雖然我國在《法律適用法》及其司法解釋中對于外國法查明的責任進行認定，規(guī)定當事人選擇適用外國法律的應該負責查明外國法，合理期限內(nèi)無正當理由未提供外國法律的視為無法查明，但并未規(guī)定當事人在確實對查明外國法存在困難時，法院是否有義務查明。而且僅在“查明義務”的分配上做出規(guī)定并不能避免實務中法院以各種理由，對于當事人查明的法律和專家意見書不予采納。由于對于當事人提交的法律的認定標準的模糊，實務中各地法院做法不一，也導致了個別法院故意認定為無法查明，進而直接適用中國法的“偷懶”情況?？梢姡⒎▽Σ槊髫熑蔚拿鞔_未能完全解決法院在何種條件下可作出無法查明外國法的認定，從而導致實踐中各種問題產(chǎn)生。

國內(nèi)學界對于外國法查明問題的研究多停留在理論層面，試圖通過外國法歸屬于事實問題還是法律問題的定性來判斷當事人與法官之間的權利義務分配，但這種“符號之爭”并不能很好解決實務中法院對于當事人提交的外國法是否采納的標準不明問題，無外乎隔靴搔癢。因此，要解決司法實踐中統(tǒng)一認定標準的問題，一定要從實務中法院的判決中總結規(guī)律，發(fā)現(xiàn)普遍存在的問題，并結合現(xiàn)狀予以改善。鑒于此，本文試圖通過案例檢索，查找出30篇我國對于查明外國法認定標準做出的不同判決，通過大數(shù)據(jù)分析和共性提取，總結出實務中對于無法查明的認定標準，找出現(xiàn)有問題的解決方案。

一、現(xiàn)有條文設計

目前我國對外國法查明的法律規(guī)定體現(xiàn)在2010年《涉外民事關系法律適用法》第十條和2012年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十七條?！斗蛇m用法》第十條規(guī)定：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”《法律適用法司法解釋（一）》第十七條規(guī)定：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。”

此外，《最高人民法院關于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》第十一條：“建立合理的外國法查明機制。人民法院審理的涉自貿(mào)試驗區(qū)的涉外民商事案件，當事人約定適用外國法律，在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當理由未提供該外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律；人民法院了解查明途徑的，可以告知當事人。當事人不能提供、按照我國參加的國際條約規(guī)定的途徑亦不能查明的外國法律，可在一審開庭審理之前由當事人共同指定專家提供。根據(jù)沖突法規(guī)范應當適用外國法的，人民法院應當依職權查明外國法?！币?guī)定了當事人可以指定專家查明的權利，同時對法院的查明義務做了明確規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》第七條也規(guī)定：“要依照《涉外民事關系法律適用法》等沖突規(guī)范的規(guī)定，全面綜合考慮法律關系的主體、客體、內(nèi)容、法律事實等涉外因素，充分尊重當事人選擇準據(jù)法的權利，積極查明和準確適用外國法，消除沿線各國中外當事人國際商事往來中的法律疑慮。”

可見，在“一帶一路”和自貿(mào)區(qū)建設的新環(huán)境下，外國法查明問題引起司法機關和行政機關的高度重視，從新條文的規(guī)定來看，也有減輕當事人查明外國法的負擔和鼓勵法院積極履行查明義務的傾向，提出在根據(jù)沖突規(guī)范指引而試用外國法時法院依職權查明義務，同時可以提示當事人查明的途徑，以便利當事人順利提交外國法。

但對于“當事人查明后提交給法院的外國法能否被采納的標準是什么”、“認定無法查明外國法的理由是什么”仍然沒有規(guī)定，因此筆者通過案例檢索試圖找出各地法院的判決共性。

二、實務中法院對無法查明的認定標準

筆者在不同法律數(shù)據(jù)庫中共檢索到30件有關外國法查明的案件，[本文案例檢索于萬律法律數(shù)據(jù)庫、“北大法寶”中國法律信息總庫、無訟案例、中國裁判文書網(wǎng)。]通過整理發(fā)現(xiàn)，我國法院在實踐中認定無法查明的理由可歸納為三類：一是當事人未提供外國法；二是當事人未提供外國法且法院也無法查明；三是當事人提供了外國法但法院未采信（其中還有個別案件法院對于認定無法查明并未說明理由，在此不贅述。）

如下圖所示，其中因當事人未提供外國法而被認定為無法查明的有14件；以當事人未查明外國法且法院也無法查明外國法為由被認定為無法查明的有6件；當事人雖然對外國法進行了查明，但法院未予以采納的有10件。

接下來筆者將結合案例對以上三個理由進行分析，從而總結出我國法院對于無法查明外國法的認定標準，并以此為基礎提出建議。

（一）當事人未提供外國法

在10年《法律適用法》頒布之前，外國法查明的責任分配十分不明確，僅規(guī)定了當涉外案件當事人選擇適用外國法時，由當事人負責查明。并沒有規(guī)定法院在何種情況下有義務查明，因此該類的14個案件中，有12件發(fā)生在2010年之前。根據(jù)《法律適用法》及其司法解釋的規(guī)定，當事人選擇適用外國法律的應該在合理期限內(nèi)提交查明的外國法，合理期限內(nèi)無正當理由未提交的視為無法查明?？梢姰斒氯颂峁┩鈬ㄊ且軙r限限制的，超時不提交將被視為未提交而直接適用中國法。

當事人證明外國法的合理期限是多久，《解釋（一）》未作規(guī)定，但可推知：1.法院應指定合理期限，鑒于境外法律獲取的困難和對當事人提供外國法的形式要求，指定的合理期限不應少于民訴法和司法解釋中設定的舉證期限下限，實踐中有法院給出了兩個半月的查明期限是比較合理的；2.當事人在指定期限內(nèi)提供外國法確有困難的，可以在期限內(nèi)申請延期；3.提供外國法的期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。[1]

（二）當事人未提供外國法且法院也無法查明

由于法律對外國法查明的責任分配規(guī)定不明，因此在外國法的適用不是當事人選擇的情況下法院在某種程度上仍有查明義務，僅僅以“當事人未查明”為理由并不能完全排除外國法的適用，檢索的30個案例中，沒有任何一個法院是僅以“法院無法查明”為理由直接認定無法查明的。所以有些法院就聰明的選擇了這種復合的理由，比如在“太陽升”輪代理合同糾紛案中，[2]法院認為涉案船務代理協(xié)議“應適用與其有最密切聯(lián)系的韓國法律，但由于雙方當事人均沒有提供證明韓國有關法律的有效證據(jù)，法院亦無法查明，故本案應適用中華人民共和國法律。”

《解釋（一）》第十七條規(guī)定“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律?！币虼耍瑥姆l可以推知，當法院作為外國法查明主體時，不僅可以使用第十七條所規(guī)定的三種途徑，還可以按照自身水平與習慣選擇其他方式查明，當然這些方式并非全部窮盡之后法院才能認定為無法查明，否則對于法院的查明義務顯然過于嚴苛。所以，法院可以根據(jù)自由裁量的方式，決定是否無法查明。

（三）當事人查明的外國法未被法院采納

由于現(xiàn)有法律對于當事人查明的外國法是否采納的標準規(guī)定不明，實務中也產(chǎn)生了不同的不予采納的理由，當事人即使查到外國法，也很有可能被法院拒絕采納，這導致了當事人查明負擔過重，無法得到充分救濟等情況。我國司法實踐中把外國法視為“事實證據(jù)”對待，雖然理論界還存在“事實說”和“法律說”的分歧，但從筆者檢索的案例來看，各地法院均不約而同的將外國法視為“事實證據(jù)”，適用“誰主張誰舉證”的原則，同時受到證據(jù)規(guī)則對“客觀性”、“關聯(lián)性”與“合法性”的效力限制。

首先從“客觀性”的角度，當事人要證明外國法的真實存在，不僅要提供外國法的客觀內(nèi)容，還要提供法律意見書，缺少任何一環(huán)都有被不予采納的風險。廈門海事法院在杭州熱聯(lián)進出口股份有限公司訴吉友船務有限公司海上貨物運輸合同糾紛案中[3]、上海市第一中級人民法院在北京德某高爾夫體育發(fā)展有限公司等與某萬株式會社侵害商標權糾紛上訴案中[參見上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民五（知）終字第218號民事判決書。]因當事人提供的法律意見書只呈現(xiàn)了專家的個人意見、未寫明外國法的客觀內(nèi)容而作出無法查明的認定。

其次從“關聯(lián)性”角度看，這要求當事人不僅要證明外國法的客觀存在還要證明在此爭議中適用外國法的關聯(lián)性與合理性。這種關聯(lián)性的證明實質(zhì)上是對案件準據(jù)法的概述，對法院地國法官而言外國法是一個全然陌生的法律體系，外國法的查明首先需要回答查明的是外國的哪一（或哪些）法律規(guī)范。第二個層面是證明所查明的外國法律規(guī)范與待決案件事實之間的具體聯(lián)系。

最后從“合法性”角度看，其實是在強調(diào)外國法的形式，應該符合《證據(jù)規(guī)則》中對證據(jù)的形式要求。從形式標準上要求提交至我國法院的外國法必須滿足下列條件：1.外國法所在國公證機關公證，以確認所提交的外國法現(xiàn)行有效；2.將前述公證文書經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館予以認證；3.提交的外國法須附有有資質(zhì)之翻譯機構翻譯的中文譯本；4.有法官還要求對中文譯本進行公證[4]。

可見，法院將對國內(nèi)事實證據(jù)的形式要求強加在了外國法的查明之上。雖然目前理論界在倡導“遵循來源適用外國法原則”，引導內(nèi)國法院以來源國法院的立場去解釋和適用外國法，要求“任何法律的解釋，得依該外國法所屬的法律制度進行，并得符合該外國法律制度中的解釋規(guī)則”。但筆者認為此原則的實施，必然導致當事人和法院的查明義務過大，使得外國法的查明門檻過高，適用國內(nèi)法的情況反而更多。這無疑不利于當事人權利的保護以及各國民商事友好交往。除此之外，將外國法查明的門檻定的過高不具有可操作性，如果當事人需要查明外國法、外國判例以及外國司法實踐的普遍做法和法理，這是不可能實現(xiàn)的，因此個人認為，國內(nèi)目前對于無法查明的認定標準不僅模糊且合理性存在缺陷。

三、現(xiàn)存問題解決方案

上文對我國法院對無法查明的認定標準進行分析，存在的模糊性、不可操作性、不確定性等問題得以展現(xiàn)。那么如何解決當前司法實踐中的問題，更好的滿足“一帶一路”的司法需要呢？

筆者認為，解決此問題無外乎兩個突破口：一就是明確當事人和法院之間的查明責任；二就是明確無法查明的認定標準。由于目前理論界與實務界在外國法查明責任上的巨大分歧，以及個案情況不同而難以總結出規(guī)律，第一種方案的實施可行性不高。因為理論界主張在當事人有正當理由無法查明的情況下，法院應該承擔起查明義務，這樣才能最大限度保證當事人意思自治。而司法機關則主張，當事人不能查明應直接視為無法查明而適用中國法律，這樣無疑減少了法院很多負擔，也減少司法資源的浪費。由于這兩種觀點的矛盾，以及實務中每個案件的案情均有不同，很難判斷當事人是否盡到最大努力查明，將會導致當事人均迨于查明外國法，將責任推給法院。因此，通過立法明確當事人和法院之間的責任分配的方法行不通。

那么我們再來看第二個突破口，和第一種方法比起來，在實踐層面的程序控制建立起針對個案的認定標準更可能處理好涉外民商事訴訟的程序復雜性和案件結果確定性之間的關系，控制查明成本和實現(xiàn)沖突正義之間的平衡。因為從案例檢索不難發(fā)現(xiàn)，其實在司法實踐中已經(jīng)逐漸形成了某種認定標準，只是沒有明確法條規(guī)定而已。于我國而言確立無法查明的認定標準要從當事人和法院兩個層面著手：在當事人負責查明下，著眼于查明外國法的程序和外國法內(nèi)容的證明力角度去認定查明與否；在法院負查明責任下，通過查明途徑的選取和失敗去認定無法查明。

同時要注意認定標準的門檻不能過高，否則將導致更過國內(nèi)法的適用，使法院怠于查明外國法。針對已出現(xiàn)的濫用國內(nèi)法的情形，可以要求法院加強對判決書的說理，要求法院對于不予使用的理由充分釋明，而不是像現(xiàn)在這樣，法院判決書在說理部分往往一筆帶過。這樣通過裁判文書的公開，不僅能使當事人更清楚案件結果，也可以對法院產(chǎn)生無形的監(jiān)督，使得法院不會隨意認定無法查明。司法系統(tǒng)內(nèi)部應該提倡法院盡力查明外國法，充分利用“當事人提供”以外的查明途徑，使無法查明不再淪為法院規(guī)避本應適用的外國法的擋箭牌。

參考案例

當事人未提供外國法：

1.（1992）津海法事判字第4號、

2.（1999）廣海法商字第71號、

3.（2000）廣海法深字第54號、

4.（2002）廣海法終字第78號、

5.（2004）廣海法初字第10號、

6.（2004）粵高法民四終字第26號、

7.（2004）粵高法民四終字第137號、

8.（2004）廈民認字第81號、

9.（2005）津海法商初字第401號、

10.（2007）滬高民二（商）終字第130號、

11.（2008）滬高民四（海）終字第140號、

12.（2009）滬高民四（海）終字第169號、

13.（2014）魯民四終字第9號、

14.（2015）浙臺商終字第595號。

當事人未提供且法院無法查明外國法：

1.（2002）滬海法商初字第16號、

2.（2002）滬高民四（海）終字第110號、

3.（2002）甬海溫初字第83號、

4.（2005）廣海法初字第191號、

5.（2007）廣海法初字第171號、

6.（2008）滬一中民五（商）初字第316號、

7.（2010）浦民一（民）初字第26514號。

當事人查明的外國法未被法院采納：

1.（2001）滬海法商初字第41號、

2.（2002）粵高法民四終字第143號、

3.（2003）滬海法商初字第207號、

4.（2004）長中民初字第129號、

5.（2008）滬高民四（海）終字第77號、

6.（2009）浙嘉商外初字第32號、

7.（2010）廈海法商初字第353號、

8.（2010）浙紹商外初字第76號、

9.（2011）滬高民四（海）終字第205號、

10.（2012）滬一中民五（知）終字第218號。

參考文獻

[1] 黃進：國際私法，法律出版社，1999年版，第273頁。

[2] 李雙元：國際私法，北京大學出版社，2010年版，第161頁。

[3] 陳衛(wèi)佐：比較國際私法，清華大學出版社，2008年版，第265頁。

[4] 肖芳：論外國法的查明——中國法視角下的比較研究，法律出版社，2010年版，第153頁。

[5] 萬鄂湘：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》條文理解與適用，中國法制出版社，2011年版，第78-83頁。