不作為犯在實踐中出現(xiàn)的頻率雖然較低，但是，司法實務(wù)界對不作為犯認定上的許多分歧卻始終存在。尤其在不作為犯中的作為義務(wù)、不作為與作為行為的等價性、不作為的因果關(guān)系等問題上，實踐中有許多不明確之處，需要仔細辨識。這里主要討論作為義務(wù)根據(jù)、不作為與作為的等價性兩個問題，而它們都與不作為犯的定罪直接相關(guān)。

　　一、不作為犯中實質(zhì)的作為義務(wù)根據(jù)

　　中國刑法學中的通說認為，作為義務(wù)的根據(jù)是法律的規(guī)定、職務(wù)和業(yè)務(wù)的要求、先行行為、契約等法律行為的要求四種，這是從形式上對不作為犯的作為義務(wù)來源作評價，可以稱為“形式的四分說”。原則上，通說的觀點是有道理的，按照這一標準認定不作為犯，一般也不會出現(xiàn)犯罪范圍過廣的危險，對于維系刑法和道德的分界線，確保只將受道德譴責的范圍中極其有限的部分確認為犯罪行為，具有重要意義。

　　但是，完全按照通說來認定不作為犯，在實踐中不一定行得通。換言之，理論上對作為根據(jù)主要從形式上進行判斷，但是，在實踐中，有時堅持實質(zhì)的判斷標準。在理論上對行為人有無作為義務(wù)按“形式的四分說”可能有激烈爭論，但是，實踐中可能對這些爭議不予理會，按照實質(zhì)的標準直接認定行為人有作為義務(wù)。

　　例1：丈夫與妻子發(fā)生的激烈口角之爭，在妻子言明要上吊自殺時，丈夫完全不予理會，關(guān)上門離去，妻子果真上吊自殺的，法院最終以故意殺人罪判處丈夫有期徒刑4年。

　　例2：昔日的男女戀人中的男方不愿再維系戀愛關(guān)系，女方為此攜帶毒藥到男方住處，聲明如果男方與其斷交，就死在男方處。但是，其男友完全不為其所動，女友見恢復(fù)戀愛關(guān)系無望即決意自殺，男方關(guān)上門離去，女方最終死亡的，法院仍然以不作為的故意殺人罪判處男方有期徒刑6年。

　　對這樣的判決，有一些學者覺得是不可接受的，認為法院的司法活動有違反罪刑法定主義的嫌疑，是人為地擴大了成立犯罪的范圍。

　　上述兩例，如果按照“形式的四分說”的見解，作為被告人的丈夫、戀人中的男方都很難說有作為義務(wù)。根據(jù)婚姻家庭法的要求，夫妻之間有互相扶助的義務(wù)，但是這種義務(wù)應(yīng)當限于物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰。而民事上的相互扶助義務(wù)是否就直接意味著丈夫在發(fā)現(xiàn)妻子處于危境時就必須給予救助，仍然是很有爭議的問題。至于例2中男友發(fā)現(xiàn)女方意欲自殺時，是否就有刑法上的保護義務(wù)，也并非不言自明的問題。

　　應(yīng)該說，對例2中的被告人定罪，比較牽強；而對例1中被告人的行為，如果不進行處理，并不符合刑法保護法益的目的。但是，要確定行為人構(gòu)成不作為的故意殺人罪，又存在合理解釋作為義務(wù)的來源的問題。

　　所以，我們可以看到：事實上，在司法實踐中，已經(jīng)突破了“形式的四分說”的約束，而形成了對作為義務(wù)的“實質(zhì)”解釋思路，即從維護社會共同體的內(nèi)部秩序出發(fā)，將結(jié)果防止的法義務(wù)視為從刑法的保護義務(wù)中演繹出來的東西。作為義務(wù)根據(jù)的實質(zhì)判斷主要考慮：（1）合法權(quán)益是否存在現(xiàn)實的危險或者不作為行為人自己的先行行為是否創(chuàng)造了危險？（2）是否因為與被害者之間存在特殊關(guān)系而被社會期待履行保護義務(wù)？（3）行為人的不作為是否對結(jié)果的發(fā)生是否具有絕對的支配作用，換言之，在當時的情境下，是否存在其他防止危害結(jié)果發(fā)生的可能？同時考慮這三點的作為義務(wù)根據(jù)學說，可以稱為“實質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”。

　　對作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實質(zhì)解說，闡明了司法實務(wù)上懲罰不作為犯的實質(zhì)根據(jù)，使得司法活動的結(jié)論具有相對合理性。在這個意義上而言，法院對例1的判決原則上是有道理的。
　　不過，對“實質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”，可能還要進一步加以限定，否則不作為犯成立的范圍可能還是會過于擴大，道德和法律的界限就會被混淆。

　　例3：房主發(fā)現(xiàn)破門而入的四處流浪者體弱多病時仍不予理會，該人最終死亡的，即使房主與死者完全不認識，按上述的實質(zhì)說，或者一些司法人員的思維定勢——有人死亡，就需要其他人對此事件負責，就可能得出房主不作為故意殺人的結(jié)論。

　　例4：飯館老板發(fā)現(xiàn)有顧客在店內(nèi)發(fā)生口角，后來一方故意使用程度很高的暴力傷害他人時，不予阻止，也不及時向警察報告，最后被害人受重傷的，按照實質(zhì)說，也會得出店主有刑法上的作為義務(wù)的結(jié)論，似乎可以認定其成立故意傷害罪的幫助犯。

　　但是，無論對案例3還是案例4，確認行為人有作為義務(wù)都是令人難以接受的。所以，綜合考慮“形式的四分說”和目前流行于司法實踐中的“實質(zhì)的義務(wù)根據(jù)說”，并加以適度折中的立場可能是更為合理的。即就作為義務(wù)的根據(jù)而言，原則上以形式的法義務(wù)是否存在加以判斷，但是在以形式說處理案件明顯不合理時，考慮實質(zhì)說的立場。

　　那么，遵循這一思路對通說重新加以整合、改造就是有必要的，對此，大陸法系國家的刑法學者已經(jīng)進行了一些探索。例如，有的日本學者就指出，按傳統(tǒng)的“形式說”，作為義務(wù)可分為依法律、法規(guī)產(chǎn)生的義務(wù)，職務(wù)和業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，先行行為導(dǎo)致的義務(wù)和由法律行為產(chǎn)生的義務(wù)；如果適當考慮“實質(zhì)說”的主張，作為義務(wù)整體上可以分為兩大類：合法權(quán)益保護型義務(wù)和危險源管理監(jiān)督型義務(wù)。前者包括依法律規(guī)范的法益保護義務(wù)、當事人有合意的保護義務(wù)、機能的法益保護義務(wù)；后者包括危險物品或設(shè)備的管理義務(wù)、人的危險行為的監(jiān)督義務(wù)等。在對這些義務(wù)類型作判斷時，主要應(yīng)考慮：不作為者是否對他人的生命、身體、財產(chǎn)有排他的、實質(zhì)的支配。根據(jù)這種觀點，下列三種情況都應(yīng)該成立不作為犯罪。

　　例5：撿拾嬰兒回家后，因故拒絕為其提供食物的，嬰兒因饑餓死亡的，撿拾者可以成立故意殺人罪。

　　例6：與交通肇事行為無關(guān)的甲，發(fā)現(xiàn)被害人乙因交通事故身受重傷，躺在血泊中，即將乙抱上自己的汽車，準備送到醫(yī)院。但是，途中又改變主意，將被害人拋棄，致其得不到他人救助而死亡的，甲成立故意殺人罪。

　　例7：出租車司機見酒后上車的乘客沉睡，不可能辨明意欲前往的方向，即將其抱下車，置于偏僻的路邊，致使醉酒者凍死的，也可以成立故意殺人罪。

　　二、不作為犯的定罪

　　實施不作為行為的人，究竟應(yīng)該如何定罪，也是一個有爭議的問題。

　　例8：警察因職務(wù)上的要求，有制止違法犯罪活動、救助被害人的義務(wù)。某警察發(fā)現(xiàn)罪犯正在瘋狂殺害妻子，在履行救助義務(wù)具有容易性、可能性的場合，拒不履行保護、救助義務(wù)，最后被害人死亡的，是否只成立玩忽職守罪，而絕對不可能成立不作為的故意殺人罪？還值得討論。

　　例9：交通肇事者能夠救助被害人，但是卻駕車揚長而去，被害人最后因流血過多而死亡的，肇事者是否在交通肇事罪之外還另外成立故意殺人罪？本案按照現(xiàn)行立法和司法解釋，似乎都不成問題，但是，理論上對這一問題的爭論始終沒有停息過，所以，也還有討論的必要。

　　例10：消防隊員接到救火報告后，基于泄憤報復(fù)等惡意，明確拒絕前往火災(zāi)現(xiàn)場，導(dǎo)致重大人身、財產(chǎn)損害的，是否成立不作為的放火罪？

　　上述問題的妥善處理，都同不作為與作為的等價性（同價值性）這一問題直接相關(guān)。也就是說，只有（不純正的）不作為行為在法律上與符合構(gòu)成要件的作為具有相同的價值，我們才能將違反作為義務(wù)的不作為認定為符合構(gòu)成要件的實行行為。那么，相當于“殺人”的不作為，需要具有與積極的打擊他人頭部、刺殺他人心臟殺人等作為同等的犯罪性。

　　為了使違反作為義務(wù)的不作為具有能夠具備與作為同等看待的實行行為性，就必須考慮不作為的具體情況。

　　在例8中，警察的行為原則上成立玩忽職守罪。但是，在特殊情況下，其拒不履行救助、保護義務(wù)的不作為行為，也可能與作為的故意殺人行為具有等價值性。此時，應(yīng)當主要考慮現(xiàn)場的情況和警察的犯罪心態(tài)，如果其系現(xiàn)場惟一能夠救助、保護被害人的人，其履行救助義務(wù)也比較容易，但是其希望或者放任被害人死亡的故意心態(tài)極其明顯，對該警察可以考慮定故意殺人罪，而不認定其玩忽職守。

　　在例9中，在交通肇事導(dǎo)致被害人重傷的場合，肇事者存在基于先行行為的救助義務(wù)，此時，駕車人逃離現(xiàn)場，認為被害人死亡或者不死亡都無所謂的，主觀上存在殺人的間接故意，但是這種逃逸不保護的不作為是否就相當于作為的殺人罪的實行行為，還值得討論。

　　肇事者只有棄而不管的行為，原則上被害人得到第三者救助的可能性往往很大，肇事者的不作為對法益侵害結(jié)果的排他性支配并不存在；此外，故意殺人罪是重罪，其成立要求有強度很高的違法行為。而要使不作為的殺人與作為的殺人有同價值性，單純對交通肇事的被害人放置不管還不夠，將被害人移往他人難以發(fā)現(xiàn)的場所，或者將其帶離現(xiàn)場后拋棄，或者將被害人抱上自己的汽車后拒不送到醫(yī)院，在大街上駕車兜圈子導(dǎo)致被害人死在車中，使被害人被救助不可能或者顯著困難的，才屬于對被害人的生命有絕對的支配，不作為殺人行為與作為的殺人才具有等同的價值性。交通肇事后單純地逃逸導(dǎo)致被害人死亡的，原則上以交通肇事罪的結(jié)果加重犯處理即可。

　　不過，被害人受傷后流血不止，若不立即送往醫(yī)院救治很快就會死亡；被害人受傷后躺在人跡罕至的山路上；交通肇事發(fā)生在深夜，或者在寒冷的冬季等，肇事者對被害人放置不管的行為，本身就包含著對被害人生命的現(xiàn)實危險性。所以，單純地對被害人放置不管也可能與作為的故意殺人罪在犯罪性質(zhì)上具有等價性。

　　在例10中，消防隊員拒不履行救火義務(wù)的行為，屬于玩忽職守的行為，乃是純正的不作為行為，未援助的結(jié)果，即使導(dǎo)致財物被完全燒毀，也不直接發(fā)生不作為放火的作為義務(wù)。對此，理論上可以解釋為：純正不作為的作為義務(wù)，不能直接成為不純正不作為犯的作為義務(wù)。此外，在火災(zāi)發(fā)生之際，火災(zāi)的消除既取決于消防隊員的努力，但是更受制于先前火勢的大小。消防隊員前往現(xiàn)場，并不絕對地就能撲滅火焰，其明確拒絕救火的行為，很難說對結(jié)果有實質(zhì)的、排他的支配，所以，消防隊員拒絕救火的行為，與不作為的放火并不具有等價性，無論其拒絕救助的行為主觀惡性多重，都不應(yīng)當構(gòu)成不作為的放火罪。