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新 疆 電 大 開 放 教 育 實用法律基礎(chǔ)課程論文 姓 名：馬江濤 學(xué)號：1565001415011 專 業(yè)：行政管理?？?nbsp; 學(xué) 校：米泉電大 課程論文題目：論物權(quán)的保護方法 成 績__________________ 評 語： 成績評定教師簽名： 年 月 日 論物權(quán)的保護方法 摘要：物權(quán)的民法保護不僅涉及物權(quán)的安全，還決定了民法責(zé)任體系的構(gòu)架。物權(quán)保護 有不同方式，即侵權(quán)請求權(quán)方式、物上請求權(quán)方式和物上請求權(quán)—侵權(quán)請求權(quán)方式。其中第三種方式具有合理性，建議我國采納該范式。物權(quán)保全請求權(quán)具有適宜保護絕對權(quán)利的特點，我國絕對權(quán)保護可準此建立。 關(guān)鍵詞：物上請求權(quán)；侵權(quán)請求權(quán)；絕對權(quán)。 導(dǎo)入語：范式物權(quán)的民法保護范式有3種可能，即侵權(quán)請求權(quán)方式、物上請求權(quán)方式和物上請求權(quán)-侵權(quán)請求權(quán)方式。我國立法采取哪種方式較為科學(xué)，不僅關(guān)系到物權(quán)之安全，同時還影響民事責(zé)任體系的構(gòu)架。筆者希望對該重大理論問題的探討，有助于我國立法選擇理想的保護范式。 1、侵權(quán)請求權(quán)方式 侵權(quán)請求權(quán)保護方式，是指用侵權(quán)請求權(quán)代替物權(quán)請求權(quán)，物權(quán)保護與其它絕對民事權(quán)利一樣，適用侵權(quán)請求權(quán)救濟。[1]在我國，這種方式不但得到了現(xiàn)行立法的確認而且學(xué)者中也不乏支持者。如有學(xué)者認為，我國未來的民法典不應(yīng)規(guī)定物上請求權(quán)，而應(yīng)以侵權(quán)責(zé)任形式對物權(quán)加以保護。因為民法通則已經(jīng)將返還原物、妨害排除和妨害防止作為民事責(zé)任形式規(guī)定，而在民法典中繼續(xù)作為民事責(zé)任形式規(guī)定，不僅可以使民法典體系達到和諧一致，而且在實踐上也有優(yōu)越性。[2]還有學(xué)者認為，民法的物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)有統(tǒng)一的趨勢及合理性。應(yīng)當(dāng)在《民法通則》的基礎(chǔ)上將物上請求權(quán)納入侵權(quán)請求權(quán)體系，并依此建立起科學(xué)統(tǒng)一的具有中國特色的物權(quán)的民法保護機制。[3]事實上，物上請求權(quán)為侵權(quán)請求權(quán)所取代是普通法系與大陸法系的根本區(qū)別之所在。自從普通法有了侵權(quán)行為法，移物行為的侵權(quán)請求權(quán)就取代了所有者返還請求權(quán)。盡管法系背景不同，但大陸法系似乎有將傳統(tǒng)屬于物上請求權(quán)保護的領(lǐng)地讓與侵權(quán)請求權(quán)的苗頭。如不可量物侵害傳統(tǒng)上為物權(quán)法所調(diào)整（如德國民法第906條與第1004條），但在現(xiàn)代社會，若將不可量物侵害限定于土地以及所有人，從環(huán)境保護的角度來看是十分落后的。在法國，這個問題交由近鄰妨害侵權(quán)請求權(quán)解決。而在德國，有學(xué)者主張將不可量物侵害作為一般人格權(quán)侵害加以構(gòu)成。其原因在于不可量物侵害的被害者已經(jīng)不再局限于土地保有者或直接相鄰人，受害者所受的損害不僅僅表現(xiàn)為其物權(quán)的損害，在精神感官、行為自由和感情領(lǐng)域也帶來相應(yīng)的損害。[4]不過，不可量物侵害的加重與擴大雖造成了侵權(quán)請求權(quán)將取代物權(quán)請求權(quán)的假象，但大陸法對于不可量物侵害的救濟依然在物權(quán)請求權(quán)的框架內(nèi)進行。如德國依然是通過第906條與1004條加以規(guī)范。同時德國法院以最可能的合理方式解決了不可量物侵害中的損害賠償問題：即在侵權(quán)行為法之外發(fā)展起來一個損害賠償請求權(quán)，它與嚴格責(zé)任非常接近。這種解決方式為荷蘭、意大利和瑞士等國家的立法與司法實踐所接受。我國立法秉承了大陸法系的傳統(tǒng)，將物上請求權(quán)歸入侵權(quán)請求權(quán)無疑是打破大陸法系物權(quán)與債權(quán)的二元財產(chǎn)法結(jié)構(gòu)，否定物權(quán)的優(yōu)先效力，與大陸法系的民法體系格格不入。其理由如下。 ~ 1 / 7 ~ 首先，物上請求權(quán)的存在是區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的基礎(chǔ)與表現(xiàn)。大陸法系傳統(tǒng)理論認為，物權(quán)效力優(yōu)先于債權(quán)，而物上請求權(quán)既是這種區(qū)分的基礎(chǔ)，也是這種區(qū)分的結(jié)果。如在破產(chǎn)程序中，所有人對其物享有取回權(quán)，這種取回權(quán)的依據(jù)就是所有物返還請求權(quán)。若否認物上請求權(quán)的存在及其合理性，則物權(quán)的優(yōu)先效力便不復(fù)存在，物權(quán)與債權(quán)的界限也會消逝殆盡。 其次，從物上請求權(quán)的行使條件來看，物上請求權(quán)原則上不考慮相對人是否有過錯。如果物權(quán)人的物權(quán)受到妨害，只須證明相對人已實施了妨害其物權(quán)的行為，便可要求相對人排除妨害，不必就相對人是否有故意或過失問題舉證。而侵權(quán)行為則以過錯責(zé)任為主體，需要過錯作為其構(gòu)成要件。若將所有的請求權(quán)規(guī)定于侵權(quán)行為法的一般條款中，則可能出現(xiàn)兩種結(jié)果：一是該請求權(quán)需要過錯為要件，二是以過錯為中心的侵權(quán)行為法演變?yōu)闊o過錯責(zé)任法。顯然，這兩種結(jié)果都是不能接受的。物上請求權(quán)納入侵權(quán)請求權(quán)，在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了問題。如停止侵害、排除妨礙、妨害預(yù)防等物上請求權(quán)用于一般侵權(quán)，并不需要過失，而一般侵權(quán)行為的構(gòu)成中，過失為不可或缺的要件，這樣會出現(xiàn)一般侵權(quán)行為法內(nèi)部的不和諧。 [5]再次，物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)目的不同。侵權(quán)行為請求權(quán)主要是一種損害賠償請求權(quán)，損害賠償只是取得對賠償金的支配，具有債的一般擔(dān)保作用。物上請求權(quán)的行使的目的，在于恢復(fù)對物的圓滿支配狀態(tài)，物上請求權(quán)中的停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、物的返還請求權(quán)起不到一般擔(dān)保的作用。 最后，侵權(quán)請求權(quán)不利于對物權(quán)的保護。我國采納了廣義的債權(quán)的概念，將傳統(tǒng)物權(quán)法中的物上請求權(quán)包含于侵權(quán)請求權(quán)之中。這種立法體系雖然帶來了民事責(zé)任體系的統(tǒng)一性，但由于侵權(quán)請求權(quán)在主觀要件和客觀要件以及時效適用方面，均比物上請求權(quán)嚴格得多，因此，這種做法對于物權(quán)人利益保護是極其不利的。 2、物上請求權(quán)方式 物權(quán)請求權(quán)方式認為，每一項物上請求權(quán)均可能包含豐富的附隨請求權(quán)，如原物返還請求權(quán)除了返還請求權(quán)外，一般涉及物所產(chǎn)生的附屬物（含孳息）如何返還問題、相對人占有期間因物而支出的費用是否得向請求權(quán)人求償、因占有使用原物而獲得收益返還、原物有損害時的損害賠償、物上請求權(quán)的行使費用等問題。物上請求權(quán)方式即指對物上請求權(quán)及其附隨性請求權(quán)所涉及的問題，物上請求權(quán)本身即可加以全面調(diào)整，無需侵權(quán)請求權(quán)介入其中。德國民法即屬于這種方式。在德國民法中，關(guān)于所有權(quán)與占有人的規(guī)定自成一個體系，除了少數(shù)例外的情況外，它不涉及侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美膯栴}。[6]如德國民法第985條規(guī)定所有權(quán)返還之訴后，第987條至993條為所有權(quán)人提供了收益返還請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。這兩種請求權(quán)以所有權(quán)返還請求權(quán)的存在為前提，是所有權(quán)返還請求權(quán)的補充。依據(jù)第993條第1款后半句的規(guī)定，即（正當(dāng)）占有既不負收益返還的義務(wù)，也不負損害賠償?shù)牧x務(wù)，對于所有權(quán)返還請求權(quán)中的收益返還請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)原則上排除除了第987至992條之外法律條款的適用，即排斥了812條以下以及第823條一般規(guī)定的適用。這樣物上請求權(quán)就形成了一個自我封閉的體系，該條因此也被稱之為封閉性特別規(guī)定。 ~ 2 / 7 ~ [7]這種方式對于物權(quán)保護堪稱全面有力，但并非完美無缺。以物上請求權(quán)行使的費用分配為例。如Ａ的土地與Ｂ的院子相鄰，Ａ下挖土地使之與Ｂ的院子有一米的落差，某天Ｂ院子的堆放物滾落到Ａ的土地上。Ａ可以要求Ｂ搬走其物。但搬運費用如何負擔(dān)，則有不同觀點。[8]一是行為請求權(quán)說。該說認為，物上請求權(quán)是無過錯責(zé)任，通常應(yīng)為對方承擔(dān)費用返還或者排除妨礙。該觀點的不足在于，若該妨害為不可抗力造成，則也需要相對人承擔(dān)責(zé)任，是極不公平的。同時還會造成爭先恐后行使請求權(quán)的局面，因為誰后行使請求權(quán)，誰將承擔(dān)責(zé)任。二是所有人責(zé)任說。這一觀點的基本思想是，費用應(yīng)該由造成妨害的所有人承擔(dān)。若占有人非基于本意占有，則只要占有人容忍所有人將其標的物拿走，此時費用理所當(dāng)然的為所有權(quán)人負擔(dān)。此種觀點不妥之處在于，如小偷將某人的汽車用后棄置他人的庭院，而某人必須負擔(dān)費用將其拖去報廢站，對于某人而言，不免過于嚴酷。三是請求權(quán)人承擔(dān)費用說。該說認為，物上請求權(quán)的對方只有容忍相對方排除妨礙的消極義務(wù)，而行使請求權(quán)所需的勞務(wù)與費用，原則上應(yīng)為行使請求權(quán)人負擔(dān)，若引起侵害的原因在于對方，則可以侵權(quán)行為請求對方賠償。如因Ａ的下挖，造成堆放物滾落，則Ａ應(yīng)該負擔(dān)相應(yīng)的費用。不過，依此觀點Ｂ需要自己負擔(dān)費用，然后對Ａ的侵權(quán)行為舉證，這種做法既不經(jīng)濟，對于Ｂ而言也不公平。四是支配與責(zé)任區(qū)分說。該說認為，請求權(quán)的行使毫無疑問應(yīng)該是有支配權(quán)者，而對方僅有容忍支配權(quán)人除去妨礙的義務(wù)；至于責(zé)任問題，則應(yīng)屬于“責(zé)任”原理的問題。所謂的責(zé)任原理，即是指侵權(quán)行為法及其相關(guān)的債法上的責(zé)任原則。當(dāng)然，若涉及到相鄰問題，應(yīng)利用相鄰關(guān)系的責(zé)任原理加以解決。四種觀點之中，第四說將權(quán)利實現(xiàn)所必需的費用按照責(zé)任原理來處理，較為妥當(dāng)，是目前最有影響的觀點。 物上請求權(quán)行使的費用分擔(dān)問題實質(zhì)上只是物上請求權(quán)體系中眾多附隨性請求權(quán)中的一種。費用之所以難以合理分配，主要在于物上請求權(quán)是不區(qū)分過錯的。但在涉及費用、利益返還與損害賠償之時，卻不能不依據(jù)相關(guān)的責(zé)任原則來確定，否則會與法律的正義公平原則背道而馳，并使無過錯責(zé)任擴大化，這不能不說是物上請求權(quán)封閉性帶來的弊端。第一、二種學(xué)說，由于沒有觸及到責(zé)任分擔(dān)時的有責(zé)性問題，因此往往顧此失彼，即所謂按下葫蘆又浮起瓢；第三種學(xué)說雖然也意識到這個問題，但其技術(shù)上有欠成熟。第四種學(xué)說將請求權(quán)的行使與責(zé)任隔離，通過責(zé)任原則加以解決，問題就迎刃而解了。事實上，即使在采取封閉性的所有權(quán)請求權(quán)方式中，并不能排除有責(zé)性檢驗。在德國民法中，有責(zé)性一方面通過第993條的反面解釋而介入：第993條的第1款的立法目的排除了占有人的進一步的責(zé)任，但這種占有人應(yīng)為善意的占有人，在占有人過分（例如損壞出租屋后主張該屋不宜居住，依據(jù)993條第1款不承擔(dān)責(zé)任）、占有人具有惡意、權(quán)利未決狀態(tài)開始之后或者占有人有違法行為時，第823條就可以單獨或者與993條第1款同時適用。另一方面，物上請求權(quán)的附隨性請求權(quán)中，為了避免導(dǎo)致無過錯責(zé)任的擴大化，均規(guī)定了有責(zé)性檢驗標準。如德國民法第987條規(guī)定占有人權(quán)利未決狀態(tài)開始后，由于過失導(dǎo)致其占有中應(yīng)收取的利益未收取的，對所有人應(yīng)負擔(dān)賠償責(zé)任。在第989992條中都有類似的規(guī)定。由此可見，德國民法雖然在形式上建立了統(tǒng)一的物上請求權(quán)的物權(quán)保護體系，但卻并沒有在實質(zhì)上否定有責(zé)性的存在。有責(zé)性與物上請求權(quán)及其附屬請求權(quán)總是如影隨行，對物權(quán)進行全面保護。 ~ 3 / 7 ~ 3、物上請求權(quán)—侵權(quán)請求權(quán)方式 物上請求權(quán)-侵權(quán)請求權(quán)方式認為，物權(quán)保護的兩種方式在責(zé)任基礎(chǔ)、損害形態(tài)、 責(zé)任方式、歸責(zé)原則與價值功能等方面各不相同，因此，物權(quán)應(yīng)采納物上請求權(quán)與侵權(quán)行為法共同保護。[9]但如何對二者的調(diào)整范圍加以合理界定，則成為理論上的難點。綜合而言，有以下幾種觀點：一是以物權(quán)是否發(fā)生損害為標準加以區(qū)分。有學(xué)者認為，若物權(quán)遭受侵害但沒有發(fā)生價值減損，或者物權(quán)僅有遭受侵害的可能性而并未影響物權(quán)人的現(xiàn)有權(quán)利時，就只能行使物上請求權(quán)保護物權(quán)；若物權(quán)發(fā)生損害，而且損害沒有必要或者沒有可能通過恢復(fù)原狀等物上請求權(quán)獲得救濟，就只有通過損害賠償?shù)那謾?quán)請求權(quán)獲得價值上的補償。[10]二是以發(fā)生的時間為基準，將過去的、已經(jīng)結(jié)束的損害劃入侵權(quán)請求權(quán)的范疇，而對于持續(xù)性的妨害排除或?qū)砜赡馨l(fā)生的妨害預(yù)防，則為物上請求權(quán)。[11]三是以是否合法作為標準，因合法的原因引起的物權(quán)狀態(tài)變異（如不可抗力、自然形成等），只能采取物權(quán)的請求權(quán)；而不法原因造成的，則既可以采取物上請求權(quán)，也可以利用侵權(quán)請求權(quán)。[12]這幾種標準均有一定道理，但又都失之偏頗。第一、二種標準具有以下通病：一是其需要區(qū)分妨害與損害，而二者的區(qū)分雖然在理論上非常清晰，但在實踐中卻難以把握。如妨害通常指造成物權(quán)不應(yīng)有的、相反的狀態(tài)，該狀態(tài)一般具有持續(xù)性的特點且不具有違法性，它是一個僅僅從被害所有者與妨害者之間的關(guān)系上加以把握的概念，其主要的功能在于否認這種狀態(tài)；相應(yīng)的，損害是僅為被害人方面加以考量的概念，它的主要功能在于補償。但在多數(shù)情況下，這種區(qū)分僅具有理論意義，并不給予司法實踐明確的指導(dǎo)。二是對于過去的、已經(jīng)發(fā)生損害的所有物權(quán)均不得行使物上請求權(quán)，并不一定符合效率原則的要求。比如在該物發(fā)生的損害僅為一種輕微的損害，且對于物的使用并無大礙，若不得返還占有，僅得提起損害賠償之訴，對于物權(quán)人并非有利。最后，對于已經(jīng)結(jié)束的妨害，且舊的妨害成為新妨害發(fā)生原因的情況下，到底將其斷定為妨害已經(jīng)完成而適用侵權(quán)請求權(quán)，還是視為原妨害的繼續(xù)而適用物上請求權(quán)？原妨害視為妨害還是損害？依此標準則并不清楚。如某作家樓下有一個流動賣藝者，吹拉彈唱，以致該作家無心寫作，并致精神失常。若依排除妨礙請求權(quán)，雖可請求其離開，但精神失常造成不能寫作，是否可以請求治療，依據(jù)第一、二種論點則難以解決。就第三種觀點而言，其表述上毫無問題，但依此標準進行判斷時，必須區(qū)分合法與非法，而這本不是物上請求權(quán)的一個行使要件，不符合物上請求權(quán)的效率價值目標。同時，合法的原因所引發(fā)的物權(quán)狀態(tài)變化，并不一定具有物上請求權(quán)。如當(dāng)事人具有正當(dāng)權(quán)源（如租賃等），則可產(chǎn)生抗辯權(quán)，當(dāng)事人不得行使物上請求權(quán)。由此可見，從原因角度加以區(qū)分也難以達到預(yù)期效果。 ~ 4 / 7 ~ 物上請求權(quán)按其內(nèi)容可以分為純粹的物上請求權(quán)與完全意義上的物上請權(quán)。純粹意義上的物上請求權(quán)是指針對物權(quán)本身而發(fā)生返還、排除妨害或者消除危險，而完全意義上的物上請求權(quán)，除了上述內(nèi)容外，尚包括上述關(guān)于物上請求權(quán)的伴隨性請求權(quán)在內(nèi)。物上請求權(quán)—侵權(quán)請求權(quán)方式針對這種分類，將純粹的物上請求權(quán)歸入物上請求權(quán)調(diào)整，而剩下的則由侵權(quán)行為法或者其它制度來規(guī)范。如可以把損害賠償請求權(quán)、物權(quán)占有人占有期間所支付的費用以及所獲得收益、行使物上請求權(quán)的費用負擔(dān)等，委諸侵權(quán)行為或不當(dāng)?shù)美贫日{(diào)整，剩下原物和附屬物（含孳息）返還、妨害排除和妨害預(yù)防等三方面歸于純粹的物上請求權(quán)。這種區(qū)分方式也可稱為“范圍”區(qū)分方法，其實質(zhì)是將物上請求權(quán)的范圍加以限制，而將物權(quán)附隨性請求權(quán)委諸以侵權(quán)請求權(quán)為中心的其它制度加以調(diào)整，從而實現(xiàn)對物權(quán)的全面保護。 此種保護方式在理論界不乏支持者，在立法上也有先例可循。如王澤鑒先生認為，所有人得請求排除者，為對所有權(quán)妨害之“源頭”，因此所生之各種不利益，系屬侵權(quán)行為損害賠償之范疇。[13]荷蘭1992年新民法典有意將第五編（物權(quán)法）規(guī)定得很簡略（參見該編第37、39、40條），涉及到責(zé)任的問題都規(guī)定在第6編中。如荷蘭民法典第5篇第37條僅調(diào)整行為，而對土地所有者對其鄰居之土地進行妨害的法律后果保持沉默，而關(guān)于令狀救濟的請求權(quán)和賠償請求權(quán)則規(guī)定在侵權(quán)行為法中的第6篇第168條和第6篇第162條中，這樣就保持所有權(quán)法與民事責(zé)任法之間清晰的區(qū)別。在筆者看來，此種保護方式一方面保持了大陸法系財產(chǎn)二元結(jié)構(gòu)體系對于物上請求權(quán)的依賴，有利于物權(quán)得到及時有效的保護；另一方面合理界定了物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)的關(guān)系，在突出物上請求權(quán)效率價值的同時，有效運用了侵權(quán)請求權(quán)所蘊含的社會公平正義的原則，使二者在物權(quán)保護上達到了和諧統(tǒng)一。因此，筆者建議我國物權(quán)的民法保護采納該種模式。 四、物上請求權(quán)-侵權(quán)請求權(quán)的擴張適用 |
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