三、證明標準差異化的域外經(jīng)驗 

從國際上看，不同案件的證明標準在實質(zhì)上并非絕對整齊劃一，證明標準差異化是廣泛存在的。 

（一）英美法系辯訴交易案件證明標準

英美法系奉行當事人主義，辯訴交易成為主要的簡易結(jié)案模式。對于辯訴交易案件而言，其證明 標準與陪審團審理的普通案件相比是存在差別的。在辯訴交易中，法院在接受被告作出有罪答辯之后， 就不會對案件進行證據(jù)調(diào)查和法庭辯論，而直接進入量刑程序。美國聯(lián)邦最高法院認為，“有罪答辯 并不僅僅是被告人對其承認指控罪行所作的供述，其本身就是一種定罪（confession），后面的事項就 是進行判決和決定刑罰”。被告人自愿、明智地選擇有罪答辯，意味著其不再受無罪推定原則的保 護，檢察官無須就指控的犯罪事實承擔證明責任，案件不再進入正式審判程序，法官可依據(jù)被告人有 罪答辯直接對其定罪。在 1966 年之前，美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》并不要求審查有罪答辯的事實基礎(chǔ)，1966 年對《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第 11 條進行了修正，規(guī)定法官仍需審查案件的事實基礎(chǔ)，即法院在 接受被告人的有罪答辯之前， 要確信被告人的認罪是否自愿、明知、明智，是否是在威脅、強迫下作 出的；法院還要審查被告人是否了解其認罪的罪刑和所放棄的權(quán)利；法院接受認罪聲明以后、判決前， 必須調(diào)查事實基礎(chǔ)是否足以支持認罪聲明。通常情況下，法官是通過詢問被告人和檢察官，或者通過 書面審閱檢察官的報告等方式來調(diào)查事實基礎(chǔ)。但是，《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》并沒有規(guī)定在個案中事 實基礎(chǔ)需要具備哪些要件和達到什么程度，而是通過判例來闡釋。1970 年美國聯(lián)邦最高法院在阿爾弗 德案中，明確有罪答辯的事實基礎(chǔ)必須存在“有力證據(jù)”（strong evidence）。在阿爾弗德案中，美國 聯(lián)邦最高法院認為，如果辯訴交易的案卷材料包含了被告人有罪的“有力證據(jù)”，即使被告人主張無罪， 法院仍可采納有罪答辯，對其作出有罪判決。美國聯(lián)邦最高法院雖未解釋什么是“有力證據(jù)”，但認 為在該案中確實存在證明阿爾弗德有罪的“壓倒性證據(jù)”（ overwhelming evidence） 。該案中僅有一 名警察和兩名證人的宣示證言，這些證言并不能直接證明被告人實施了殺人行為。該案中的“有力證據(jù)”顯然不能讓法官排除合理懷疑地確信被告人有罪。可見，這里的“壓倒性證據(jù)”的證明標準，顯然不同于“排除合理懷疑” （proof beyond reasonable doubt）的證明標準，前者對確信程度的要求低于后者。

在美國刑事司法實踐中，雖然刑事司法制度要求在辯訴交易中審查有罪答辯的事實基礎(chǔ)要件，但并不 要求其達到“排除合理懷疑”的證明標準，僅僅要求有罪答辯存在“有力證據(jù)”。這里的“有力證據(jù)” 與“優(yōu)勢證據(jù)”僅一紙之隔。

另外，美國的量刑事實證明標準與定罪事實證明標準也是存在差異的。關(guān)于量刑事實應該采取何 種證明標準，曾經(jīng)存在過一些爭議，經(jīng)過長期爭論，美國《聯(lián)邦量刑指南》于 1987 年 11 月生效，雖 沒有明確量刑的證明標準，但事實上，在前量刑指南時代與量刑指南時代，美國聯(lián)邦上訴法院已經(jīng)闡 釋了堅持 McMillan v. Pennsylvania 案中所確立的“優(yōu)勢證明標準滿足正當程序的要求”的規(guī)則。在司 法實踐中，美國法院也普遍采用《聯(lián)邦量刑指南》頒布前 McMillan v. Pennsylvania 案所確立的優(yōu)勢證 明標準。因為在這些法院看來，一方面正當程序并未要求量刑適用比優(yōu)勢證明標準更高的標準；另一方 面在《聯(lián)邦量刑指南》出臺之前法官對于量刑因素適用優(yōu)勢證據(jù)標準，沒有理由在《聯(lián)邦量刑指南》出 臺后適用更高的標準。值得注意的是，對于不利于被告人的加重量刑事實，美國聯(lián)邦最高法院和一些 州的高等法院規(guī)定：“除先前犯罪外，任何的將刑罰超過了法律規(guī)定的最高刑罰界限的量刑裁判必須提 交陪審團作出決定，并且要排除合理懷疑的可能。”在英國，有一個專門的法官聽取控辯雙方的證據(jù)并 對爭議的量刑事實作出裁決的“牛頓聽審”程序。在該程序中，“控方要超出合理懷疑地向法官證明他 們所主張的對量刑產(chǎn)生影響的犯罪事實是正確的”， 辯方對其提出的罪輕情節(jié)只需要符合優(yōu)勢證據(jù)的 標準即可被法官采信。

（二）大陸法系簡易程序案件的證明標準 

大陸法系的典型代表德國，在最近幾十年中，案多人少，矛盾突出，協(xié)商性司法應運而生，同 時也使“內(nèi)心確信”的證明標準受到挑戰(zhàn)。德國的簡易程序有三種：處罰令程序、速審（簡易）程 序、認罪協(xié)商程序。處刑令程序（處罰令程序），是一種書面審理的程序。德國《刑事訴訟法典》 第 407 條規(guī)定，此程序指在被告人自愿認罪的情況下，對于案情清楚且被告人同意適用該程序的輕微 案件，檢察官提出書面申請，法院可不經(jīng)過開庭審理，只對申請及其案卷材料進行審查，并直接據(jù)此 對被告人的行為作出裁決。處刑令程序在 1993 年之前是針對科處罰金的輕微刑事案件，1993 年擴大 到一年以下有期徒刑緩刑的案件。1997 年德國適用處罰令程序的案件有 68 萬件，占所有刑事案件的57%。○20 這種書面審查方式在實踐中操作比較粗糙，通常法官并不審核案件的真實性而是習慣性準許 檢察官的申請 , 簽署處刑命令?？梢姡祟惏讣m然也是法官根據(jù)心證作出的決定，但是已經(jīng)突破 直接言詞等原則，其證明標準與普通審理程序不可同日而語。德國的速審程序適用于案情簡單、證據(jù) 明確，一年以下有期徒刑的案件。適用此程序的案件，訴訟中省略全部中間程序、簡化證據(jù)調(diào)查程序。

1997 年，大約 3% 的區(qū)法院審理案件適用速審程序。這種速審程序簡化了證據(jù)的認定過程，且調(diào)取證據(jù)請求對于法院沒有拘束力：如果被告人或其辯護人提出可能對其有利的證據(jù)，請求法院調(diào)查，法院可以拒絕。 德國的認罪協(xié)商程序經(jīng)過曲折的發(fā)展 , 迄今為止，協(xié)商不僅在德國刑事訴訟中建立起來了 , 并且還獲得了法律上的承認。20 世紀 80 年代末期進行的實證性調(diào)查和評估表明 , 當時大約 20 % 到 40% 的刑事訴訟是在協(xié)商的幫助下結(jié)案的。在認罪協(xié)商程序中，法官只需調(diào)查部分相關(guān)證據(jù)以確定該 供述具有事實依據(jù)，即可終結(jié)案件審理程序。若在協(xié)商性司法中嚴格堅守“內(nèi)心確信”證明標準， 人財物耗費將大幅提升，甚至使案件處理陷入僵局，因此將審查的重點放在認罪的自愿性上。

另外，大陸法系的證明方法分為嚴格證明和自由證明。依通說之見 , 嚴格證明與自由證明的差異 體現(xiàn)在證據(jù)種類（證據(jù)方法與證據(jù)資料）、證據(jù)調(diào)查程序（和證據(jù)能力）、有罪判決中的心證程度（證 明標準）等三個方面。對于攸關(guān)認定犯罪行為之經(jīng)過、行為人之責任及刑罰之高度等問題的重要事項， 法律規(guī)定需以嚴格方式提出證據(jù)，亦即所謂的嚴格證明。除此之外，以一般實務(wù)之慣例，以自由證明 之方式，也可不拘任何方式來獲取可信性，如查閱卷宗和電話詢問。 嚴格證明受到直接原則、言詞 原則等限制，而自由證明則不受直接、言詞原則等限制，調(diào)查證據(jù)的方法和程序，有充分的選擇自由， 法官可以通過查閱卷宗或電話詢問的方法來調(diào)查證據(jù)資料并形成心證，不受直接、言詞及公開審理原 則及傳聞法則之限制。自由證明的適用范圍一般限于程序性事項，比如有無回避事由、管轄等。我 國臺灣地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定，起訴審查程序、簡式審判程序、簡易判處刑以及羈押、搜索、鑒定留置、 許可、證據(jù)保全及其他依法所為強制處分之審查，立法理由認為“非認定被告有無犯罪之實體審判程 序，其證據(jù)法則毋須嚴格證明，僅以自由證明為足矣”。關(guān)于嚴格證明與自由證明在證明標準上是 否存在差異，理論上有一定的爭議。日本著名法學家小野清一郎在將德國的嚴格證明與自由證明理論 引入日本時，對兩者的證明標準進行了區(qū)分，他認為，嚴格證明必須達到“不容有合理性懷疑存在余地” 的確信程度，而自由證明僅以“優(yōu)勢證據(jù)”來證明即可。

筆者認為，由于嚴格證明與自由證明在證明方法和證明對象上的不同，這決定了其證明標準一定是 存在差異的。對自由證明而言，法官可以通過查閱卷宗或電話詢問等方法來調(diào)查證據(jù)并形成心證，不受 直接、言詞及公開審理原則及傳聞法則之限制，這決定了其證明標準必定與嚴格證明的證明標準存在差 異。在德國，嚴格證明適用通常的證明標準，即“排除合理懷疑”“接近確鑿的蓋然性”“任何人對真 實性都確信無疑” 等，但就自由證明而言 ,“在許多案例中對此只需有純粹的可使人相信之釋明程度即 已足”，“釋明”與“證明” 的區(qū)別在于這兩種行為使法官產(chǎn)生心證之程度不同，“證明乃指使法官 對所指陳之事實產(chǎn)生確信。相對地，釋明則使人相信其具可能性即可”。 我國臺灣地區(qū)學者林鈺雄 教授也認為，嚴格證明與自由證明的證明標準不同，他指出，“待證之事實，必須證明至何等程度，始能評價為‘已經(jīng)證明’？法院始能據(jù)以裁判？這點，首先取決于嚴格證明與自由證明”。林鈺雄教授還進一步指出，待證事實分為實體事實和程序事實，被告之犯罪事實屬于嚴格證明的范圍，需證明到無合理之懷疑的“確信程度”；對于程序事實，適用自由證明程序，其“心證無須到達確信程度，只要法院 在心證上認為‘很有可能’或‘大致相信為已足’”，這種“很有可能”或“大致相信”的心證程序， “約莫相當于本法所稱釋明的程度”。由此可見，由于嚴格證明依據(jù)具有法定的證據(jù)形式及證據(jù)能力 的證據(jù)進行證明，且經(jīng)由法庭進行的舉證、質(zhì)證等證據(jù)調(diào)查程序，故應該達到排除合理懷疑的證明標準； 而自由證明不受上述條件的限制，其證明標準必然會受到影響，即很難達到排除合理懷疑的程度。不同 的證明根據(jù)與證明程序決定了兩種證明方法在證明標準上的差異，自由證明通常不必達到排除合理懷疑 的證明標準。司法實踐中對被告方主張的有利于己的事實的證明通常只需達到優(yōu)勢證據(jù)的標準即可。

綜上所述，英美法系的辯訴交易案件和大陸法系的簡易程序案件的證明標準與普通程序案件的證 明標準相比，有所降低；量刑事實和程序性事實的證明標準與定罪事實的證明標準相比，也有所降低。

四、證明標準差異化的體系建構(gòu) 

如前所述，證明標準的差異化是客觀存在的，問題是如何進行差異化。 盡管英美法系在證明標準上使用“排除合理懷疑”的表述，大陸法系使用“內(nèi)心確信”的表述，我國使用“確實、充分”的表述，但是其在價值上具有趨同性，可謂殊途同歸。首先，“排除合理懷疑” 并不排斥“確實、充分”。《布萊克法律詞典》將“排除合理懷疑”解釋為：“是指全面的證實、完 全的確信或者一種道德上的確定性；這一詞匯與清楚、準確、無可置疑這些詞相當?！边@里的“全面 的證實”“完全的確信”與“確實、充分”具有異曲同工之處；這里的“清楚、準確、無可置疑”與 “確實、充分”幾無差別。由此可見，“排除合理懷疑”同樣具有確實、充分之意。其次，“內(nèi)心確信” 也是建立在確實、充分的證據(jù)基礎(chǔ)之上進行的內(nèi)心判斷。德國現(xiàn)行刑事訴訟法第 261 條明確規(guī)定 ,“對 證據(jù)調(diào)查結(jié)果”——即“對事實之調(diào)查”——“法院乃就由全部審判過程所獲得之確信決定之”。德 國學者克勞思·羅科信進一步就此指出“此乃指，法官對特定的事實必須無疑義地認為其為真實。這 樣親自所獲得的確信按判例之見解，對形成有罪判決而言有其必要性，并也已充分”。內(nèi)心確信固 然依賴于裁判者基于理性和良心進行判斷，但是這種判斷也是建立在證據(jù)的量和質(zhì)的積累基礎(chǔ)之上的。 換言之，內(nèi)心確信有其客觀的衡量指標，而不單純屬于法官的主觀確信。法官的內(nèi)心確信應當建立在 客觀事實基礎(chǔ)上，并經(jīng)得起反復的驗證。對此，陳瑞華教授指出，“其實，與其他任何證明標準一樣， 內(nèi)心確信的標準既有其主觀的一面，也有其客觀的一面”，“所謂的‘內(nèi)心確信’也不是純主觀的確信， 而具有其客觀的事實基礎(chǔ)和可反復驗證的效果”。再次，“確實、充分”的表述既沒有排斥事實裁 判者的內(nèi)心判斷，也沒有否定“排除合理懷疑”的必要性。事實上，我國刑事訴訟法從來沒有否定裁

判者認定一個案件的證據(jù)是否達到定案標準需要內(nèi)心判斷，相反，《刑事訴訟法》第 172 條規(guī)定“人民檢察院認為犯罪嫌疑人的犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定”，這里使用了“認為”一詞，盡管其主語是“人民檢察院”，但最終還是“人民檢察院” 的檢察官在“認為”，這恰恰肯定了檢察官的內(nèi)心判斷。同樣，“證據(jù)確實、充分”的立法表述不僅 沒有否定“排除合理懷疑”對定案的意義，相反，2012 年修改《刑事訴訟法》對“確實、充分”做進 一步闡釋時，使用了“排除合理懷疑”這一術(shù)語，即第 53 條第 2 款對“證據(jù)確實、充分”設(shè)立了需 要滿足的條件之一：“綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！?/span>

由此觀之，“排除合理懷疑”“內(nèi)心確信”“確實、充分”只是表述不同，并非相互排斥的關(guān)系， 只是從不同的角度做出的表述。“內(nèi)心確信”從正面、主觀的角度來表達證明標準的含義，“排除合 理懷疑”是從反面、主觀的角度來表達證明標準的含義，“確實、充分”則是從相對中立、客觀的角 度來表達證明標準的含義，可謂殊途同歸，完全可以相互補充、相互借鑒。樊崇義教授也認為，“無 論是‘排除合理懷疑’‘內(nèi)心確信’，還是‘高度的蓋然性’，還有‘清楚、準確、無可置疑’等證 明標準，應該說它們要求達到的證明程度基本上都是一致的”。 在這個前提之下，在證明標準差異 化問題上，我們完全可以借鑒大陸法系嚴格證明與自由證明的區(qū)分、英美法系量刑事實證明標準，并 結(jié)合我國的實際情況設(shè)計相應的證明標準位階體系。

筆者的設(shè)想是，將證明標準區(qū) 分為量刑及程序性事實的證明標準 和定罪事實的證明標準，對于前者 采取優(yōu)勢證明標準；對于后者在堅 持“確實、充分”證明標準的前提 下，按照死刑及無期徒刑案件、不 認罪普通程序案件、三年以上簡易 程序案件、三年以下簡易程序案件、 一年以下速裁程序案件劃分出五個 位階。雖然這五類案件證明標準仍 然采用“確實、充分”的表述，但 是在達到“確實、充分”證明標準的要求基礎(chǔ)之上承認其具有位階性和差異性，從死刑及無期徒刑案件到一年以下速裁程序案件，其證明 標準的要求逐級遞減。可以用下圖進行概括。

上述觀點的立論基礎(chǔ)在于：首先，從理論上看，無論是英美法系的“排除合理懷疑”證明標準還 是大陸法系的“內(nèi)心確信”證明標準，在辯訴交易案件或簡易程序案件中都存在差異化的樣態(tài)。同樣， 無論是英美法系對量刑事實與定罪事實采取不同的證明標準，還是大陸法系對嚴格證明與自由標準采 取不同的證明標準，無不體現(xiàn)出證明標準的差異化特征。正如法學中的諸多理論一樣，有原則就有例外， 如果說“排除合理懷疑”是英美法系的一般、原則性的證明標準，那么優(yōu)勢證明標準、有力證明標準 就是其例外；如果說確信程度是大陸法系的一般、原則性的證明標準，那么自由證明的釋明程度就是其例外。同樣，我國的“確實、充分”的證明標準，在定罪事實與量刑事實，在普通程序與簡易程序、速裁程序中也不可能“整齊劃一”“鐵板一塊”，理應具有差異化的空間。其次，從實踐角度觀察，證明標準已經(jīng)呈現(xiàn)出差異化的特點。如前所述，實踐中大量的簡易程序、速裁程序案件，雖然名義上將案件 的證據(jù)表述為“確實、充分”，但是這種“確實、充分”與可能判處死刑的重刑案件、不認罪的普通程 序案件相比，其實際內(nèi)容已然發(fā)生重大變化。因此，證明標準的差異化具有堅實的實踐基礎(chǔ)。最后，從 立法上看，雖然我國刑事訴訟立法對于證明標準問題使用了“確實、充分”的表述，但是這并不意味著“確 實、充分”的證明標準在所有案件中都必須完全一致，也不排除裁判者在具體個案中進行差異化的理解。 所以，我們在承認刑事訴訟“確實、充分”證明標準的基礎(chǔ)上，承認在不同案件中存在一定差異，具有 位階性，并不違反法律的規(guī)定。

（一）量刑及程序性事實的優(yōu)勢證明標準

我國的證明標準差異化，首先就體現(xiàn)在定罪事實證明標準和量刑及程序性事實證明標準的區(qū)分上。 如前所述，英美法系中的量刑事實一般采用優(yōu)勢證明標準；大陸法系中的程序性事實一般采用自由證 明的方法，在證明標準上達到“釋明”的程度即可，這里的釋明程度與優(yōu)勢證明標準具有異曲同工之處。 優(yōu)勢證據(jù)是指支持某一待證事實存在的證據(jù)較之那些證明該事實不存在的證據(jù)而言，具有明顯的優(yōu)勢。 換言之，當證明責任的承擔者能夠證明某一待證事實的存在要比不存在具有更大的可能性時，也就等 于達到了“優(yōu)勢證據(jù)”標準，一般認為，優(yōu)勢的可能性必須超過 50%。

對于我國而言，程序性事實和有利于被告人的量刑事實可以采用優(yōu)勢證明標準，對于不利于被告 人的量刑事實仍應該采用“確實、充分”的證明標準。首先，我國《刑事訴訟法》第 53 條第 2 款對“證 據(jù)確實、充分”明確規(guī)定，“應當符合以下條件：（1）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（2）據(jù)以定案 的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（3）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑”。從該條款看， 量刑事實的證明標準似乎應當和定罪事實一樣。但是，2013 年 1 月 1 日起實施的《最高人民法院關(guān)于適 用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第 64 條第 2 款對證明標準作了解釋：“認定被告人有罪和 對被告人從重處罰，應當適用證據(jù)確實、充分的證明標準?！痹摗督忉尅穼Ρ桓嫒藦闹靥幜P適用與認定 被告人有罪相同的證明標準，即“證據(jù)確實、充分”，至于罪輕事實適用何種證明標準，《解釋》未作 規(guī)定，這說明對被告人有利的量刑情節(jié)認定未必要達到“確實、充分”的標準。其次，司法實踐中，對 于有利于被告人的量刑情節(jié)的證明標準，以“存疑時有利于被告人”的原則在踐行著優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。 比如下面這個案例：

2001 年 3 月 16 日凌晨，被告人江某伙同他人經(jīng)事先預謀，至南京某建材超市（已拆遷），共竊 得電腦顯示器、主機、鍵盤、打印機、音箱、空調(diào)等物品。被告人江某于 2011 年 8 月 26 日至其安徽 老家某公安局投案，并如實供述了自己的犯罪事實。安徽某公安局將江某移交南京某公安局，并于當 日被取保候?qū)徲谄浒不绽霞?，并要求其每三個月來南京某公安局派出所報告一次。2012 年 8 月，南京 某公安局準備將江某移送審查起訴，電話聯(lián)系江某而無法打通，遂于 2012 年 11 月 8 日將江某列為網(wǎng) 上追逃人員，次日江某被安徽警方在其住處抓獲。

此案涉及自首的證明標準問題。被告人江某初次到案系自動投案并如實供述罪行，然后被取保候 審，如果其在取保候?qū)徠陂g沒有逃跑，當然應當認為系自首。此案的關(guān)鍵就在于公安機關(guān)在電話聯(lián)系 不上的情況下，上網(wǎng)追逃將被告江某抓獲，能否認為江某在取保候?qū)徠陂g逃跑。如果認定其在取保候審期間逃跑，那么投案后又逃跑的不能認定為自首；反之，如果不能認定其在取保候?qū)徠陂g逃跑，那么應當認定為自首?，F(xiàn)有證據(jù)中，不利于被告人的證據(jù)有：（1）上網(wǎng)追逃決定書；（2）被告人江某 更換過電話號碼且沒有向公安機關(guān)報告；（3）公安機關(guān)在被告人江某取保候?qū)徠陂g三次電話無法打 通的記錄。現(xiàn)有證據(jù)中有利于被告人的證據(jù)有：（1）被告人江某在取保候?qū)徠陂g先后于 2011 年 8 月27 日、2011 年 11 月 10 日、2012 年 2 月 15 日、2012 年 5 月 20 日、2012 年 7 月 20 日 到 公 安 機 關(guān) 報 告（2012 年 8 月沒有到公安機關(guān)報告是因為截至 2012 年 8 月 26 日取保候?qū)彽狡冢?，遵守了公安機關(guān) 要求的每三個月報告一次的規(guī)定；（2）被告人江某在其住處即取保候?qū)彽乇蛔カ@，說明其沒有離開 取保候?qū)彽兀唬?）公安機關(guān)上網(wǎng)追逃的次日，當?shù)毓矙C關(guān)就在其住處找到江某，說明南京公安機 關(guān)沒有盡到傳喚責任。應該說，現(xiàn)有證據(jù)中既有證明被告人江某可能在取保候?qū)徠陂g故意逃避審判的 證據(jù)，也有證明其沒有逃避審判的證據(jù)。在這種情況下，我們不能以沒有“確實、充分”的證據(jù)證明 被告人系自首而不認定為自首，而應當認為證明被告人系自首的證據(jù)達到“優(yōu)勢證據(jù)”的標準而認定 為自首。此案最終的處理結(jié)果是認定江某系自首。

程序性事實包括回避、管轄、非法證據(jù)排除等，也應當采用優(yōu)勢證明標準。這一點已經(jīng)得到司法 解釋的認可。2010 年 7 月 1 日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法 部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第 6 條規(guī)定：“被告人及其辯護人提出被告人審 判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān) 線索或者證據(jù)”；第 11 條規(guī)定：“對被告人審判前供述的合法性，公訴人不提供證據(jù)加以證明，或 者已提供的證據(jù)不夠確實、充分的，該供述不能作為定案的根據(jù)?！鄙鲜鏊痉ń忉尡砻?，在非法證據(jù) 的證明標準問題上，只要辯方提出相關(guān)線索或證據(jù)，而公訴人不能確實、充分反駁的，就要排除該證據(jù)。 這里就非法證據(jù)的證明標準而言，實際上只需要提出相關(guān)線索或證據(jù)即可，達到“優(yōu)勢證據(jù)”為已足， 而無須達到“確實、充分”的程度。

（二）定罪事實的證明標準的位階

定罪事實屬于實體事實，在大陸法系中屬于嚴格證明的范疇，其在證明標準上，需要達到“內(nèi)心 確信”的程度；在英美法系中需要達到“排除合理懷疑”的程度。盡管我國刑事訴訟的一般證明標準 是“確實、充分”，但證明標準會隨著犯罪的嚴重程度和刑罰輕重而呈現(xiàn)出不同的位階。

1. 可能判處死刑的案件和可能判處無期徒刑的案件的證明標準處于證明標準位階的頂端

事實表明，可能判處死刑的案件和可能判處無期徒刑的案件的證明標準一定會高于其他案件，“18 世紀晚期的一些案件已經(jīng)表明，死刑案件的證明標準要比其他案件的證明標準高一些”?！?7 不承認這 一點是不客觀的。隨著死刑逐步限制乃至廢除，無期徒刑或終身監(jiān)禁將逐步成為最嚴厲的刑罰，因此 將可能判處無期徒刑的案件的證明標準與死刑案件一樣采用最高的證明標準是妥當?shù)摹?/p>

2. 不認罪的普通程序案件的證明標準處于證明標準位階的第二層級

被告人不認罪的案件無非包括這樣幾種情況：（1）被告人根本沒有實施相應的犯罪行為，是被 冤枉的，這種情況下，顯然要以比較嚴格的證明標準來甄別；（2）被告人僅實施了部分犯罪行為， 這種情況顯然也需要比較嚴格的證明標準來過濾掉部分不是其實施的犯罪事實；（3）被告人實施了 相應的犯罪，但是存在僥幸、對抗、報復等心理而故意不認罪，這種情況由于與前兩種情況交織，真假難辨，所以需要較為嚴格的證明標準來防止因錯誤而出入人罪。

3. 可能判處三年以上有期徒刑的簡易程序案件的證明標準處于證明標準位階的第三層級

這種案件，與不認罪案件相比，被告人真誠認罪悔罪，在嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則和律師幫助制 度之下，與不認罪案件相比，證明標準的要求相對低一些，原因就在于其認罪在真實性具有充分保障 的前提下，不會導致錯案。同時，又由于此類案件可能判處三年以上有期徒刑，屬于相對重刑案件， 為慎重起見，其證明標準的要求高于可能判處三年以下有期徒刑的輕罪案件。

4. 可能判處三年以下簡易程序案件證明標準處于證明標準位階的第四層級

可能判處三年以下的刑事案件，屬于輕罪案件，在事實清楚、被告人認罪的情況下，其證明標準 的要求顯然要低于可能判處三年以上有期徒刑的案件。這類案件是基層司法機關(guān)處理最多的案件，比 如簡單的危險駕駛案件、交通肇事案件、輕傷害案件、盜竊案件、毒品案件等。

5. 可能判處一年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金、免于刑事處罰的速裁程序案件的證明標 準處于證明標準位階的最底層

這類案件相當于國外的一些速審程序案件，還有國家實行書面審，其證明標準要求是最低的。審 查的重點應該放在犯罪嫌疑人、被告人認罪的真實性和自愿性上。根據(jù)美國的刑事司法經(jīng)驗，被告人 在審判前階段選擇有罪答辯的，法院應當舉行專門的“答辯認否程序”，要對被告人選擇有罪答辯的 自愿性、明智性進行審查，并審查檢察機關(guān)的指控是否具備基本的事實基礎(chǔ)，二審程序則主要將“認 罪”的合法性以及“從寬”的合理性作為審判的對象，至于一審法院認定的犯罪事實以及所適用的罪名， 則通常不會成為二審法院審理的對象。 從我國目前的試點情況看，速裁程序案件庭審省略了法庭調(diào) 查、舉證和質(zhì)證程序和法庭辯論程序，庭審已經(jīng)將重點放在了認罪認罰的真實性、自愿性以及量刑上， 其證明標準已然悄悄降低。

這里需要特別提出的是，筆者反對將速裁程序擴大到一年以上三年以下有期徒刑的案件。2014 年 速裁程序試點時將案件范圍限定為可能判處一年以下有期徒刑的 11 類案件，2016 年速裁程序試點方 案在取消罪名范圍限制的同時，擴大到可能判處三年以下有期徒刑的案件。筆者認為，取消罪名范圍 限制是正確的，但是將可能判處一年以上三年以下有期徒刑的案件納入速裁程序范圍是不妥的。首先， 不利于案件質(zhì)量的把控，由于速裁程序的庭審已經(jīng)完全形式化，過于擴大范圍不利于案件質(zhì)量的控制。 其次，過于擴大速裁程序的范圍會與原有的簡易程序混同，抵消其簡化效果。1996 年刑事訴訟法的簡 易程序就適用于可能判處三年以下有期徒刑的案件，事實表明，其并沒有起到簡化的效果，如果盲目 將速裁程序擴大到可能判處三年以下有期徒刑的案件，無異于恢復到 1996 年刑事訴訟法的狀態(tài)，這 種疊床架屋之舉，會將速裁程序試點的簡化效果抵消。最后，按照國際通行做法，這種速裁程序比較 適合一年以下的輕微刑事案件，同時也為借鑒國外的經(jīng)驗，為未來書面審理留下空間。

（三）配套保障制度的跟進

證明標準的差異化需要相應的配套制度保障，其中最為重要、緊迫的是沉默權(quán)制度和律師幫助制度。

1. 沉默權(quán)制度

2012 年修改的《刑事訴訟法》第 50 條規(guī)定：“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非 法的方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。”其中，“不得強迫任何人證實自己有罪”是這 次修改刑訴法新增加的內(nèi)容。與此同時，第 118 條保留了“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”。盡管有少數(shù)觀點認為這個規(guī)定實際上已經(jīng)確立了中國式的沉默權(quán)制度，但主流觀點認為這一規(guī)定并不意味著我國確立了沉默權(quán)制度。

筆者認為，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法并沒有確立真正意義上的沉默權(quán)制度。主張我國已經(jīng)確立沉默權(quán) 制度的主要理由在于，沉默權(quán)包括默示的沉默權(quán)和明示的沉默權(quán)，我國刑事訴訟法規(guī)定的屬于默示的沉 默權(quán)，至于第 118 條的規(guī)定可以解釋為“如果你要回答就應當如實回答，如果你選擇沉默，則無須回答”。但是這種解讀是一廂情愿的。首先，這種解讀孤立地看“應當如實回答”而沒有放在上下文中進行體系 考察。第 118 條規(guī)定“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”，也就是說如實回答的是“偵查 人員的提問”，換言之，對于偵查人員的提問，犯罪嫌疑人應當回答，而且是如實回答。接著第 118 條 又規(guī)定“但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”，也就是說只有對與本案無關(guān)的問題，犯罪嫌 疑人才可以保持沉默、拒絕回答，而并沒有承認犯罪嫌疑人對偵查人員的任何提問都可以保持沉默的權(quán) 利。其次，從實踐的角度看，至今還沒有哪個偵查人員將第 118 條理解為犯罪嫌疑人可以選擇沉默。在 增設(shè)“不得自證其罪”內(nèi)容的同時還規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人如實供述的義務(wù)，這種規(guī)定意味著在實 踐中不可能徹底實現(xiàn)沉默權(quán)的基本要求，也使得“不得自證其罪”的內(nèi)容僅具有宣示性意義。在這種情 況下，認罪的真實性、自愿性，以及口供的可信性，都會受到嚴重影響，此時將認罪案件的證明標準降低， 無疑是一個重大的風險，這也正是主張認罪認罰不降低證明標準觀點的重要理由。

因此，筆者認為，在立法上確立完整意義上的沉默權(quán)制度正當其時。一方面，非法證據(jù)排除規(guī)則 已經(jīng)較為成熟，為確立沉默權(quán)奠定了良好的基礎(chǔ)。2012 年刑事訴訟法的修改確立了相對完善的非法證 據(jù)排除規(guī)則，司法實踐也有大量的案件證據(jù)被作為非法證據(jù)予以排除。一些學者通過對判決書的統(tǒng)計 分析認為非法證據(jù)排除規(guī)則實踐效果不明顯的判斷是不符合實際情況的。從筆者從事司法實踐的經(jīng) 驗來看，每年都有大量的非法證據(jù)被排除，而且大多是在審查起訴階段被排除，有的案件排除非法證 據(jù)后，案件其他證據(jù)較為扎實，沒有影響案件定罪量刑或?qū)嶋H處理；還有一些案件因排除非法證據(jù)導 致案件被做不起訴處理，或者是起訴時減少罪名、減少犯罪事實；另有一些案件在法院審判階段排除 了非法證據(jù)，因此減少犯罪事實或減少罪名。這些案件在排除非法證據(jù)時未必都啟動“非法證據(jù)排除 調(diào)查程序”，因為很多案件的非法證據(jù)是明顯的，無須調(diào)查便可直接排除。另外，這些案件排除非法 證據(jù)大多是在檢察機關(guān)審查起訴階段進行的，有的雖然在法院審判階段被予以排除，但是判決書未必 闡述排除的過程，而是直接不作為定案根據(jù)，因此學者通過判決書進行實證分析得出非法證據(jù)排除規(guī) 則實施效果不佳的結(jié)論是不客觀的。另一方面，對于口供的依賴程度已經(jīng)在逐步降低。實踐中，對于 不斷翻供的案件，檢察機關(guān)和審判機關(guān)不會輕易相信口供，傳導給偵查機關(guān)的信號是，單純?nèi)〉每诠?并無意義。結(jié)合上述兩方面的情況，現(xiàn)在確立真正意義上沉默權(quán)制度，正當其時，沉默權(quán)制度的確立 應當成為未來刑事訴訟法修改的重要內(nèi)容。

2. 律師幫助制度

無論是英美法系的辯訴交易制度，還是大陸法系的認罪協(xié)商制度，抑或我國的認罪認罰從寬制度， 沒有辯護律師參與，都是難以實現(xiàn)的?！耙环矫?，辯護律師需要向犯罪嫌疑人、被告人提供有關(guān)認罪 認罰制度的法律資訊，向其解釋、說明選擇該制度對其利益的得與失；另一方面，則突出體現(xiàn)在控辯雙方在是否達成認罪認罰協(xié)議以及為犯罪嫌疑人爭取最大限度的從寬處理方面提供專業(yè)意見?！? 只有在律師的充分介入和幫助下，同時配合沉默權(quán)制度，才能確保犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰的真實性、 自愿性，在真實性和自愿性得到充分保障的前提下，降低其證明標準就能解除案件質(zhì)量的憂慮。正如 陳瑞華教授所言，“確保被告人獲得律師的有效幫助，這是保證被告人自愿認罪的基本制度保障。在 未來推行‘認罪認罰從寬’制度時，應當全面擴大法律援助的適用范圍，將那些自愿認罪認罰的嫌疑人、 被告人，納入法律援助的適用對象”。 因此，在未來刑事訴訟法修改過程中，應該著力完善辯護制度， 實現(xiàn)辯護制度在認罪認罰案件中的全面覆蓋。

五、結(jié) 語 

認罪認罰從寬制度改革是提高訴訟效率，解決司法資源嚴重不足，集中精力辦大案，從整體上提 高案件質(zhì)量，推進以審判為中心訴訟制度改革的重要舉措。能否克服以往簡易程序歷次改革中出現(xiàn)的 “簡易程序不簡”的頑疾，是認罪認罰從寬制度改革成敗的關(guān)鍵，而要克服這一頑疾，非實行證明標 準的差異化不可，這是司法實踐的強烈訴求。化解人們“降低證明標準”影響案件質(zhì)量的憂慮，就必 須建立真正的、徹底的沉默權(quán)制度和完善的、有效的律師幫助制度。應當將認罪認罰從寬制度、沉默 權(quán)制度、律師幫助制度同步作為未來刑事訴訟法修改的重要內(nèi)容。