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來源.法信||  節(jié)選自《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見條文釋義》（上）

保證合同是保證人與被擔保的主債的債權(quán)人約定，由保證人擔保履行債務或承擔責任。擔保主債務履行的主債當事人以外的第三人是保證人；被擔保履行主債的債務人是被保證人。保證合同是被擔保合同(主合同)的從合同。根據(jù)我國擔保法第16條規(guī)定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。因此，在不同的保證方式中，其法律關(guān)系也有差別，因保證合同而引發(fā)的訴訟中，當事人的訴訟地位也不盡相同。

一、一般保證人在擔保糾紛案件中的訴訟地位

一般保證與連帶保證是我國擔保法規(guī)定的主要保證方式。一般保證是其中最基本、最常見的保證種類。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人有先訴抗辯權(quán)，即在主債務糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，保證人對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任。

1．債權(quán)人僅起訴債務人，不起訴一般保證人的，債務人是被告，債權(quán)人對一般保證人的請求另案解決。因為債權(quán)人對債務人的訴與對一般保證人的訴不是必要共同訴訟，債權(quán)人在訴訟時有選擇的權(quán)利，債權(quán)人選擇僅起訴債務人的，并不影響其以后再向一般保證人提出訴訟請求。兩個案件可以分開處理。

2．債權(quán)人僅起訴一般保證人，不起訴債務人的，人民法院應當追加債務人為共同被告。從訴訟理論上說，債權(quán)人僅起訴一般保證人而不起訴債務人是債權(quán)人的權(quán)利，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的訴訟請求進行審判。但，擔保法規(guī)定一般保證人有先訴抗辯權(quán)，并規(guī)定保證責任有保證期間的要求，并且保證期間僅因債權(quán)人對債務人提起訴訟或仲裁才能中斷，所以，債權(quán)人僅起訴一般保證人，人民法院只能駁回其訴訟請求，并且不發(fā)生保證期間中斷的效果(因為只有起訴債務人才中斷)，因此為避免因駁回債權(quán)人的訴訟請求而加大訴訟成本，并避免債權(quán)人對一般保證人的權(quán)利因保證期間的屆滿而喪失，人民法院應當有權(quán)追加第一債務人為被告。這樣既解決了保證期間的問題，又解決了訴訟成本的問題。

一般保證的債權(quán)人向債務人和保證人一并提起訴訟的，人民法院可以將債務人和保證人列為共同被告參加訴訟。但是，應當在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行后仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任。

債權(quán)人對一般保證人和對債務人一并起訴的，債務人和保證人為共同被告，這里沒有將一般保證人作為第三人，是出于對一般保證人的先訴抗辯權(quán)的認識。先訴抗辯權(quán)是一般保證人享有的實體權(quán)利，而非訴訟權(quán)利。先訴抗辯權(quán)因擔保法的規(guī)定而產(chǎn)生，非因訴訟法的規(guī)定而產(chǎn)生，其本質(zhì)是一般保證人抗辯債權(quán)人越過債務人而向其主張權(quán)利的、并抵銷債權(quán)人的訴訟請求的一種權(quán)利。因此，一般保證人的先訴抗辯權(quán)不能抵制債權(quán)人對其提起的訴，僅能抵銷債權(quán)人的訴訟請求，而且抵銷不是徹底的抵銷，只是使其避免成為第一順序的債務人。所以，債權(quán)人可以將一般保證人與債務人一起起訴，因債權(quán)人的起訴，一般保證人成為被告，而非第三人。一般保證人不是案件的處理結(jié)果與其有利害關(guān)系的第三人，而是在第二順序?qū)嶋H承擔債務的債務人——被告。由此，債權(quán)人可以起訴一般保證人，債權(quán)人的訴權(quán)不因一般保證人享有的先訴抗辯權(quán)而受影響；一般保證人可以與債務人為共同訴訟，主合同糾紛和保證糾紛案件可以合并審理。

但是，先訴抗辯權(quán)的內(nèi)涵是確保一般保證人成為第二順序債務人，在第一順序債務人——即主合同債務人承擔債務之前，一般保證人免于承擔保證責任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中規(guī)定人民法院應當“在判決書中明確在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”。其中，“在對債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務時”是一般保證人承擔保證責任的條件和前提，也是先訴抗辯權(quán)的抗辯內(nèi)容。在判決書中，應當首先判主合同債務人應當承擔的債務數(shù)額，然后判決一般保證人在對主合同債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務時，承擔保證責任。

二、連帶保證糾紛案件中連帶保證人與債務人的訴訟地位

連帶保證是指保證人與主債務人對債務履行承擔連帶責任的保證。在連帶保證中，如果債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿時沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任，保證人不得以未先予執(zhí)行債務人財產(chǎn)為由而拒絕清償。連帶保證又稱連帶責任保證，與一般保證相比，連帶保證人喪失先訴抗辯權(quán)，因而承擔更大的風險。

連帶保證是保證的一種，它與連帶債務不同，始終受存在的主債務制約，從屬于主債務，因主債務的變更而變更，因主債務的消滅而消滅。連帶債務是完全獨立的一個債務。在連帶債務中，債務人就全部債務為履行后，僅能就自己超過事先約定的份額的履行向其他連帶債務人主張權(quán)利。而連帶保證人與主債務人之間不存在債務分擔的問題，因此也不存在份額，連帶保證人可就自己對主債務履行的全部向主債務人追償。

無論一般保證還是連帶保證，均應以書面形式約定。對于沒有約定保證方式或者約定不明確的，依擔保法第19條規(guī)定，按照連帶責任保證承擔保證責任。

連帶保證中，保證人對債權(quán)人承擔連帶清償責任，保證人與債務人的地位相同。債務人承擔的和保證人擔保的債務系同一債務，債權(quán)人在向債務人和保證人主張權(quán)利時不分先后次序。在債權(quán)得不到清償時，債權(quán)人可以起訴債務人，也可以起訴保證人。究竟是分別起訴，還是一起起訴，在于債權(quán)人的選擇。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第126條規(guī)定：“連帶責任保證的債權(quán)人可以將債務人或者保證人作為被告提起訴訟，也可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟?！?/span>

雖然保證人和債務人可以作共同被告，但并不等于債權(quán)人對債務人和保證人的訴訟是必要共同訴訟，這兩個訴訟仍然屬于可分之訴。因為，債權(quán)人對債務人和對保證人的債權(quán)請求權(quán)是各自獨立的，相互沒有依賴性。債務人和保證人對債權(quán)承擔責任上也是各自獨立的，不相互為條件。債務人或者保證人可以作為被告，其次才是兩者作共同被告。由于債務人和保證人之間的關(guān)系是連帶債務人關(guān)系，債權(quán)人可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟，合并訴訟符合訴訟效益原則的要求，并且審理和判決沒有障礙。

由于連帶保證人與債務人承擔連帶責任，在共同訴訟中，不必區(qū)分保證人和債務人在承擔債務上的先后。如果保證人保證的是代債務人履行債務，在債務人和保證人均發(fā)生履行不能的時候，應當判決債務人和保證人承擔對債權(quán)人因債務未履行遭受的損失。

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