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IPO法律業(yè)務監(jiān)管趨嚴,證券律師路在何方?

 江山BQ 2017-07-13


摘要:根據(jù)證監(jiān)會統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,近年來,全國范圍內有21家律師事務所被證監(jiān)會或其派出所機構實施行政處罰或行政監(jiān)管措施,處罰呈現(xiàn)逐步加重趨勢。2017年4月,證監(jiān)會已專門發(fā)起了展對于律師事務所從事首次公開發(fā)行股票(IPO)證券法律業(yè)務的專項檢查工作,旨在進一步強化律師事務所的法律服務監(jiān)督主體責任意識,督促律師事務所嚴格履行勤勉盡責核查驗證義務。截止目前,北京轄區(qū)共有4家律師事務所、13名律師受到行政處罰、1名律師被處以市場禁入、16家律師事務所或分所、27名律師被中國證監(jiān)會及其派駐機構出具行政監(jiān)管措施或監(jiān)管關注函;6家律師事務所或分所被采取自律監(jiān)管措施。

如何準確理解證券律師勤勉盡責義務的法律規(guī)定,如何在實際操作過程中把握履行職責的邊界,是證券律師當前迫切需要思考的問題。道可特律師事務所金融與資本市場團隊將圍繞上述問題展開分析,就證券律師的執(zhí)業(yè)邊界和風險防范問題進行剖析,以期共建律師良性健康執(zhí)業(yè)的發(fā)展道路。

一、證券律師勤勉盡責義務的主要法律依據(jù)

近幾年來,證監(jiān)會對投行業(yè)務的監(jiān)管逐漸升級,有相關負責人表示,監(jiān)管層將考慮把保薦業(yè)務納入到整個證券公司的風險控制體系內,此外對出現(xiàn)重大問題的投行,不排除將保薦業(yè)務牌照收回的可能。今年年初,證監(jiān)會更是將監(jiān)管重點對準律師事務所及項目經(jīng)辦律師,強調律師事務所及項目經(jīng)辦律師的“勤勉盡責”義務,那么,證監(jiān)會究竟是根據(jù)什么標準、規(guī)范來判定律師事務所及律師的執(zhí)業(yè)行為是否合法合規(guī)、勤勉盡責?我們將選取重點的法律及部門規(guī)章類規(guī)范性文件進行論述。

1.法律類

《證券法》首先提出律師作為證券發(fā)行、上市、交易活動的服務機構,應當“勤勉盡責”,嚴格履行法定職責,保證其所出具文件的真實性、準確性和完整性。“勤勉盡責”也被視作律師從事證券業(yè)務的基本執(zhí)業(yè)行為準則,對律師事務所及律師從事證券業(yè)務的執(zhí)業(yè)行為標準提出原則性的指引,前述對律師事務所或律師進行行政處罰的主要違規(guī)事由均為“未勤勉盡責”。

除此之外,《證券法》對于律師事務所及律師違反“勤勉盡責”義務的法律責任承擔進行了明確的規(guī)定:首先,律師事務所制作、出具的文件若存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏,給他人造成損失的,應當與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任,但是能夠證明自己沒有過錯的除外。在實務操作中,由于主辦券商普遍處于主導位置,律師事務所出具的相關法律意見普遍被要求與主辦券商申報文件保持一致,因此,律師事務所很難在各方的壓力之下堅持己見。換言之,一旦申報文件出現(xiàn)虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏,律師事務所及經(jīng)辦律師很難提出證據(jù)主張自身沒有過錯,一般都會與發(fā)行人、上市公司承擔連帶賠償責任;其次,《證券法》第二百二十三條規(guī)定“證券服務機構未勤勉盡責,所制作、出具的文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,責令改正,沒收業(yè)務收入,暫停或者撤銷證券服務業(yè)務許可,并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,撤銷證券從業(yè)資格,并處以三萬元以上十萬元以下的罰款?!贝颂帉τ诼蓭熓聞账敖?jīng)辦律師的處罰數(shù)額、措施等均較為明確,在實際操作中一般均援引該標準并結合違規(guī)事實輕重分別 進行處罰。

2.部門規(guī)章類

證監(jiān)會、司法部于2007年3月聯(lián)合發(fā)布《律師事務所從事證券法律業(yè)務管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》),該辦法是終止證券法律服務特別許可證的替換措施,《管理辦法》明確了律師事務所從事證券法律服務的業(yè)務規(guī)則、出具法律意見書的各項要求,違反該管理辦法的處罰措施等。2010年10月,證監(jiān)會、司法部又聯(lián)合發(fā)布《律師事務所證券法律業(yè)務執(zhí)業(yè)規(guī)則(試行)》(以下簡稱《執(zhí)業(yè)規(guī)則》),進一步細化了2007年頒布的《管理辦法》。另外,針對申請公開發(fā)行證券的(擬)上市公司,證監(jiān)會亦于2001年發(fā)布《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則(第12號)——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》,其中對于申報必備的法律意見書和律師工作報告的編寫內容和規(guī)則進行了詳細的限定和描述。

上述部門規(guī)章在“勤勉盡責”的原則性指引的基礎上,結合各種具體證券業(yè)務類型、盡職調查手段、方式、內容的特點等,逐步細化律師事務所及經(jīng)辦律師在提供證券法律服務過程中的邊界和底線,主要涉及:律師事務所、律師核查驗證義務的履行情況,法律意見書等法律文書質量情況,律師事務所風險控制制度的制定及執(zhí)行情況,律師事務所、律師的執(zhí)業(yè)利益沖突防范情況,工作底稿制作、保存情況等方面。這也成為了證監(jiān)會等監(jiān)管部門衡量律師事務所及經(jīng)辦律師執(zhí)業(yè)行為是否合法合規(guī)、盡職盡責的具體標準,我們亦將在后文就律師事務所及律師違法違規(guī)的主要事由進行論述和分析。

二、證券律師未勤勉盡責的主要情形

1.財務數(shù)據(jù)造假、重大遺漏

律師在法律盡職調查過程中難以避免的需要對目標企業(yè)的日常往來款、關聯(lián)交易、控股股東及實際控制人占款、企業(yè)資金拆借等財務情況進行核查,企業(yè)的財務狀況直接反映出企業(yè)持續(xù)經(jīng)營能力以及承擔法律、財務、行業(yè)等各方面風險的能力,相關業(yè)務指引中亦會要求律師在法律意見書中就重點財務問題發(fā)表明確意見。在實務操作中,律師一般會參照會計師出具的《審計報告》等財務文件資料對企業(yè)財務情況進行核查。

以銀行存款的核查為例,《執(zhí)業(yè)規(guī)則》第二十四條規(guī)定,“對銀行存款的查驗,律師應當查驗銀行出具的存款證明原件;不能提供委托查驗期銀行存款證明的,應當會同委托人(存款人)向委托人的開戶銀行進行書面查詢、函證”。在核查銀行存款過程中,律師應當著重注意相關存款的真實性和是否存在質押以及其他第三人權利請求的問題,主要的核查手段為書面查詢和實地走訪等。一般情況下,律師會首先與會計師一同梳理公司的財務報表、銀行流水賬等資料,對于一些存在眾多分公司及代表處或供銷網(wǎng)絡較為復雜密集的企業(yè)來說,全面查詢企業(yè)的全部賬戶信息是需要解決的首要問題。律師及會計師一般會要求發(fā)行人提供公司全部開戶行信息以及存款明細賬,并對上述內容真實性出具承諾函。同時,為了確保企業(yè)存款以及重大數(shù)額的商業(yè)承兌匯票等銀行票據(jù)不存在質押及第三人請求權的情況,律師和會計師一般會采取實地走訪調查的形式,取得書面查詢資料并形成調查走訪筆錄,并置入項目底稿。

在對企業(yè)財務狀況的核查過程中,律師更多的會參考會計師出具的財務盡調報告及《審計報告》等文件中的數(shù)據(jù)和結論,這不僅是由于律師財務盡調能力的欠缺,也是考慮到項目整體的分工和效率問題。另外,部分企業(yè)故意隱瞞、誤導中介機構的行為,也使本就復雜繁重的盡職調查工作陷入了困境,近期也頻發(fā)律師事務所及經(jīng)辦律師因財務狀況核查疏漏遭受行政處罰的情形。

2.實地調查、訪談調查等未形成筆錄

《執(zhí)業(yè)規(guī)則》第十五條規(guī)定,“律師采用實地調查方式進行查驗的,應當將實地調查情況作成筆錄,由調查律師、被調查事項相關的自然人或者單位負責人簽名”。

實地調查和訪談調查是法律盡職調查過程中較為常見的盡調手段,相比于書面查詢,它能夠更加直觀、迅速的幫助調查人員了解企業(yè)的真實情況和存在的問題。尤其是對于一些難以通過工商行政管理部門等公共機關獲取的信息,如企業(yè)的商業(yè)運作模式、關聯(lián)方的資質及往來情況等,調查人員可以通過實地走訪和訪談的方式詳細、全面的獲取信息并得到相關當事人的即時確認。

以關聯(lián)方走訪為例,一般來說,由于前期經(jīng)營管理普遍存在瑕疵,擬IPO或新三板掛牌企業(yè)在關聯(lián)方及關聯(lián)交易核查方面工作量、難度較大,尤其是擬IPO企業(yè),即便是按照證監(jiān)會的要求按比例抽樣走訪,核查的廣度和深度也給調查人員造成了不小的困擾。在實地走訪及訪談結束后,調查人員應當按規(guī)定制作調查筆錄和訪談記錄,這也成為了近期證監(jiān)會重點核查的對象,數(shù)家律師事務所等中介機構因未形成調查筆錄遭到處罰。其實,筆錄能夠真實的反映出律師盡調的內容、方式及整個過程,亦是律師實現(xiàn)自我保護的有效工具。證監(jiān)會在核查的過程中,對于不按規(guī)定制作筆錄的情況,很容易將其認定為未進行實地調查或故意隱瞞某些不便披露的法律事實,并以底稿內容缺失為由進行處罰。

3.未按照要求制定、落實查驗計劃或查驗計劃無法達到查驗目的

《執(zhí)業(yè)規(guī)則》第九條規(guī)定,“律師事務所及其指派的律師應當對查驗計劃的落實情況進行評估和總結,查驗計劃未完全落實的,應當說明原因或者采取其他查驗措施”,第十條規(guī)定“在有關查驗方法不能實現(xiàn)驗證目的時,應當對相關情況進行評判,以確定是否采取替代的查驗方法”。

在證監(jiān)會的核查過程中,查驗計劃可以說是最基本、最首要的核查對象,若律師事務所未就某項目設置專門的查驗計劃或查驗計劃無法實現(xiàn)查驗目的,基本上會被直接認定為“未勤勉盡責”。證券項目必須要制定查驗計劃,并針對查驗計劃完成情況填寫查驗計劃落實情況表。律師團隊內部需有內核的過程,對于查驗過程中沒有落實的情況必須予以落實。另外,在實際操作中遇到問題及突發(fā)狀況時,一般需要相應調整計劃內容,并且上述內容也應當在律師工作報告中做完整的記錄和說明。

證監(jiān)會在近期對某律師事務所的行政處罰中指出,該律師事務所未對既是客戶又有供應商身份的關聯(lián)方進行“雙重身份”的核查,業(yè)務關系、業(yè)務合同、資金往來等情況均未按照要求區(qū)別核查,且未嚴格按照查驗計劃進行落實。最終,證監(jiān)會將上述行為定性為“沒有對查驗計劃進行評估和總結,沒有完全落實查驗計劃”。

三、證券律師執(zhí)業(yè)邊界和風險防范

1.把握自身角色雙重定位

證券法律業(yè)務是指律師事務所接受當事人委托,為其證券發(fā)行、上市和交易等證券業(yè)務活動,提供的制作、出具法律意見書等文件的法律服務。從上述規(guī)定看,與傳統(tǒng)訴訟律師一樣,證券律師接受一方當事人的委托,在法律法規(guī)允許的范圍內,利用專業(yè)法律知識和實務經(jīng)驗技巧盡最大可能維護委托人的合法權益,為客戶提供優(yōu)質、高效的法律服務。

但是,與傳統(tǒng)訴訟律師不同的是,證券律師的執(zhí)業(yè)行為同時具有公益價值。律師就證券項目出具的法律意見書及律師工作報告不僅是委托人確認相關事項是否合法的重要依據(jù),同時作為市場主體信息披露的重要文件,也是投資者進行投資判斷以及監(jiān)管部門進行監(jiān)管判斷的重要依據(jù),是律師從事證券業(yè)務所肩負的“報告義務”。

可見,證券律師的角色定位具有雙重性,證券律師提供法律服務的最終目的是保障不確定的眾多投資者的利益,而并非僅僅致力于維護擬IPO或新三板掛牌企業(yè)的利益,勤勉盡責也因此顯得格外重要。

2.提升自身業(yè)務能力和道德水平

證券律師自身業(yè)務能力和實務經(jīng)驗的提高和積累,是“勤勉盡責”義務有效履行的最根本、最關鍵的要素。面對高密度的資料和信息,如何迅速高效的發(fā)現(xiàn)問題,并形成合理可行的解決方案,成為法律盡職調查過程中重要的環(huán)節(jié)。一般來說,證券法律業(yè)務涉及的法律關系較為復雜,對律師的專業(yè)水平要求很高,律師在執(zhí)業(yè)過程中發(fā)生過錯的一部分原因在于律師的執(zhí)業(yè)水平與從事的證券法律業(yè)務不匹配。同時,證券業(yè)務活動不斷發(fā)展和創(chuàng)新,這對證券律師的學習能力、創(chuàng)新能力提出了較高的要求。

另外,大多數(shù)證券法律業(yè)務都會涉及到一些敏感信息或者內幕信息,這些信息往往能夠直接或者間接為經(jīng)辦人員帶來潛在的利益,在潛在利益的驅使下,律師的職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律可能會受到不同程度的影響。這也對證券律師的執(zhí)業(yè)道德水平提出了更高的要求。

3.完善律師事務所利益沖突及內核機制

律師事務所執(zhí)業(yè)利益沖突,是指同一律師事務所代理的委托事項與該所其他委托事項的委托人之間有利益上的沖突,繼續(xù)代理會直接影響到相關委托人的利益的情形。在接受證券法律業(yè)務及其他業(yè)務委托之前,律師事務所應當進行利益沖突調查,在從事證券法律業(yè)務過程中及委托關系終止之后也不斷進行跟蹤,以切實維護當事人的合法權益,大大降低執(zhí)業(yè)風險。

另外,《管理辦法》第23條規(guī)定,律師從事證券法律業(yè)務,其所出具的法律意見應當經(jīng)所在律師事務所討論復核,并制作相關記錄作為工作底稿留存。其實,在項目操作過程中,事務所內部不同層級的研究和與討論,不僅有利于個體業(yè)務水平的提高,同時亦是防范、降低、化解各種風險的重要手段。經(jīng)過經(jīng)辦律師、項目負責人、主管合伙人的研究和討論,內部復核已是律師事務所出具法律意見的最后一道關卡,復核人員應客觀地審查法律意見及相關證據(jù),保證法律意見的真實、準確和完整。目前,大部分律師事務所的內核程序過于簡便,流于形式,多數(shù)傾向于依賴主辦券商的內核手段,這也成為了證券律師業(yè)務風險系數(shù)持續(xù)走高的重要原因。

當然,由于法律盡職調查活動本身的特點,即時經(jīng)過各中介機構持續(xù)不斷的努力,律師事務所在從事證券法律業(yè)務過程中仍有可能無法避免各種風險,因此,完善律師事務所的執(zhí)業(yè)保險制度亦成為降低、轉移風險的必然選擇。

四、總結與評價

證監(jiān)會已于2017年4月開展對于律師事務所從事首次公開發(fā)行股票(IPO)證券法律業(yè)務的專項檢查工作,旨在進一步強化律師事務所的法律服務監(jiān)督主體責任意識,督促律師事務所嚴格履行勤勉盡責核查驗證義務。本次專項檢查重點核查律師事務所及其執(zhí)業(yè)律師執(zhí)業(yè)行為是否合法合規(guī),是否勤勉盡責,是否嚴格履行了盡職調查各項義務,所出具的法律意見書等法律文書是否存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏等。而類似專項檢查也有望全面覆蓋證券法律服務領域,這既是規(guī)范證券法律服務市場的重要舉措,同時亦為從事證券業(yè)務的律師事務所和律師敲響了警鐘。



責任編輯:蔡利艷

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