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文/林思明 鄭憲銘 北京盈科（上海）律師事務(wù)所 本文為作者向無訟閱讀供稿 關(guān)于企業(yè)資產(chǎn)證券化的法律法規(guī)，可以分為多個層級。首先，資產(chǎn)支持證券屬于證券的一種，因此其受《中華人民共和國證券法》的監(jiān)管，并且資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)也需遵守《中華人民共和國合同法》等其他法律的規(guī)定。由于我國的金融監(jiān)管體系是分為證監(jiān)、銀監(jiān)、保監(jiān)三塊分開管理，不同于以銀行信貸資產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)的信貸資產(chǎn)證券化，以企業(yè)的資產(chǎn)為基礎(chǔ)資產(chǎn)的資產(chǎn)證券化主要受證監(jiān)會的監(jiān)管，因此企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，證監(jiān)會所發(fā)的規(guī)范性文件對其監(jiān)管發(fā)揮了巨大作用。 并且根據(jù)證監(jiān)會發(fā)布的法規(guī)，資產(chǎn)支持專項計劃需要在中基協(xié)進行備案，中基協(xié)也針對企業(yè)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)出臺了相關(guān)的文件。由于標(biāo)準(zhǔn)化的企業(yè)資產(chǎn)支持證券在上交所、深交所掛牌轉(zhuǎn)讓，作為中國兩個層級最高的交易所，對于產(chǎn)品的要求也更加嚴(yán)格、標(biāo)準(zhǔn)，因此兩個交易所自身也出臺了一些業(yè)務(wù)指引與規(guī)范。 另外，從各層級法律、法規(guī)中，可以對其進行分類。由于資產(chǎn)支持證券屬于證券的一種，因此其需要符合特別法《中華人民共和國證券法》的規(guī)定。另外，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，會涉及到其他法律的規(guī)定，因此其也需要符合其他法律的規(guī)定；證監(jiān)會所出臺的文件中，可以分為四大類，第一，從資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)角度出發(fā)所發(fā)文件；第二，從可以從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的主體的監(jiān)管出發(fā)發(fā)布的文件；第三，由于資產(chǎn)支持證券的認(rèn)購人不得超過兩百人，因此屬于私募產(chǎn)品，其需要符合關(guān)于私募業(yè)務(wù)的文件的規(guī)定；第四，為了明確資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的細節(jié)問題，證監(jiān)會發(fā)布了關(guān)于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的問答。 在中基協(xié)出臺的文件中，可以大致分為四類，第一，中基協(xié)需要承擔(dān)接受備案的工作，因此其出臺了關(guān)于專項計劃備案的文件；第二，中基協(xié)出臺了關(guān)于基礎(chǔ)資產(chǎn)的文件；第三，中基協(xié)發(fā)布了關(guān)于風(fēng)險指引的文件；第四，為了規(guī)范資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，中基協(xié)出臺了關(guān)于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中所涉及文件的模板文件。交易所層面，上交所、深交所根據(jù)自身的情況，分別發(fā)布了關(guān)于在各自交易所掛牌轉(zhuǎn)讓所需要遵守的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的指引、規(guī)定。
一、法律 a．《中華人民共和國證券法》 資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，是指企業(yè)以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持，通過結(jié)構(gòu)化等方式進行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行資產(chǎn)支持證券，從而獲得融資的業(yè)務(wù)。根據(jù)《中華人民共和國證券法》第二條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。因此，資產(chǎn)支持證券作為證券的一類，其需要符合《證券法》的規(guī)定。 b.其他法律 另外，從事資產(chǎn)支持證券化業(yè)務(wù)中，各機構(gòu)之間簽訂《托管合同》、《認(rèn)購協(xié)議》等文本，這些活動也將根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定；作為結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)需要通過增信措施來保障投資人的利益，外部增信可能通過擔(dān)保的方式進行，因此也需要符合《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》等法律的規(guī)定。資產(chǎn)證券化作為一種融資方式，其一大特點如果能夠滿足“真實交易”，其可以達到破產(chǎn)隔離的目的，因此在判斷破產(chǎn)隔離事宜時，需要參照《中華人民共和國破產(chǎn)法》的規(guī)定。在此類經(jīng)濟活動中，還會產(chǎn)生其他法律關(guān)系，都需要符合我國法律的規(guī)定。 二、證監(jiān)會出臺的相關(guān)規(guī)章 a.《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》、《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)信息披露指引》與《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調(diào)查工作指引》 證監(jiān)會作為企業(yè)資產(chǎn)證券化的主管機構(gòu)，相繼出臺了多個規(guī)范性文件，對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)進行了規(guī)范、引導(dǎo)。2014年11月證監(jiān)會出臺了《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》（以下簡稱《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》），此項規(guī)定對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)進行了定性、對業(yè)務(wù)中管理人、托管人、原始權(quán)益人的職責(zé)、對專項計劃的設(shè)立備案、資產(chǎn)支持證券的掛牌與轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)支持證券信息披露等做出了詳細規(guī)定。根據(jù)《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》，明確了資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)是指以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持，通過結(jié)構(gòu)化等方式進行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行資產(chǎn)支持證券的業(yè)務(wù)活動；并進一步明確了開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)資產(chǎn)需要具備合法性、權(quán)屬明確、可產(chǎn)生獨立可預(yù)測現(xiàn)金流、特定化的財產(chǎn)，這些基礎(chǔ)資產(chǎn)可以是企業(yè)所有的債權(quán)、受益權(quán)、收益權(quán)或其他由證監(jiān)會認(rèn)可的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利。 與信貸資產(chǎn)證券化以信托作為特殊目的載體不同的是，《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》明確，標(biāo)準(zhǔn)化企業(yè)資產(chǎn)證券化的特殊目的載體，是指證券公司、基金管理公司子公司開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)專門設(shè)立的資產(chǎn)支持專項計劃或者其他證監(jiān)會認(rèn)可的特殊目的載體。在目前兩大交易所發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)化保理資產(chǎn)證券化中，均是以證券公司或基金管理公司子公司設(shè)立并管理的專項計劃作為特殊目的載體。《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》進一步明確專項計劃的資產(chǎn)屬于專項計劃，獨立于原始權(quán)益人、管理人。為了保障專項計劃財產(chǎn)的獨立性與保護認(rèn)購人的利益，專項計劃財產(chǎn)需要在有托管資質(zhì)的商業(yè)銀行、證券公司或其他托管機構(gòu)進行托管。 另外，對于資產(chǎn)支持證券的發(fā)行，《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》明確資產(chǎn)支持證券應(yīng)當(dāng)面向合格投資者進行發(fā)行，并且發(fā)行對象不得超過二百人，單筆認(rèn)購不少于100萬元人民幣發(fā)行面值或等值份額，合格投資者應(yīng)當(dāng)符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》規(guī)定的條件。因此，雖然在上交所、深交所發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)在行業(yè)能被稱為公募產(chǎn)品，嚴(yán)格意義上，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)是私募業(yè)務(wù)，有認(rèn)購人數(shù)不超過二百人的限制。對于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，我國對其采用了備案制，《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定，管理人應(yīng)當(dāng)自專項計劃成立日5個工作日內(nèi)將設(shè)立情況報中國基金業(yè)協(xié)會備案，同時抄送對管理人有轄區(qū)監(jiān)管權(quán)的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)。采用備案制，有利于減少審查環(huán)節(jié)、縮短行政干預(yù)時間，有利于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的快速發(fā)展。 資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)屬于金融行業(yè)，金融行業(yè)發(fā)展有利于盤活資金、多樣化投資方式并推動社會經(jīng)濟的發(fā)展。然而通過歷年來世界范圍內(nèi)所發(fā)生的經(jīng)濟危機可以看出，金融業(yè)的穩(wěn)定健康發(fā)展對于整個國家經(jīng)濟的重要性。因此，此類業(yè)務(wù)都需要做好信息披露，提示風(fēng)險，穩(wěn)定金融市場。另外，為了防范風(fēng)險，管理人需要需要做好盡職調(diào)查，因此證監(jiān)會同時出臺了《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)信息披露指引》（以下簡稱《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)信息披露指引》）和《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調(diào)查工作指引》（以下簡稱《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調(diào)查工作指引》）。 《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)信息披露指引》對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的信息披露事項作出了詳細規(guī)定。首先，根據(jù)時間進度的不同，在證券發(fā)行時、計劃存續(xù)期間、計劃清算后，各不同參與主體都需要履行信息披露義務(wù)；從參與主體來看，各參與主體也都需要履行到信息披露義務(wù)，如計劃管理人需要制作《計劃說明書》、《清算報告》并向認(rèn)購人披露；信用評級機構(gòu)需要對證券進行信用評價，出具《評級報告》、《跟蹤評級報告》；律師事務(wù)所從法律角度對項目進行調(diào)查并出具《盡調(diào)報告》、《法律意見書》；托管人作為托管機構(gòu)，也需要出具《托管報告》，對托管事宜進行信息披露。 《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)盡職調(diào)查工作指引》中對管理人的盡職調(diào)查工作作出了詳細的規(guī)定。管理人在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中作為專項計劃的設(shè)立人、管理人，需要對項目各參與主體，包括原始權(quán)益人、托管人、資產(chǎn)服務(wù)機構(gòu)、增信機構(gòu)等主體的資質(zhì)、設(shè)立、存續(xù)情況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營狀況進行盡職調(diào)查；另外，如果某一單一應(yīng)收款債務(wù)人的入池應(yīng)收款的本金余額占資產(chǎn)池比重較大（15%），由于債務(wù)過于集中，此債務(wù)人的主體狀況對于計劃的穩(wěn)健運行、認(rèn)購人的利益會產(chǎn)生重大影響。因此，對于此類重要債務(wù)人，管理人也需對其經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況等能夠反應(yīng)其償付能力和資信水平進行盡職調(diào)查。不同于主體信用債券，主要依托于融資主體的信用，資產(chǎn)支持證券是以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為支持的，因此基礎(chǔ)資產(chǎn)的狀況，是整個計劃是否能夠順利進行的重要因素。管理人也需對基礎(chǔ)資產(chǎn)的合法性、運營情況進行盡職調(diào)查并對未來的現(xiàn)金流情況進行合理分析。 b.《基金管理公司子公司管理規(guī)定》、《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》與《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》 《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》第四條規(guī)定：“證券公司、基金管理公司子公司通過設(shè)立特殊目的載體開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)適用本規(guī)定。前款所稱特殊目的載體，是指證券公司、基金管理公司子公司為開展資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)專門設(shè)立的資產(chǎn)支持專項計劃或者中國證監(jiān)會認(rèn)可的其他特殊目的載體”，根據(jù)《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》的規(guī)定，證券公司、基金管理公司子公司可以作為專項計劃的管理人。因此，基金管理公司子公司需要符合《基金管理公司子公司管理規(guī)定》。 并且在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，證券公司所從事的業(yè)務(wù)是《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》中所規(guī)定的客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，基金管理公司子公司所從事的是《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》中規(guī)定的特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)。因此，在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，證券公司、基金管理公司子公司的業(yè)務(wù)行為需要符合《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》與《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點辦法》的規(guī)定。 c.《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》 《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定：“資產(chǎn)支持證券應(yīng)當(dāng)面向合格投資者發(fā)行，發(fā)行對象不得超過二百人，單筆認(rèn)購不少于100萬元人民幣發(fā)行面值或等值份額。合格投資者應(yīng)當(dāng)符合《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》》規(guī)定的條件?！币虼?，資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中的認(rèn)購人與私募產(chǎn)品一樣，有人數(shù)限制，合格投資者的相關(guān)規(guī)定需要參見《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》。 d.《資產(chǎn)證券化監(jiān)管問答（一）》 2016年5月，由于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)在2016年爆發(fā)性增長，很多新型的資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)急需規(guī)范指導(dǎo)。證監(jiān)會出臺了《資產(chǎn)證券化監(jiān)管問答（一）》，其中明確了某些特定類型資產(chǎn)滿足某些特定條件可以作為基礎(chǔ)資產(chǎn)入池并發(fā)行資產(chǎn)支持證券，包括污水處理費、中央財政補貼、ppp項目產(chǎn)生的資產(chǎn)、單一信托受益權(quán)、融資租賃債權(quán)等。 三、基金業(yè)協(xié)會出臺的相關(guān)規(guī)范 a.《資產(chǎn)支持專項計劃備案管理辦法》 《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》第三十六條規(guī)定：“管理人應(yīng)當(dāng)自專項計劃成立日起5個工作日內(nèi)將設(shè)立情況報中國基金業(yè)協(xié)會備案，同時抄送對管理人有轄區(qū)監(jiān)管權(quán)的中國證監(jiān)會派出機構(gòu)?！敝谢鶇f(xié)承擔(dān)了專項計劃備案的工作，因此，中基協(xié)出臺了《資產(chǎn)支持專項計劃備案管理辦法》，其對備案主體、備案內(nèi)容、備案需提交材料、備案流程進行了詳細的規(guī)定。 b．《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)基礎(chǔ)資產(chǎn)負面清單指引》 為了規(guī)范資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，做好基礎(chǔ)資產(chǎn)篩選的工作，中基協(xié)出臺了《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)基礎(chǔ)資產(chǎn)負面清單指引》（以下簡稱“負面清單”）。負面清單以列舉的形式，規(guī)定了哪些資產(chǎn)不能作為基礎(chǔ)資產(chǎn)入池發(fā)行資產(chǎn)支持證券。此種以負面列舉的方式，可以更大的發(fā)揮市場的作用，不會導(dǎo)致多數(shù)資產(chǎn)不能作為基礎(chǔ)資產(chǎn)從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，并且也可排除有重大風(fēng)險的資產(chǎn)，從而保護金融市場的安全。 c.《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)風(fēng)險控制指引》 同樣，為了防范金融風(fēng)險，中基協(xié)也出臺了相關(guān)風(fēng)險指引，《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)風(fēng)險控制指引》從基礎(chǔ)資產(chǎn)、現(xiàn)金流預(yù)測、專項計劃賬戶資產(chǎn)再投資、法律文件等方面作出了規(guī)定，從而控制資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的風(fēng)險。 d.《資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)自律規(guī)則的起草說明》、《資產(chǎn)支持專項計劃說明書內(nèi)容與格式指引（試行）》、《××資產(chǎn)支持專項計劃資產(chǎn)支持證券認(rèn)購協(xié)議與風(fēng)險揭示書（適用個人投資者）》與《××資產(chǎn)支持專項計劃資產(chǎn)支持證券認(rèn)購協(xié)議與風(fēng)險揭示書（適用機構(gòu)投資者）》 為了規(guī)范資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)操作，防范金融風(fēng)險，中基協(xié)針對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中一些法律文件作出了關(guān)于內(nèi)容、格式的規(guī)范化指引，其中包括資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)自律規(guī)則、計劃說明書、認(rèn)購協(xié)議與風(fēng)險揭示書。 四、上交所、深交所出臺的業(yè)務(wù)相關(guān)指引及規(guī)范 作為國內(nèi)兩大證券交易所，其規(guī)范化的管理、要求是對國內(nèi)金融市場穩(wěn)健發(fā)展的一大助力。關(guān)于資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，上交所、深交所也各自制定了相關(guān)的指引、規(guī)范，從而明確資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的操作方式、規(guī)范業(yè)務(wù)操作的流程，并且也能夠使得資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化，從而防范金融風(fēng)險。 |
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