根據(jù)刑法關(guān)于走私罪的規(guī)定，行為人必須具有直接故意方能入罪。但是在此類案件中，犯罪嫌疑人、被告人經(jīng)常采取不知情抗辯的方式，試圖逃脫罪責(zé)，給犯罪主觀方面的認定造成較大障礙。為此，《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見》）第5條明確規(guī)定了應(yīng)認定犯罪嫌疑人、被告人具有走私主觀故意的幾種具體情形，符合其中之一，即可直接認定犯罪嫌疑人、被告人具有走私的主觀故意。但是，從司法實踐來看，辦案人員對走私案件中的這種主觀故意推定在一定程度上存在困惑，突出表現(xiàn)在對《意見》第5條中“曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的”理解方面，存在爭議：一種觀點認為，根據(jù)該條款規(guī)定，當(dāng)行為人“曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰”，便可直接推定其在當(dāng)前案件中具有主觀故意；另一種觀點則主張，即使有《意見》的明確規(guī)定，直接據(jù)此認定行為人具有走私主觀故意也存在不嚴謹之處，一定程度上并不符合經(jīng)驗法則。

　　筆者認為，要厘清上述爭議，必須回歸理論加以分析并找到解決方案。從刑事證據(jù)法的角度來看，上述規(guī)定內(nèi)容是一種典型的先前類似行為證據(jù)。在刑事訴訟中，這種證據(jù)主要指的就是針對行為人提出的表明其曾經(jīng)有過類似不法行為的證據(jù)。

　　心理學(xué)和行為科學(xué)理論一般認為，人的行為往往具有習(xí)慣性、穩(wěn)定性和重復(fù)性，當(dāng)前后行為具有“高度驚人的相似性”時，根據(jù)先前類似行為來認定當(dāng)前案件的爭議行為并無不妥。但從刑事證據(jù)理論上講，一般并不認可先前類似行為證據(jù)的運用。理由有二：一是這類證據(jù)通常不具有同案件事實的關(guān)聯(lián)性，不具有證據(jù)能力；二是使用這種證據(jù)容易導(dǎo)致對行為人的偏見，進而引發(fā)錯判風(fēng)險。如果直接將關(guān)聯(lián)性存疑且易導(dǎo)致偏見的先前類似行為證據(jù)作為基礎(chǔ)事實，進而用于推定爭議事實是否存在，從理論上講并不嚴謹。

　　鑒于此，辦案部門辦理走私案件過程中必須清楚地認識到，即使有證據(jù)證明行為人“曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰”，對于待證事實而言，這也只是一種不具有關(guān)聯(lián)性或關(guān)聯(lián)性較弱的證據(jù)，根據(jù)《意見》規(guī)定情形直接推定行為人有主觀故意，顯然存在較大的事實認定風(fēng)險。但考慮到先前類似行為證據(jù)確實存在例外適用的情況，如果確有必要在走私案件中據(jù)此開展主觀故意推定，需要特別注意以下幾個方面的問題：

　　第一，先前類似行為必須得到充分證明。根據(jù)刑事推定的一般原理，如果基礎(chǔ)事實未達到確切認定，據(jù)此開展推定便失去了這種特殊證明機制的牢固根基。因此，走私案件的行為人曾經(jīng)受到刑事或行政處罰的情況必須確定無疑，是當(dāng)前案件開展主觀故意推定的前提。

　　第二，先前類似行為必須與當(dāng)前案件行為高度類似。如果在特定案件中根據(jù)先前類似行為證據(jù)開展主觀故意推定，必須在前后兩案行為“高度類似”的基礎(chǔ)上進行，而不能僅僅強調(diào)形式上具有“類似”的特征。只有如此，方能認定先前受處罰的事實與本案行為人具有走私主觀故意之間具有“常態(tài)聯(lián)系”。

　　第三，不宜單獨根據(jù)先前類似行為證據(jù)開展主觀方面推定?？紤]到根據(jù)先前類似行為證據(jù)進行主觀故意推定存在前述事實認定風(fēng)險，有必要在行為人先前受刑事或行政處罰的證據(jù)之外補強證據(jù)，綜合運用當(dāng)前案件已有的客觀性證據(jù)強化推定證明方法適用中的基礎(chǔ)事實。

　　第四，應(yīng)當(dāng)特別重視行為人對基礎(chǔ)事實及推定事實的辯駁。由于主觀故意推定的運用，辦案部門可以便捷地完成對犯罪主觀方面的證明，犯罪嫌疑人、被告人為此承擔(dān)了極大的風(fēng)險。所以，他們對先前受處罰的事實及當(dāng)前案件中確屬受蒙蔽等情況下走私的辯駁，必須得到高度重視，從而有效避免主觀方面推定的誤用，這也是切實防止錯判的必然選擇。

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