vgl.Volkey Krey，Stxafrecht Besonderer Teil，Band 1，11．Aufl.，Kohlhammwer 1998．S．114 ff．  
[11]同注[2]，山口厚書(shū)，第366、379頁(yè)。  
[12]不應(yīng)認(rèn)為，前者的保護(hù)法益是軍事機(jī)關(guān)以外的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的公務(wù)，后者的保護(hù)法益是國(guó)防利益。即使認(rèn)為后者的保護(hù)法益是軍事機(jī)關(guān)工作人員的公務(wù)，也不能認(rèn)為前者的保護(hù)法益僅限于軍事機(jī)關(guān)以外的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的公務(wù)。否則，二者就是完全不相干的獨(dú)立法條，因而不可能存在競(jìng)合關(guān)系。  
[13][德]岡特?施特拉騰韋特、洛塔爾?庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ--犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第442頁(yè)。  
[14]同注[7]，前田雅英書(shū)，第497、505頁(yè)；同注[7]，井田良書(shū)，第523、532頁(yè)。  
[15]同注[2]，山口厚書(shū)，第368頁(yè)。  
[16]陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》上冊(cè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第277-279頁(yè)。  
[17]陳興良：《判例刑法學(xué)》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第510頁(yè)。  
[18]陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第700頁(yè)及以下。  
[19]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck／Thomas Weigend書(shū)，S．734．  
[20]同注[3]，周光權(quán)文。  
[21]既然是綁架，必然使用了暴力、脅迫等強(qiáng)制行為，故實(shí)際上也達(dá)到了非法拘禁罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。  
[22]同注[13]，岡特?施特拉騰韋特、洛塔爾?庫(kù)倫書(shū)，第437頁(yè)。  
[23]參見(jiàn)[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第3版），成文堂2009年版，第481頁(yè)。  
[24]同注[7]，平野龍一書(shū)，第412頁(yè)；同注[2]，山口厚書(shū)，第367頁(yè)。  
[25]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck／Thomeas Weigend書(shū)，S．735；[德]約翰內(nèi)斯?韋塞爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年，第479頁(yè)；同注[7]，前田雅英書(shū)，第498頁(yè)。  
[26]同注[7]，平野龍一書(shū)，第412頁(yè)；同注[7]，西田典之書(shū)，第414頁(yè)；同注[2]，山口厚書(shū)，第368頁(yè)。  
[27]參見(jiàn)張明楷：《危險(xiǎn)駕駛的刑事責(zé)任》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。  
[28] 倘若既承認(rèn)過(guò)失的結(jié)果加重犯，又承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯，也可以認(rèn)為，刑法第114條規(guī)定的是基本犯，第115條規(guī)定的是結(jié)果加重犯。亦即，一方面，當(dāng)行為人對(duì)具體的公共危險(xiǎn)（基本結(jié)果）具有故意，對(duì)所發(fā)生的傷亡實(shí)害結(jié)果（加重結(jié)果）具有過(guò)失時(shí)，是過(guò)失的結(jié)果加重犯，理當(dāng)適用刑法第115條第1款；另一方面，當(dāng)行為人不僅對(duì)具體的公共危險(xiǎn)（基本結(jié)果）具有故意，而且對(duì)所發(fā)生的傷亡實(shí)害結(jié)果（加重結(jié)果）具有故意時(shí)，是故意的結(jié)果加重犯，也應(yīng)適用刑法第115條第1款。  
[29]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend書(shū)，S．733．  
[30]參見(jiàn)張明楷：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第355頁(yè)及以下。  
[31]同注[2]，山口厚書(shū)，第367頁(yè)。  
[32]國(guó)外也有學(xué)者否認(rèn)補(bǔ)充關(guān)系（同注[7]，西田典之書(shū)，第414頁(yè)）。  
[33]柯耀程：《刑法競(jìng)合論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第142頁(yè)。  
[34]同注[3]，周光權(quán)文，第162頁(yè)。  
[35] 同注[2]，周光權(quán)文，第163、168頁(yè)。  
[36]車(chē)浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。  
[37]同注[2]，山口厚書(shū)，第36頁(yè)；[日]山中敬一：《刑法總論》，成文堂2008年版，第982頁(yè)。  
[38]筆者并不是要批判刑事立法，而是基于刑事立法的現(xiàn)實(shí)，提出合理處理法條競(jìng)合的原則，以彌補(bǔ)刑事立法的缺陷。  
[39][德]魯?shù)婪?span lang="EN-US">?馮?耶林：《法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第81頁(yè)。  
[40]同注[7]，井田良書(shū)，第524頁(yè)。  
[41][美]約翰?羅爾斯：《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年版，第259頁(yè)。  
[42][美]E．博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第287頁(yè)。  
[43] 參見(jiàn)注[6]，Hans-Heinrich Jesche&／Thomas Weigend書(shū)，S．735ff．  
[44]參見(jiàn)陳志輝：《刑法上的法條競(jìng)合》，（臺(tái)灣）作者發(fā)行1998年，第43頁(yè)。  
[45]2001年1月21日《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“金融詐騙的數(shù)額不僅是定罪的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是量刑的主要依據(jù)。在沒(méi)有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定執(zhí)行。”  
[46]關(guān)于上述觀點(diǎn)的詳細(xì)論證，參見(jiàn)張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年，第339頁(yè)及以下。  
[47] [德]漢斯?海因里希，耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）》，許久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第900頁(yè)-原文注。  
[48]同注[3]，周光權(quán)文，第166-167頁(yè)。  
[49]同注[3]，周光權(quán)文，第165頁(yè)。  
[50]同注[3]，周光權(quán)文。  

【參考文獻(xiàn)】  
{1}{日}山口厚：《刑法總論》，有斐閣2007年第2版。  
{2}{日}西田典之：《刑法各論》，弘文堂2010年第5版。  
{3}{日}井田良：《講義刑法學(xué)?總論》，有斐閣2008年版。  
{4}{日}大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第3版），成文堂2009版。  
{5}Hans-Heinrich Jescheck／Thomas Weigend，Strafrecht Allgemeiner Teil，5．Aufl.，Duncker & Humblot 1996． 
{6}Vgl．Volkey Krey，Strafrecht Besonderer Teil，Band 1，11．Autl，，Kohlhammwer 1998．  
{7}{德}魯?shù)婪?span lang="EN-US">?馮?耶林：《法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版。  
{8}{德}漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)（總論）》，許久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版。 
{9}{德}岡特?施特拉騰韋特、洛塔爾?庫(kù)倫：《刑法總論Ⅰ??犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版。  
{10}{美}約翰?羅爾斯：《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年版。  
{11}{美}E?博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版。  
{12}陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（上冊(cè)），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年第2版。