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車浩: 復數法益下的被害人同意(承諾)——“優(yōu)勢法益說”之提倡

 仇寶廷圖書館 2017-12-28

 作者簡介:車浩,法學博士,清華大學法學院博士后研究人員。

  近代以來,被害人同意的出罪功能在刑法上得到了普遍的承認。但是這種功能的發(fā)揮并非沒有限制。限制可能來自于各個方面,不僅同意本身的瑕疵(如出現(xiàn)欺詐、脅迫或欠缺同意能力等)會使得同意喪失效力,而且并非所有的構成要件都接受同意的出罪功能。這里涉及到對具體構成要件及其所保護法益的具體分析。得到廣泛研究和普遍承認的是,國家法益和公共法益等超個人法益是不可同意的;生命權和身體健康權在法益質上屬于不可自由支配或支配受限的個人法益。因此,當某個構成要件所保護的法益是超個人法益或者不可自由支配的個人法益時,被害人同意就喪失了出罪的功能。但是正如有日本學者指出的,一個刑法法規(guī)的保護法益并不限于一個,數種類的保護法益具有同樣的重要性而并列、或者具有不同重要性而主從競合的情況并不少見。”[]我國學者也認為,在刑法分則的具體犯罪中,很多犯罪侵犯的是復合法益。”[]比較棘手的情形出現(xiàn)在,當一個構成要件的保護對象是復數法益,而被害人僅僅針對其中單個法益做出同意表示時,應如何處理?我國刑法學界以往對這個問題研究不多,本文擬對此進行探討。

  一、復數法益的保護方式:選擇性還是累積性?

  這里的復數法益,是指在一個構成要件中存在對兩種或兩種以上法益的保護。[]從法益本身的性質看,可以把它進一步區(qū)分為兩種情況:一是兩種法益均可被個人支配;二是其中一種可支配,另一種不可支配。很明顯,對于兩種法益均可支配且都得到被害人同意的場合,問題非常容易解決,這和可支配的單一法益一樣,由于全部法益均得到同意而免受侵害,從而使得整個構成要件的不法都被排除。

  困難的問題在于被害人只是對復數法益中的某一種法益損害作出同意的情形。我國學者認為,當該復數法益是個人法益與超個人法益競合時,對個人法益的承諾是有效的,但是由于同時侵犯超個人法益而導致對整體法益承諾的無效。[]但是本文認為,復數法益中是否存在超個人法益并不是問題的關鍵,對于沒有得到同意的、剩下的法益而言,無論它的性質是可以自由支配的個人法益,還是不可自由支配的超個人法益,對于這里所要解決的問題來說,都是一樣的,即它們都不是被害人同意的對象。在這種情況下,被害人的同意效果并不會因這一點而有所不同。例如,誣告陷害和偽證既侵害了公民的人身權利和民主權利,又侵害了國家的司法活動。但是,得到被害人同意的誣告行為和得到被害人同意的偽證行為,往往會出現(xiàn)不同的處理結果。又比如搶劫罪的情況,搶劫罪侵害的是雙重法益,既侵害人身安全又侵犯財產安全,那么如果財產部分得到同意,是否還能構成搶劫罪?很明顯,判斷人身安全屬于自由支配的個人法益對回答問題沒有多大幫助。因此,本文認為,對于復數法益,如果同意只針對其中一種可支配的法益,那么剩余法益的性質是否可自由支配并不是判斷整個不法是否成立的關鍵。

  那么這里的關鍵是什么呢?本文認為,首先需要考慮的是構成要件的不法結構,即作為構成要件的保護對象,這兩種法益究竟以一種什么樣的組合方式存在?換言之,該構成要件對于它的多個保護對象采取一種什么樣的保護方式?在學說上,對此有兩種截然相反的觀點。

 ?。ㄒ唬┻x擇性保護:部分損害即滿足整體不法

  以誣告陷害罪為例,德國刑法學界的主流理論認為,被誣告人的同意是完全沒有意義的;更確切地說,這種同意反而提高了構成行為的不法內涵,即加重了官方機構受到的欺騙。雖然德國刑法164條誣告陷害罪在司法之外,也保護個人免受無權的官方追究,但是,這兩種法益之間是一種選擇性關系,只要其中一種關系受到侵害時,行為構成就已經得到滿足。因此,被誣告人的同意仍然對司法產生損害性影響,也因此不會影響其可罰性。這種觀點可以被稱為選擇性保護理論,在德國刑法學界是比較有力的學說。[]

  從構成要件中法益的組合方式來看,這種法益理論意味著各個法益之間是相對獨立的關系,彼此之間是并列存在的關系,不存在重合或者重疊的情形。一種法益受到侵害就可以直接、單獨地構成全部不法,同樣的,排除一種法益的侵害,也不能當然地就排除對其他法益的侵害。因此,構成要件對于法益的保護,是可以選擇的,也就是說,不必每種法益都受到侵害才滿足構成要件,不法結構的充足不以各個法益都受侵害為必要,只要其中一種法益被侵害即滿足該罪名。概言之,其實質是一損俱損。在這種情況下,同意只針對其中一種法益作出,對于排除該不法而言,是沒有效果的;只有對于兩種法益的侵害都得到了相關法益主體的同意,才能排除不法,這時的同意才具有出罪功能。

 ?。ǘ├鄯e性保護:全部損害始滿足整體不法

  反對意見則認為,通說忽略了一點:由于存在對可支配法益的同意,因此該法益并沒有受到損害,在這種情況下,相關構成要件已經欠缺了重要的不法要素。至于剩下的法益所受的損害,是不能夠單獨滿足這個罪的構成要件的。由于同意的存在破壞了該罪典型的不法結構,如果那么只能再考慮其他單一性罪名。[]

  這種累積性的觀點意味著,復數法益的組合方式是彼此疊加累積的,相互之間不可分立,構成要件的保護對象是所有法益的整體,而不是其中的一部分。如果其中的一部分法益沒有受到侵害,那么這個構成要件的不法結構就是不完整的。由此可見,對于規(guī)定復數法益的罪名,只要存在對可支配法益的有效同意,那么整個構成要件的不法都不成立;或者反過來說,必須是全部法益都受到侵害,整個不法才算滿足。僅僅是部分法益受損,不法就沒有被完全滿足,就無需面對該罪的可罰性問題。因此,當權利人對自己有權支配的法益作出同意表示時,就意味著足以排除整個不法。概言之,其實質是一榮俱榮。按照這種觀點,只要被誣告的對象作出同意的表示,即使也侵害到國家的司法活動,但是對于誣告陷害罪的構成要件來說,就沒有得到滿足,行為人就不應該以誣告陷害的罪名受到處罰。

 ?。ㄈ┰u價:一損俱損還是一榮俱榮

  綜上,本文認為,在行為損害了復數法益中的一種時,選擇性保護的觀點是一損俱損,法益侵害對不法成立具有單獨的原因力。部分損害即可滿足整體不法,也就意味著部分出罪不能及于全部,針對部分法益的同意是不起作用的,因此這里的一損俱損是一種基于入罪立場的嚴格,是一種對不法成立的寬松性要求,是一種入罪擴張事由,或者說是一種刑罰擴張事由。但是累積性保護的觀點則與此相反,只有全部損害才能滿足整體不法,因此部分出罪即可及于全部,只要部分法益侵害得到被害人同意,整個不法就都不存在了。從出罪的立場看,這種一榮俱榮構成一種出罪擴張事由,是一種對不法成立的嚴格性要求,或者說是一種刑罰限縮事由。

  累積性保護的觀點對于得到同意的行為具有一榮俱榮的出罪功能,從尊重公民自決權和刑法保障人權的立場看,具有積極的意義。但是,在面對一個構成要件中同時并存一種可支配法益和不可支配的法益時,按照這種觀點去處理,則被害人的同意排除了整個不法,那么同意人不僅支配了個人的法益,也在客觀上表現(xiàn)出對于國家法益或公共法益的支配權,而這一點已經超出了公民自治和個人同意的底線,是不能夠接受的。就這一角度而言,選擇性保護的限制似乎比較嚴格。但是,選擇性保護的觀點對于同意的出罪功能的要求又過于嚴格,要求必須在所有的法益都得到同意的情況下才可能排除不法,才可能出罪。這實際上是降低了同意的出罪功能。因此,本文認為這一觀點在不法成立的要求上過于寬松,缺乏限制,導致刑罰擴張度過大,而且與各個國家在處理被害人同意的問題上的立場不盡符合,如果不加以修正,很難作為一種有說服力的理論被普遍接受。

  二、本文的立場:以優(yōu)勢法益說確定同意的出罪范圍

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  本文認為,應該采用優(yōu)勢法益說對上述兩種觀點進行修正,使之更加更有說服力和解釋力。所謂優(yōu)勢法益說,根據一些德國學者和奧地利學者的觀點,是指對于在一個構成要件中既包括可自由支配的法益,又包括不可支配的法益時,同意的功能取決于哪一種法益是占統(tǒng)治地位的,是需要優(yōu)先保護的法益。如果占據優(yōu)勢地位的是不可支配的法益,那么個人的同意是沒有出罪功能的,相反則具有。[]在我看來,這種優(yōu)勢法益說的思想應該是受到作為排除違法性事由的根據的法益權衡說的啟發(fā)。

  對此的批評意見來自于累積性保護的觀點。持這種觀點的論者認為,由于存在對于可支配法益的同意,因此該可支配的法益并沒有受到損害,在這種情況下,該當構成要件已經欠缺了重要的不法要素,而這一點與哪一種法益占統(tǒng)治地位是無關的。至于剩下的不可支配的法益所受的損害,是不能夠單獨滿足這個罪的構成要件的。由于同意的存在破壞了該罪典型的不法結構,如果那么只能再考慮其他單一性罪名。如果采用優(yōu)勢法益說,那么就面對兩種結果:如果同意的可支配法益是優(yōu)勢法益,那么該罪名不成立;如果不可支配的法益是優(yōu)勢法益,那么該罪仍然成立??墒沁@樣一來,人們就必須首先要確立哪個是優(yōu)勢法益,這是令人困擾的問題,至今仍然存在很多爭議。因此,按照這種思路,必然又給法律適用增加了額外的困難,也破壞法益本身的安定性。[]

  由此可見,這里的關鍵問題是如何確立優(yōu)勢法益。本文認為,哪一種法益是優(yōu)勢法益,不應該著眼于對兩種法益本身的法益質的比較,這會把問題的討論引向混亂,將更加難以形成一致。這里的著眼點應該在于,各個國家的立法者通過刑法典所表明的、保護的側重點在哪一種法益身上。換言之,由于各個國家的情況不同,所采取的刑事政策不同,其在立法上的保護重點當然有所不同。在這里,用刑事政策的觀點來解釋優(yōu)勢法益的選擇和確定是比較妥當的。一個構成要件中可能既保護可自由支配的甲法益又保護個人不可支配的乙法益,但是在有的國家中側重保護甲法益,有的國家可能側重保護乙法益。側重保護的形式主要體現(xiàn)在將這一罪名安排在刑法典的哪個章節(jié)中,放在哪個類法益之下。由此可以推導出,一個得到同意的行為可能會出現(xiàn)兩種后果:在側重保護甲法益的情況下,由于甲法益是個人可自由支配的,則對于該法益的同意就可以排除整個不法,即使乙法益是個人所不能支配的國家法益或公共法益。

  在這里,出罪的原因不僅僅在于個人自治權的積極行使,也不在于純粹的累積性保護所主張的部分出罪就可以及于全部,而是由于立法者的態(tài)度通過法律表明——該不法結構的重心在于甲法益。要言之,甲法益是這里的優(yōu)勢法益。只要甲法益因為同意而沒有遭受侵害,那么對整個不法具有決定性的、最重要的部分就沒有被滿足,整個構成要件的不法也就無法成立。在側重保護乙法益的情況下,雖然有對甲法益的同意,但是由于甲法益并不是這里的保護重心,乙法益才是不法結構的中心,因此這個針對甲法益的同意不能排除這里的不法。但是,由于畢竟只是侵犯了部分法益,因此在不法程度上,比沒有同意的情形下要相應降低,責任程度也相應減輕。[]

  采用優(yōu)勢法益說,一方面避免了選擇性保護說不分法益的輕重主從,完全不考慮同意的出罪功能,不管同意針對哪種法益都一律入罪的弊端;另一方面,也避免了累積性保護說同樣不分法益的輕重主從,過于推崇同意的出罪功能,只要存在同意就一律出罪的弊端。

 ?。ǘ€別構成要件采單一法益論的質疑——兼與張明楷教授商榷

  在解釋諸如像誣告陷害罪和偽證罪等這樣一些對同意功能有爭議的問題上,有些學者將構成要件保護的法益解釋為單一法益,本文認為這種解釋方法值得商榷。相比之下,將其解釋為復數法益而采用優(yōu)勢法益說顯得更加靈活和具有說服力。

  這里仍以在各國存在普遍爭議的誣告陷害罪為例進行說明。關于誣告陷害罪的法益,有以下的觀點:[]一是人身權利說,即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護被誣陷人的人身權利,據此,誣告陷害罪必須具有侵犯他人人身權利的性質,否則不成立該罪。二是司法(審判)作用說,即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護國家的司法作用尤其是審判作用或司法機關的正?;顒樱瑩?,即使誣告行為沒有侵犯他人的人身權利,但是只要妨害了客觀公正的司法活動本身,就成立該罪。三是擇一說,即刑法規(guī)定誣告陷害罪既是為了保護公民的人身權利,也是為了保護司法作用,據此,只要誣告陷害行為具有其中一種性質,就成立該罪。那么,得到被害人同意的誣告行為是否構成誣告陷害罪?按照第一種觀點的人身權利說,得同意而為行為不構成犯罪,因為該行為實際上并沒有侵犯被害人的人身權利。按照第二種觀點的司法作用說,和第三種觀點的擇一說,該行為當然構成犯罪,因為其雖然沒有侵犯人身權利,但是在客觀上妨害了國家的司法作用。很明顯,第一種和第二種觀點都是基于誣告陷害罪保護單一法益的立場,結論不同源于該構成要件究竟保護哪一種法益,而第三種觀點雖然認為誣告陷害罪保護的是復數法益,但是其實際上就是前文提到的選擇保護說,因為只要有一種法益受到侵害,整個不法就成立了。

  關于第三種觀點這里不再作置評,其弊端前面已經分析過了。那么如何看待基于單一法益立場的這兩種觀點呢?我國學者張明楷教授采第一種觀點人身權利說,理由在于我國刑法將誣告陷害罪置于侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中,這說明刑法規(guī)定本罪是為了保護公民的人身權利;刑法沒有將本罪規(guī)定在刑法分則第六章第二節(jié)的妨害司法罪中,說明立法者規(guī)定本罪不是為了保護司法活動。因此,我們應當采取人身權利說,而不能采取司法作用說或者擇一說。”[11]那么,為什么日本學者多數都主張司法作用說或者擇一說而不是人身權利說呢?張明楷教授認為,第一,日本刑法分則明顯是按對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對個人法益的犯罪這一順序來排列各章的,其第二十一章所規(guī)定的誣告罪與第二十章的偽證罪均被視為對國家法益的犯罪;日本刑法理論對此也沒有爭議。于是,誣告罪成為對司法作用的犯罪。第二,日本刑法分則對犯罪分類后,并沒有明確規(guī)定各類罪的法益內容。誣告罪是獨立的一章,章名就叫誣告罪。既然立法沒有限定法益內容,就給解釋者留下了較大的空間,于是擇一說具有存在的理由。我國刑法的規(guī)定方式與日本刑法不同,故難以采取司法作用說與擇一說。”[12]

  我同意張明楷教授的結論,即基于被害人同意的誣告行為,不屬于刑法所規(guī)定的誣告陷害行為。也贊同他所指出的中日兩國在立法上存在的差異,但是本文不能認同他在這里的論證邏輯。其論證基本是以立法上的規(guī)定作為一種強硬的證據,但是卻看不出來這里的解釋空間,法律規(guī)定完全成為確認法益的唯一根據。這與張明楷教授在法益究竟是前實定的概念還是實定法上的概念的基本立場存在矛盾之處。臺灣學者陳志龍教授曾指出,并不是刑罰構成要件已經形成之后,才探討由法條推論出的保護客體。易言之,并不是立法者創(chuàng)造了刑法的法益,而應該說,在未有刑事立法之前,即已有了法益的存在,立法者只不過將此種法益以保護實證化(條文化)。……換言之,法益在此具有前實定的性質。所謂法益的學說就是一種法益保護的學說,而不是產生法益的學說。法益保護與法益創(chuàng)設是本質不相容的相對詞,既言保護,那只有對于已經存在的事物,才予以法律保護;而不是對于根本尚未存在的事物的予以創(chuàng)設。”[13]事實上,張明楷教授本身也不贊同完全把法益作為實定法的產物,而是主張前實定的法益概念與實定法的法益概念在一定程度上調和,利益本身并不是立法者創(chuàng)造的,立法者只是在法律種確認和保護某種利益,立法者總是選擇性地保護某些利益,于是常??梢月牭饺藗円蟊Wo某種利益的呼聲,這表明利益上升為法益仍然需要立法者的確認。另一方面,立法者雖然不能創(chuàng)設法益,但立法者可能發(fā)現(xiàn)法益,從而以法律的形式對所發(fā)現(xiàn)的利益進行保護,使之成為法益[14]由此可見,對于構成要件所保護的法益與構成要件的立法規(guī)定本身之間的關系,包括張明楷教授本人在內也同意,二者之間是被確認被發(fā)現(xiàn)而非被創(chuàng)造被創(chuàng)設的關系。

  由此可以從正反兩方面展開討論:

  第一,既然承認法益是被確認的,那么倘若在誣告陷害罪和偽證罪上采取單一法益的立場——即要么是人身權利,要么是司法作用——就必然面臨這樣的問題:為什么同樣的誣告陷害行為在不同的國家會被確認或者發(fā)現(xiàn)為侵害了不同的法益?為什么同樣的偽證行為在舊刑法中是侵犯人身法益的犯罪,但是在新刑法中又變成了妨害司法的犯罪?這實際上又反過來在很大程度上顛覆了法益的前實定所應該具備的相對穩(wěn)定的性質,而把對法益概念的理解又逼退到被實定法所決定的路上去。因此,本文認為,如果要堅持對法益概念的前實定理解而不是完全的法定主義,那么,在這些問題上采用單一法益去解釋的思路就非常勉強,存在前后矛盾之處。

  第二,相比之下,承認復數法益的存在,并進而采用優(yōu)勢法益說,就不僅不會出現(xiàn)這種在基本立場上的不協(xié)調和不統(tǒng)一,而且,能夠從一個新的角度將法益的前實定性與法益的刑事政策機能結合起來予以解釋:一方面,作為被誣告行為同時侵害的兩種法益——人身權利與司法活動——具有前實定的性質,是在立法之前就存在的,也正因為其穩(wěn)定性,對各個國家各個時期來說,都是普遍存在的。不是說我國的誣告行為就只侵犯了人身權利,而日本的誣告行為則只侵犯了司法活動;也不是說在舊刑法時期,偽證行為只侵犯了人身權利,而在新刑法時期,它又變成只侵犯國家的司法活動了。這樣的解釋顯然有語詞游戲的嫌疑。另一方面,正是由于各個國家以及一個國家在各個時期的社會、政治、經濟、文化等國情不同,所面臨的犯罪問題和困擾也各不相同,因而就必然存在打擊重點的不同和刑事政策的差異,反映到立法上,就是有的國家在對誣告陷害行為的處理上偏重人身權利的保護,而把對司法活動的保護放到第二位,有的國家則首先側重保護司法,其次才是個人,于是在形式上就表現(xiàn)為在刑法立法結構和章節(jié)安排上的不同,這種形式的背后是選擇保護法益的側重點不同,是法益的刑事政策機能在發(fā)揮作用。這既說明了立法對法益不是進行創(chuàng)設,而是進行選擇,也說明了法益對于刑事立法的目的性指導。另外,承認復數法益,不僅為以后立法變動的理由說明留下了選擇余地,也為學者的解釋留下了靈活的空間。

  三、優(yōu)勢法益說在同意問題上的具體運用

  面對司法實踐中的一些疑難問題,運用優(yōu)勢法益說進行解釋會得出比較合理的結論,各種結論之間也能保持基本邏輯的一致性。下面以幾個典型罪名加以說明。

 ?。ㄒ唬┱_告陷害罪

  誣告陷害罪所侵犯是雙重法益,一是個人法益,一是國家的司法活動。而我國刑法將誣告陷害罪規(guī)定在侵犯人身權利、民主權利一章中,說明在我國現(xiàn)階段,該行為對于個人法益的侵害情況更為嚴重,國家更為傾向于保護避免公民受到錯誤追究,司法機關的正?;顒硬皇軔阂馀e報的干擾和破壞當然也是受到保護的法益,但是在這里不是優(yōu)勢法益,而是第二位的法益。在這種情況下,如果誣告人得到被誣告人的同意而行為,那么由于該個人法益屬于能夠自由支配的范圍,且是優(yōu)勢法益,因此得以排除整個不法。而由于日本刑法典將其規(guī)定在針對國家法益的犯罪中,說明在日本的立法者眼中,該行為更為嚴重地侵害了日本的司法制度,因而個人法益不是這里所要保護的優(yōu)勢法益,而國家正常的司法活動才是。因此在這種情況下,僅僅有被誣告人的同意是不能夠排除不法的,因為針對占據優(yōu)勢地位的國家法益的侵害并沒有被正當化,因而不法仍然是成立的。類似的情形在意大利刑法中,誣告的成立與被誣告人同意沒有一點關系,根據意大利刑法第369條,自己誣告自己的也同樣是犯罪行為。[15]

  (二)偽證罪

  各國刑法中一般都有規(guī)定,在刑事訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié),故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯,意圖陷害他人或者隱匿罪證的,構成刑法上的偽證罪。[16]按照本文主張的復數法益觀點,偽證罪所侵犯也是雙重法益,一是個人的人身權利和民主權利,一是國家司法機關正常的訴訟活動。從立法上看,我國刑法將偽證罪放在妨害社會管理秩序罪下的妨害司法罪中,日本刑法將其放在針對國家法益的犯罪針對國家職能的犯罪里,德國刑法典沒有明確地將其放入國家和公共法益的犯罪中,而是單獨地列為虛假陳述和偽證一章中,但是學說上一般都認為偽證罪主要是侵害了國家法益。[17]我國舊刑法曾經將偽證罪規(guī)定在侵犯人身權利、民主權利一章中,新刑法則將其調整至妨害司法罪中。這并非是由于張明楷教授所認為的那樣,為了克服保護法益與構成要件內容不協(xié)調的現(xiàn)象”[18],而是說明隨著社會情況的變化,在不同時期,偽證行為侵犯不同法益的輕重程度可能發(fā)生了變化,或者立法者對于不同法益在這種行為中的受損害程度的認識也發(fā)生了變化,或者立法者認為,在新的時期司法活動的重要性更加要受到保護。總之,說明在我國現(xiàn)階段,該行為對于司法活動的侵害情況更為嚴重,國家更為傾向于保護司法機關的正常活動不受偽證的干擾和破壞。偽證作為一種虛假陳述,有侵害裁判以及懲戒處分這種國家審判機能的公正的危險,所以司法在這里是優(yōu)勢的、第一位的法益。個人不受虛假證明的侵害當然也是受到保護的法益,但是在這里不是優(yōu)勢法益,而是第二位的法益。在這種情況下,即使偽證人得到被陷害人的同意而作出虛假證明,或者本來就是兩個人秘密商議,作出虛假陳述和證明的,盡管該個人法益屬于能夠自由支配的范圍,但是由于不是優(yōu)勢法益,因此不能排除整個不法,這里的同意是無效的,得到同意的行為人仍應定偽證罪。

  (三)搶劫罪

  搶劫罪也是一個保護復數法益的例子,它有幾種可支配的法益,包括持有人的人身安全和財產。[19]因此,在這種犯罪中出現(xiàn)同意的情形可能會比較復雜。例如,甲是丙物的所有者,對丙物擁有財產所有權;而丙物現(xiàn)在為乙所盜竊。丁受財產所有人甲委托(這里的委托可以看作同意的一種形式)對乙以暴力、脅迫或者其他手段強行取走或者奪走丙物,應如何處理?要回答這個問題,可以首先考慮甲如果直接從乙手中強行搶奪回自己的財物,是否排除搶劫的不法?在這里,毫無疑問,甲對乙的人身安全形成侵害是容易理解的,關鍵問題是這里的財產法益是否受到侵害?因此,在考慮人身權和財產權的沖突之前,我們還要首先處理財產權本身的問題。

  當財產的所有者和持有者是同一人的時候,問題還比較簡單。但是當財產的所有人和持有人不是同一人的時候——例如上面提到的例子——也就是說,在一同標的物上出現(xiàn)兩個主體,出現(xiàn)所有與占有兩種法益的時候,如何看待法律保護的優(yōu)先順序?——這一點對于以后的同意能否成立和生效至關重要。這里首先涉及到財產犯侵害的法益,對此,各國的刑法理論眾說紛紜。[20]我國刑法理論的通說一直是所有權說,即財產犯的法益是公私財產的所有權。也就是說,只承認對所有權法益的單一保護。張明楷教授持不同看法,認為財產犯的法益首先是財產權及其他本權,其次是需要通過法定程序改變現(xiàn)狀(恢復應有狀態(tài))的占有。但是在相對于本權者的情況下,如果這種占有沒有與本權者相對抗的合力理由,則相對于本權者恢復權利的行為而言,該占有不是財產犯的法益。[21]這種觀點的實質可以看作是一種基于本權兼顧占有的中間說,可以看作是對通說的一種修正。但是無論是通說還是不同意見,在所有權和非法占有兩者之間出現(xiàn)沖突的時候,都是保護前者的。因此,從搶劫罪的認定來看,在所有人的財物被他人非法占有,所有權人奪回財物的場合,是不構成搶劫罪的,這一點得到絕大多數學者的認同。[22]

  司法解釋上也肯定了這一點?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中對于搶劫特定財物行為的定性中明確規(guī)定,行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象,一般不以搶劫罪定罪處罰。構成其他犯罪的,依照刑法的相關規(guī)定處罰。就是對這一思路在司法解釋上的明確表述。對于所輸賭資或所贏賭債尚且如此,那么對于被他人非法占有的自己的正當合法的財產作為搶劫對象更是足以排除搶劫的不法。

  這個司法解釋還傳達了這樣一種信息:在搶劫罪這種復數法益的犯罪中,基于所有權的搶劫盡管侵犯了非法占有人的人身安全,但是仍然得以排除搶劫罪的不法。其原因就在于:刑法把搶劫罪規(guī)定在侵犯財產罪而不是侵犯公民人身權利、民主權利一章中,這就表明,在立法者眼中,在搶劫行為上,財產法益相對人身法益而言,是更為主要的侵害對象,是更加需要被保護的法益,至少對于現(xiàn)階段的中國社會是如此。因此,在搶劫罪構成要件所保護的法益中,財產法益是優(yōu)勢法益,人身法益是第二位的。(這里需要特別注意的是,正如前面所說,這不是對兩種法益的法益質的比較——否則財產法益當然要低于人身法益——而是限于該當構成要件的、定型的行為,以及這個行為在具體實踐中的表現(xiàn),來作出哪一種法益在這種構成要件中是優(yōu)勢法益的立法判斷。)在這種情況下,盡管對財物持有人的人身安全也形成了侵害,但是搶劫罪中的優(yōu)勢法益是財產法益,因此既然財產部分的不法被排除,也就排除了對整個不法具有決定性的、最重要的部分,因而從整體上排除了整個搶劫罪的不法。

  根據這種思路,顯然,基于所有人同意而對非法占有人實施的針對特定財物的搶劫也是難以成立搶劫罪的。在上面所提到丁受財產所有人甲委托對乙以暴力、脅迫或者其他手段強行取走或者奪走丙物,那么這里就不存在搶劫的問題,而僅僅是所有人通過行為人在行使他的財產所有權。盡管持有人乙的意志自由和安全受到了侵害,但是基于有效同意的奪走足以對抗這里的占有權,也就意味著,作為優(yōu)勢法益的財產法益并沒有受到侵害,換言之,排除了最重要的財產不法的部分;至于剩下的受損害的意志自由和安全不能夠單獨在搶劫的名義產生可罰性,如果持有人的自由或者身體安全受到侵害,則可能涉及到非法拘禁罪或者故意傷害罪。因此,由于同意針對優(yōu)勢法益有效地排除了不法中最重要、決定性的部分,從而導致整個搶劫罪不法不能成立。

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  1. 重婚罪

  不奉行一夫一妻制的國家,重婚行為當然不受法律規(guī)制。但是在設立重婚罪的國家里,重婚行為既侵犯了被法律所保護的一夫一妻的婚姻制度,也侵犯了婚姻關系一方所享受的配偶權,因此侵犯的是雙重法益。在我國1979年舊刑法里,重婚罪位于妨害婚姻家庭罪一章,因此,在舊刑法時代,可以認為立法者重點保護的是國家對一夫一妻的管理制度,這里的超個人法益屬于這個構成要件中的優(yōu)勢法益,因此即使配偶同意對方與他人重婚同樣構成重婚罪。但是1997年通過的新刑法典將重婚罪置于侵犯公民人身權利、民主權利罪一章,從體系上去解釋,則意味著對于重婚行為,法律保護的重心發(fā)生了轉移。這里的優(yōu)勢法益不再是一夫一妻制,而是屬于個人法益的、作為公民人身權一部分的配偶權。按照優(yōu)勢法益論下的同意理論,則非重婚的一方可以同意放棄這一法益,也就是一方同意對方與他人重婚的因為存在被害人同意而不再構成重婚罪。但是這一點在目前的一般國民觀念中似乎不被接受,而從司法實踐看,法院一般也不會因原配偶同意而作出支持的判決,因此這一構成要件在立法上的體系設置存在疑問。

  2. 拐賣婦女、兒童罪

  拐賣婦女罪也是我國刑法比較獨特的罪名之一。新舊刑法均將販賣人口的犯罪置于侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中。關于拐賣婦女罪的法益,存在爭議。有的觀點認為,是人身權利中的人身不受買賣的權利,至于在多數情況下可能侵害被害人的人身自由權利及家庭關系,但是并不是構成拐賣婦女罪必須侵犯的客體。[23]另有一些學者認為,拐賣婦女、兒童罪侵犯的客體是復雜客體。拐賣婦女、兒童罪不僅侵犯了被拐賣婦女、兒童的人身自由、人格尊嚴,而且還影響了被拐賣者家庭的穩(wěn)定;[24]或者說,即侵犯了人身權利,又破壞了社會主義婚姻家庭制度。[25]那么,拐賣人口的犯罪所侵犯的究竟是單一的個人法益還是也包括婚姻家庭安寧在內的復數法益呢?本文傾向于認為是單一法益,這里的人身不受買賣應該理解為不受強迫的買賣,其本質上也是一種人身自由和人格尊嚴。由于并非所有被拐賣者的背后都存在被保護的家庭關系,比如對于未婚、離異甚至孤兒的婦女而言,至少這種家庭關系是殘缺的,因此能否將其作為穩(wěn)定的法益予以保護尚存疑問。但是即使認為是復數法益,對于這里所要解決的同意問題也影響不大,因為根據優(yōu)勢法益說,既然拐賣婦女罪位于侵犯人身權利一章,則從拐賣婦女罪的體系位置上看,這里的優(yōu)勢法益是個人法益。在這種邏輯下,如果出現(xiàn)婦女同意自己被拐賣的情況(實踐中也曾發(fā)生過貧困地區(qū)的婦女積極要求人口販子將自己拐賣到發(fā)達地區(qū)的案例),則本文不認為構成拐賣婦女罪。筆者認為在得出結論之前必須澄清拐賣婦女罪的保護法益。無論侵犯的法益是人身自由還是人格尊嚴,正如存在被害人同意而不構成非法拘禁罪和侮辱罪一樣,成年婦女同意被拐賣的,原則上應認為不構成犯罪。[26]如果該婦女是已婚婦女,自愿被賣到他地與他人結婚,符合重婚罪的構成要件的,依重婚罪處理。(來源:《中國刑事法雜志》2008年第5期)

  「注釋」

  作者簡介:車浩,法學博士,清華大學法學院博士后研究人員。

  [] [] 哲夫:法益概念與多元的保護法益論,王充譯,載《吉林大學社會科學學報》2006年第3期。

  [] 徐岱、凌萍萍:被害人承諾之刑法評價,載《吉林大學社會科學學報》2004年第6期。

  [] 關于復數法益合理性的說明,這里不做具體展開,可參見関 哲夫:法益概念與多元的保護法益論,王充譯,載《吉林大學社會科學學報》2006年第3期。

  [] 參見徐岱、凌萍萍:被害人承諾之刑法評價,載《吉林大學社會科學學報》2004年第6期。

  [] Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht 1997, S. 93.

  [] Hubert Die Einwilligung im Strafrecht, 1998, S. 28. 對于選擇性與累積性的區(qū)分,也有一些德國學者認為兩者不是對立,而是并存的,即德國刑法164條是一條比較特殊的選擇性規(guī)定,除此之外,很多條文規(guī)定的都是一種累積性的保護。對此參見Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997, S. 93ff. 但是,本文認為,這里必須要結合德國刑法典的體例結構來理解。在德國刑法典中,第164條誣告罪被作為單獨的一章,從其保護的法益判斷上既不是明顯地歸入國家法益,也不是放在個人法益下,因此給刑法學者留下較大的解釋空間。我國的刑法典規(guī)定情況與此不同,不能簡單對比,需要特別注意。

  [] Maurach/Zipf Strafrecht AT, 1997, §;17 Rn. 44 Fuchs/Helmut, Strafrecht AT, 1997, S. 135f.

  [] Hubert Die Einwilligung im Strafrecht, 1998 S. 28.

  [] 我國學者認為,由于我國刑法的歸責原則是主客觀相統(tǒng)一,在承認復合法益的同時,也就承認了個人法益的相對獨立性,較侵犯符合法益而言,僅侵犯超個人法益的行為具有可寬恕的理由。參見徐岱、凌萍萍:被害人承諾之刑法評價,載《吉林大學社會科學學報》2004年第6期。這和本文的基本立場是一樣的。

  [] 參見張明楷:《法益初論》(修訂版),中國政法大學出版社2003年版,第218219頁。

  [11] 張明楷:《法益初論》(修訂版),中國政法大學出版社2003年版,第219頁。

  [12] 張明楷:《法益初論》(修訂版),中國政法大學出版社2003年版,第220頁。

  [13] 陳志龍:《法益與刑事立法》,臺灣大學叢書編輯委員會1992年版,第103頁。

  [14] 張明楷:《法益初論》(修訂版),中國政法大學出版社2003年版,第164165、166頁。

  [15] 參見[]杜里奧 帕多瓦尼:《意大利刑法學原理》,陳忠林譯評,中國人民大學出版社2004年版,第140頁。

  [16] 我國刑法第305條,德國刑法第154條,日本刑法第169條都規(guī)定了偽證罪。

  [17] 參見[]羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第364頁。

  [18] 張明楷:《法益初論》(修訂版),中國政法大學出版社2003年版,第219頁。

  [19] Sternberg-Lieben Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht, 1997 S. 94.

  [20] 在日本刑法理論上存在本權說、占有說及各種中間說,在德國刑法理論上存在法律的財產說、經濟的財產說以及法律經濟的財產說等。參見張明楷:《刑法學》,法律出版社2007年版,第698700頁。

  [21] 張明楷:《刑法學》,法律出版社2007年版,第702頁。

  [22] 當然認為不構成盜竊罪的理由不同,有的認為是不滿足構成要件,有的則認為已經滿足構成要件,只是在違法階段阻卻。參見[]大谷實:《刑法各論》,黎宏譯,法律出版社2003年版,第141頁;[]西田典之:《日本刑法各論》,劉明祥、王昭武譯,武漢大學出版社2005年版,第106頁。

  [23] 參見高銘暄、馬克昌:《刑法學》,北京大學出版社2000年版,第486頁。

  [24] 參見王作富:《刑法分則實務研究》(上),中國方正出版社2003年版,第1070頁。

  [25] 參見陳興良:《罪名指南》(上),中國政法大學出版社2000年版,第682頁。

  [26] 觀點相同的見張明楷:《刑法學》,法律出版社2007年版,第669頁。

  車浩·清華大學法學院博士后研究人員

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