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尊敬的仲裁員、書記員： 根據(jù)法律規(guī)定，我受本案申請人楊尾員的委托，就其訴被申請人湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司賀雪飛非法用工，致殘仲裁一案，作為其代理人，參與本案仲裁活動。通過剛才的庭審調(diào)查，對本案有了清晰的了解?，F(xiàn)依據(jù)事實(shí)和法律，圍繞仲裁委員會歸納的爭議焦點(diǎn)，發(fā)表以下代理意見，以表達(dá)我方的觀點(diǎn)，謹(jǐn)望仲裁委員會采納。 一、被申請人湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司系非法用工，與申請人建立事實(shí)上的勞動關(guān)系，且違反安全生產(chǎn)，致成工傷，造成申請人無法享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。 直接責(zé)任人賀雪飛與胡志明等三人合伙在龍洞鎮(zhèn)原韶峰制革廠舊址，掛牌建立湘鄉(xiāng)市澳泉豆制品有限公司。根據(jù)相關(guān)工商法規(guī)規(guī)定：“從事生產(chǎn)、經(jīng)銷或者服務(wù)等經(jīng)營活動的單位和個(gè)人，依法向工商行政管理部門申請登記注冊，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，方可從事經(jīng)營活動”而被申請人違反上述規(guī)定：該領(lǐng)取工商營業(yè)執(zhí)照而不領(lǐng)取。以盈利為目的，設(shè)有固定辦公室、廠房、機(jī)械設(shè)備、職工宿舍、食堂，招聘職工達(dá)三十人之多，其中包括自2013年7月14日與申請人建立事實(shí)上的勞動關(guān)系，生產(chǎn)豆制品。由于被申請人非法辦廠，因此，也無法按照《中華人民共和國勞動法》第70條、72條和《中華人民共和國新工傷保險(xiǎn)條例》第2條之規(guī)定為申請人等辦理工傷保險(xiǎn)，造成申請人無法享受依法應(yīng)有的工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利，就連商業(yè)意外險(xiǎn)都未幫申請人買一份，可見被申請人法律、保險(xiǎn)意識之淡薄。 加之，被申請人經(jīng)營管理不善，安全意識淡薄，從未建立職業(yè)培訓(xùn)制度，特別是針對申請人這種從事機(jī)械操作技術(shù)工種的勞動者，上崗前必須經(jīng)過培訓(xùn)，持證上崗。而是茫然的隨便招一個(gè)文盲加技盲的申請人從事特種行業(yè)操作。同時(shí)，也從未建立勞動安全制度，就連警示牌都沒有，更談不上安全防護(hù)措施，如：必要的勞動防護(hù)用品和機(jī)械防護(hù)罩。尤其超時(shí)間疲憊戰(zhàn)作業(yè)（最少得休息二至三天），嚴(yán)重違反《中華人民共和國勞動法》第36條、38條、41條、52條、54條、55條68條之規(guī)定。 由于上述原因，造成8月1日申請人在工作中被碎豆機(jī)碾殘右手第3、4指遠(yuǎn)節(jié)完全性離斷并缺失。經(jīng)湘鄉(xiāng)市二人民醫(yī)院搶救手術(shù)和木金鄉(xiāng)衛(wèi)生院住院17天治療。用去醫(yī)療費(fèi)共計(jì)6447.64元，經(jīng)法醫(yī)和勞動能力鑒定，評定為十級傷殘，全休期三個(gè)月。 二、本案的定性屬非法用工，致成傷殘。 根據(jù)2011年1月1日起施行新《工傷保險(xiǎn)條例》第六十六條及人力資源和社會保障部公布自2011年1月1日實(shí)施的第9號令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的.....”；“本辦法所稱非法用工單位傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。 結(jié)合本案的實(shí)際，完全符合上述情形，因此，應(yīng)定性為非法用工，致成傷殘。 三、被申請人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 根據(jù)上述新《工傷保險(xiǎn)條例》第六十六條及人力資源和社會保障部第9號令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第二條規(guī)定：“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇......具體辦法由國務(wù)院社會保險(xiǎn)行政部門規(guī)定?！?br> 人力資源和社會保障部第9號令《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》第三條規(guī)定：一次性賠償包括受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工在治療期間的費(fèi)用和一次性賠償金。一次性賠償金數(shù)額應(yīng)當(dāng)在受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工或童工死亡或者經(jīng)勞動能力鑒定后確定。 勞動能力鑒定按照屬地原則由單位所在地設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會辦理。勞動能力鑒定費(fèi)用由傷亡職工或童工所在單位支付。 第四條 職工或童工受到事故傷害或者患職業(yè)病，在勞動能力鑒定之前進(jìn)行治療期間的生活費(fèi)按照統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)確定，醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)以及所需的交通費(fèi)等費(fèi)用按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和范圍確定，并全部由傷殘職工或童工所在單位支付。 第五條 一次性賠償金按照以下標(biāo)準(zhǔn)支付： ......十級傷殘的為賠償基數(shù)的1倍。 前款所稱賠償基數(shù)，是指單位所在工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工年平均工資。 最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十七條受害人遭受人身損害，因就醫(yī)治療支出的各項(xiàng)費(fèi)用以及因誤工減少的收入，包括醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)、住宿費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、必要的營養(yǎng)費(fèi)，賠償義務(wù)人應(yīng)當(dāng)予以賠償。 受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費(fèi)用以及因喪失勞動能力導(dǎo)致的收入損失，包括殘疾賠償金、......以及因......繼續(xù)治療實(shí)際發(fā)生的必要的康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、后續(xù)治療費(fèi)，賠償義務(wù)人也應(yīng)當(dāng)予以賠償。 第十八條受害人或者死者近親屬遭受精神損害，賠償權(quán)利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的，適用《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定。 第十九條醫(yī)療費(fèi)根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。賠償義務(wù)人對治療的必要性和合理性有異議的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。 醫(yī)療費(fèi)的賠償數(shù)額，按照一審法庭辯論終結(jié)前實(shí)際發(fā)生的數(shù)額確定。......但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以與已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)療費(fèi)一并予以賠償。 第二十條誤工費(fèi)根據(jù)受害人的誤工時(shí)間和收入狀況確定。 誤工時(shí)間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時(shí)間可以計(jì)算至定殘日前一天。 受害人有固定收入的，誤工費(fèi)按照實(shí)際減少的收入計(jì)算。受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計(jì)算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計(jì)算。 第二十一條護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。 護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的規(guī)定計(jì)算；護(hù)理人員沒有收入或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別護(hù)理的勞務(wù)報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。護(hù)理人員原則上為一人，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者鑒定機(jī)構(gòu)有明確意見的，可以參照確定護(hù)理人員人數(shù)。 第二十二條交通費(fèi)根據(jù)受害人及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。交通費(fèi)應(yīng)當(dāng)以正式票據(jù)為憑；有關(guān)憑據(jù)應(yīng)當(dāng)與就醫(yī)地點(diǎn)、時(shí)間、人數(shù)、次數(shù)相符合。 第二十三條住院伙食補(bǔ)助費(fèi)可以參照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)予以確定。 受害人確有必要到外地治療，因客觀原因不能住院，受害人本人及其陪護(hù)人員實(shí)際發(fā)生的住宿費(fèi)和伙食費(fèi)，其合理部分應(yīng)予賠償。 另外，根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八條二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第22條規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精 神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法司法解釋第十一條 【無過錯(cuò)責(zé)任原則的適用范圍】(三)項(xiàng)第九章規(guī)定的高度危險(xiǎn)責(zé)任;(五)其他法律規(guī)定的工傷事故責(zé)任。及《中華人民共和國民法通則》第34條合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。 合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營活動，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任之規(guī)定。 據(jù)查：湘潭市人力資源和社會保障廳、湘潭市統(tǒng)計(jì)局2013年6月28日潭人社發(fā)[2013]43號關(guān)于發(fā)布2012年全市在崗職工平均工資的通知2012年全市在崗職工年平均工資38327元，月平均工資3194元。 根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合本案實(shí)際，被申請人與胡志明、章老板屬合伙經(jīng)營。因此，他們對申請人的賠償必須按照《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》的規(guī)定給予一次性賠償并按各自應(yīng)份承擔(dān)責(zé)任。 四、具體的賠償項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額 根據(jù)上述規(guī)定，被申請人等應(yīng)賠償申請人如下款項(xiàng)： 醫(yī)療費(fèi)6447.64元； 2、生活費(fèi)3194元/月×7個(gè)月=22358元； 3、護(hù)理費(fèi)111.2元/天×（17+陪護(hù)鑒定勞動能力3天）20天=2224元； 4、護(hù)理住宿費(fèi)100元+鑒定住宿費(fèi)3天=200元； 5、住院期間的伙食補(bǔ)助費(fèi)1122+鑒定伙食費(fèi)3天180元=1302元； 6、一次性賠償金：38327/年×1年=38327元； 7、交通費(fèi)：884.5元+勞動能力鑒定往返交通伙食費(fèi)400元=1284.5元； 8、司法及勞動能力鑒定費(fèi)和1500元。 9、7月14日至8月1日工資60元/天×19天=1140元 以上合計(jì)：74783.14元。被申請人已付5500元，需另行支付申請人各項(xiàng)賠償金共計(jì)：69283.14元。 特別提請仲裁委員會注意的是：被申請人代理人在庭審質(zhì)證過程中當(dāng)庭撕毀湘潭市勞動能力鑒定委員會出具的鑒定書；被申請人責(zé)任人胡志明非法拘禁申請人的近親屬不遵守法庭秩序，退出仲裁庭?？梢娖淠繜o國法，態(tài)度惡劣，藐視仲裁庭的嚴(yán)重行為，理應(yīng)受到法律的制裁。 我的第一輪代理意見暫到此，謝謝！ 代理人：徐光照 二〇一四年六月十二日 |
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