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【要點(diǎn)提示】 在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，個(gè)人與法人之間的合伙現(xiàn)象大量存在，而這些合伙既不能歸入個(gè)人合伙又不能歸入法人合伙，處于法律身份不明確的狀態(tài)（理論上稱之為混合合伙），是主張有效還是否認(rèn)其效力，為此，探求混合合伙的法律效力便成為理論與實(shí)踐中亟待解決的問(wèn)題。
【案情】 原告永昌縣城關(guān)糧油有限責(zé)任公司屬國(guó)有性質(zhì)的企業(yè)，為給企業(yè)增收、改善職工福利與被告徐克林、楊廷祥簽訂了合伙協(xié)議一份，共同從事販煤的生意。協(xié)議同時(shí)對(duì)雙方的投資、分紅及利益虧損作了詳細(xì)的約定。后因經(jīng)營(yíng)管理不善，造成合伙發(fā)生虧損。原告永昌縣城關(guān)糧油有限責(zé)任公司遂起訴至永昌縣人民法院要求二被告按照協(xié)議分擔(dān)虧損。
【評(píng)析】 案在審理過(guò)程中就原告與二被告之間達(dá)成的合伙協(xié)議的效力問(wèn)題產(chǎn)生分歧，并形成了以下兩種意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)：原、被告雙方簽訂的合伙協(xié)議無(wú)效。理由如下：
本案雙方當(dāng)事人之間的合伙關(guān)系雖不適用《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》與《公司法》，但根據(jù)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第三條“國(guó)有獨(dú)資公司、國(guó)有企業(yè)、上市公司以及公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得成為普通合伙人”及《中華人民共和國(guó)公司法》第十五條“公司可以向其他企業(yè)投資,但是除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人”規(guī)定的立法本意，作為具有國(guó)有企業(yè)性質(zhì)的原告，不能與作為公民個(gè)人的二被告之間進(jìn)行合伙。此外，《中華人民共和國(guó)民法通則》有關(guān)于個(gè)人合伙主體為公民的規(guī)定，綜上，原、被告雙方之間達(dá)成的合伙協(xié)議不符合我國(guó)法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。
第二種意見(jiàn)：原、被告雙方簽訂的合伙協(xié)議有效。理由如下：
根據(jù)《民法通則》第52條規(guī)定的法人之間的合伙型聯(lián)營(yíng)可以推定，我國(guó)法律是允許法人合伙的。理論上把法人與公民個(gè)人之間的合伙一般稱為混合合伙。同時(shí)根據(jù)合同自由原則及鼓勵(lì)交易原則，只要平等主體的自然人、法人、其他經(jīng)濟(jì)組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，不違反法律強(qiáng)制性禁止性規(guī)定，應(yīng)限制其無(wú)效情形。結(jié)合本案，無(wú)論從原告的訴訟請(qǐng)求或者案件當(dāng)事人依合伙協(xié)議積極履約的情形看，不應(yīng)主動(dòng)認(rèn)定為無(wú)效，而應(yīng)依合同的有效性明確雙方的權(quán)利與義務(wù)。
【討論】承認(rèn)或禁止：混合合伙的命運(yùn)選擇
法人合伙一直是有爭(zhēng)議的問(wèn)題，尤其是法人與公民個(gè)人間的混合合伙問(wèn)題。由于受主客觀條件的限制，我國(guó)的《民法通則》把法人合伙與個(gè)人合伙截然分開(kāi)，給個(gè)人與法人之間的合伙立法留下了盲區(qū)，導(dǎo)致合伙立法的不周延。有鑒于此，對(duì)法人合伙加以探討已十分必要。我國(guó)學(xué)者對(duì)這一問(wèn)題總體上有禁止主義和許可主義兩種主張。《民法通則》第52條規(guī)定了法人之間的合伙型聯(lián)營(yíng)，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)說(shuō)法律是允許法人合伙的。但隨著新《公司法》和新《合伙企業(yè)法》的實(shí)施，又使這種本已漸趨一致的意見(jiàn)引起了廣泛的爭(zhēng)議。反對(duì)法人合伙的一方認(rèn)為：首先，允許法人與公民合伙，不利于保護(hù)股東和債權(quán)人的利益，甚至有可能導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失。若贊成則會(huì)有二個(gè)問(wèn)題出現(xiàn)：一是法人合伙將會(huì)導(dǎo)致《公司法》對(duì)公司轉(zhuǎn)投資不得超過(guò)總資本50%的限制被突破；二是有限責(zé)任的企業(yè)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限清償責(zé)任，缺乏負(fù)無(wú)限責(zé)任的能力。
筆者是贊成法人與公民之間的混合合伙的。
第一，法人具有獨(dú)立的民事主體資格，故有權(quán)決定自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，包括根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要處分、使用自己的財(cái)產(chǎn)。在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，個(gè)人與法人之間的合伙大量存在，從合同自由原則和鼓勵(lì)交易原則出發(fā)，允許混合合伙比禁止混合合伙更為科學(xué)，意義更大。
第二，公司與個(gè)人合伙，以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，這與公司應(yīng)承擔(dān)的有限責(zé)任并不矛盾。我們首先必須弄清楚有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任的確切含義。長(zhǎng)期以來(lái)，普遍有一種觀念：合伙的責(zé)任是無(wú)限的，公司的責(zé)任是有限的。其實(shí)，這種觀念并不準(zhǔn)確。法人責(zé)任制度中的有限責(zé)任和無(wú)限責(zé)任，是特指企業(yè)成員對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任范圍的有限與無(wú)限。企業(yè)成員承擔(dān)債務(wù)的根據(jù)在于其作為企業(yè)成員的法律地位，而限定企業(yè)成員責(zé)任范圍的理由在于債務(wù)并非企業(yè)成員個(gè)人的債務(wù)，而是企業(yè)的債務(wù)。企業(yè)成員的財(cái)產(chǎn)無(wú)非分為出資于企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和企業(yè)成員個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，責(zé)任有限與無(wú)限的分界線正在于企業(yè)成員的出資，以出資額為限即為有限責(zé)任，超越出資額的即為無(wú)限責(zé)任。公司與個(gè)人合伙，它就不僅以其對(duì)合伙的出資為限承擔(dān)責(zé)任，而是以其所擁有的全部公司財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任，這對(duì)公司債務(wù)清償責(zé)任并沒(méi)有影響，因?yàn)楣痉ㄈ俗鳛楹匣锶擞脕?lái)承擔(dān)合伙債務(wù)的財(cái)產(chǎn)和公司的全部財(cái)產(chǎn)在總量上是完全相等的。換言之，公司法人與個(gè)人合伙所負(fù)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任同公司法人不與公民個(gè)人合伙而直接從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所承擔(dān)的財(cái)產(chǎn)責(zé)任在數(shù)量上是完全一致的，根本不會(huì)危及股東的利益，公司法人更不會(huì)因公司與個(gè)人合伙而承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，主要是法人與法人成員雙方對(duì)外并沒(méi)有權(quán)利義務(wù)的牽涉，他們是彼此獨(dú)立的兩個(gè)主體。所以我們可以得出這樣的結(jié)論：公司與個(gè)人之間混合合伙后，公司股東承擔(dān)的有限責(zé)任不會(huì)變?yōu)闊o(wú)限責(zé)任。另《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第三條之禁止性規(guī)定，適用于包含企業(yè)法人的兩個(gè)組織形成的合伙企業(yè)形式，并不適用社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中普遍存在的民事合伙形式。
第三，許多持反對(duì)混合合伙意見(jiàn)的學(xué)者認(rèn)為混合合伙會(huì)導(dǎo)致國(guó)有資產(chǎn)流失，但這種理由并不能成為禁止混合合伙的根據(jù)。法人與公民個(gè)人合伙后，其全部出資財(cái)產(chǎn)形成了共同共有關(guān)系，這種共同共有關(guān)系決定了合伙人在合伙企業(yè)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算以前無(wú)權(quán)要求分割合伙財(cái)產(chǎn)，非經(jīng)其他合伙人一致同意，合伙人也不能轉(zhuǎn)讓、處分合伙財(cái)產(chǎn)。合伙財(cái)產(chǎn)在合伙關(guān)系存續(xù)期間的這種穩(wěn)定性，恰好更能有效地防止國(guó)有資產(chǎn)的流失。而且，為了有效地防止國(guó)有資產(chǎn)的流失，我國(guó)已于2008年10月28日通過(guò)了《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》，該法將在今年5月1日實(shí)施。
第四，從國(guó)外的立法看，混合合伙已被許多國(guó)家法律所接受。在德國(guó)，普通商事合伙的合伙人并不僅僅局限于自然人之間和法人之間。在美國(guó)和法國(guó)，都通過(guò)明確立法允許自然人與法人可以合伙。如美國(guó)《統(tǒng)一合伙法》第6條規(guī)定，合伙是兩人或兩人以上作為共有人，以營(yíng)利為目的而從事經(jīng)營(yíng)的組合。該法第2條對(duì)“人”的解釋是：“人，包括個(gè)人、合伙、公司及其他組合”。在美國(guó)各州實(shí)務(wù)上，在設(shè)立有限合伙時(shí)，為了減輕普通合伙人的責(zé)任，有限合伙往往用來(lái)支付合伙人的債務(wù)之后即使合伙債權(quán)人沒(méi)有能夠得到全部清償責(zé)任，一般合伙人仍然不需要負(fù)責(zé)任。實(shí)際上，就全世界范圍而言，只有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本公司禁止法人與各個(gè)組織及公民個(gè)人之間的合伙。
最后，由于合伙具有投資方式靈活、經(jīng)營(yíng)管理方便的特點(diǎn)，它有利于企業(yè)在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中迅速根據(jù)市場(chǎng)變化做出選擇，快速占領(lǐng)市場(chǎng)，獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益。就像本案例中的原告一樣，其合伙初衷只是為了取得利益，不能僅因?yàn)楣芾聿簧圃斐勺詈蟮奶潛p，就否認(rèn)其存在的形式及意義，這是不可取的。其次，允許混合合伙的存在還有利于迅速調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)資產(chǎn)重組，揚(yáng)長(zhǎng)避短，發(fā)揮不同組織的各自優(yōu)勢(shì)，優(yōu)化組合使企業(yè)向?qū)I(yè)化、集約化經(jīng)營(yíng)發(fā)展，充分實(shí)現(xiàn)社會(huì)資源的最優(yōu)配置?？傊?，混合合伙在我國(guó)有其存在的合理性和自身價(jià)值，我們應(yīng)從法律上鼓勵(lì)、扶持混合合伙，而不應(yīng)采取禁止的方式。
附： 1987年1月1日起施行民法通則第五節(jié)個(gè)人合伙
第三十條 個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。 第三十一條 合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)出資數(shù)額、盈余分配、債務(wù)承擔(dān)、入伙、退伙、合伙終止等事項(xiàng)，訂立書(shū)面協(xié)議。 第三十二條 合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。 合伙經(jīng)營(yíng)積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。 第三十三條 個(gè)人合伙可以起字號(hào)，依法經(jīng)核準(zhǔn)登記，在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)。 第三十四條 個(gè)人合伙的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。 合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。 第三十五條 合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。
最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）(部分廢止) 2008-12-18，最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）第88條、第94條、第115條、第117條、第118條、第177條1988年1月26日最高人民法院審判委員會(huì)討論通過(guò)與物權(quán)法有關(guān)規(guī)定沖突
45、起字號(hào)的個(gè)人合伙，在民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)以依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人，并由合伙負(fù)責(zé)人為訴訟代表人。合伙負(fù)責(zé)人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人發(fā)生法律效力。 46、公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經(jīng)營(yíng)、勞動(dòng)的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。 47、全體合伙人對(duì)合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任；對(duì)內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對(duì)造成合伙經(jīng)營(yíng)虧損有過(guò)錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度相應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。 48、只提供技術(shù)性勞務(wù)不提供資金、實(shí)物的合伙人，對(duì)于合伙經(jīng)營(yíng)的虧損額，對(duì)外也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；對(duì)內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)；沒(méi)有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。 49、個(gè)人合伙、或者個(gè)體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯(cuò)誤地登記為集體所有制的企業(yè)，但實(shí)際為個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶的，應(yīng)當(dāng)按個(gè)人合伙或者個(gè)體工商戶對(duì)待。 50、當(dāng)事人之間沒(méi)有書(shū)面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。 51、在合伙經(jīng)營(yíng)過(guò)程中增加合伙人，書(shū)面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理；書(shū)面協(xié)議未約定的，須經(jīng)全體合伙人同意，未經(jīng)全體合伙人同意的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定入伙無(wú)效。 52、合伙人退伙，書(shū)面協(xié)議有約定的，按書(shū)面協(xié)議處理；書(shū)面協(xié)議未約定的，原則上應(yīng)予準(zhǔn)許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應(yīng)當(dāng)考慮退伙的原因、理由以及雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)等情況，確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。 53、合伙經(jīng)營(yíng)期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時(shí)未按約定分擔(dān)或者未合理分擔(dān)合伙債務(wù)的，退伙人對(duì)原合伙的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清償責(zé)任；退伙人已分擔(dān)合伙債務(wù)的，對(duì)其參加合伙期間的全部債務(wù)仍負(fù)連帶責(zé)任。 54、合伙人退伙時(shí)分割的合伙財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)包括合伙時(shí)投入的財(cái)產(chǎn)和合伙期間積累的財(cái)產(chǎn)，以及合伙期間的債權(quán)和債務(wù)。入伙的原物退伙時(shí)原則上應(yīng)予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退；退還原物確有困難的，可以折價(jià)處理。 55、合伙終止時(shí)，對(duì)合伙財(cái)產(chǎn)的處理，有書(shū)面協(xié)議的，按協(xié)議處理；沒(méi)有書(shū)面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應(yīng)當(dāng)考慮多數(shù)人意見(jiàn)酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見(jiàn)處理，但要保護(hù)其他合伙人的利益。 56、合伙人互相串通逃避合伙債務(wù)的，除應(yīng)令其承擔(dān)清償責(zé)任外，還可以按照民法通則第一百三十四條第三款的規(guī)定處理。
57、民法通則第三十五條第一款中關(guān)于“以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任”，是指合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資的，以合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；合伙人以其家庭共有財(cái)產(chǎn)出資的，以其家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；合伙人以個(gè)人財(cái)產(chǎn)出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭成員生活的，應(yīng)先以合伙人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足部分以合伙人的家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。 合同法實(shí)施以后（即1999年10月1日后） 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》 第四條：《合同法》實(shí)施以后，人民法院確認(rèn)合同無(wú)效，應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屔Ш笤械呐c之不一致的規(guī)定將不再適用。
《合同法》實(shí)施以后，判斷合同的效力主要依據(jù)《合同法》及其相應(yīng)司法解釋的規(guī)定，只要沒(méi)有法律規(guī)定的無(wú)效情形或違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同有效。法律、行政法規(guī)并未明確禁止企業(yè)之間或個(gè)人與企業(yè)之間的借貸行為，中國(guó)人民銀行有關(guān)限制性規(guī)定屬部門規(guī)章不能作為確認(rèn)合同無(wú)效的依據(jù)。 因此，自然人與企業(yè)之間或企業(yè)之間名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸的合同具有法律效力，但約定的利息超過(guò)同期銀行貸款利率的四倍，超過(guò)部分無(wú)效。對(duì)于名為聯(lián)營(yíng)實(shí)為借貸的合同，如果不具有法律規(guī)定的無(wú)效情形的，應(yīng)認(rèn)定為合同有效，雙方按照合同約定的內(nèi)容執(zhí)行。
合作協(xié)議糾紛代理詞 尊敬的審判長(zhǎng)、審判員： 貴院受理的張某某訴某某有限公司合作協(xié)議糾紛一案，河南中冶律師事務(wù)所接受某某有限公司委托，指派楊景雷律師為其一審階段的代理人；開(kāi)庭前我們查閱了案卷，詢問(wèn)了本案的當(dāng)事人，現(xiàn)發(fā)表代理意見(jiàn)如下：我們認(rèn)為，本案原告的起訴缺乏法律依據(jù)和證據(jù)支持，應(yīng)當(dāng)予以駁回。 第一本協(xié)議的性質(zhì)為項(xiàng)目合作合同，而不是一個(gè)合伙協(xié)議。 依據(jù)《民法通則》第三十條規(guī)定：個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。依據(jù)上述規(guī)定以及合伙企業(yè)法的相關(guān)規(guī)定可以看出，原被告之間的合作協(xié)議不屬于個(gè)人合伙，本合作協(xié)議一方為有限責(zé)任公司，不符合個(gè)人合伙關(guān)于主體必須為自然人的規(guī)定。從協(xié)議的約定和合作項(xiàng)目的性質(zhì)可以看出，雙方實(shí)際上是一個(gè)項(xiàng)目合作合同，并非合伙，不適用合伙相關(guān)法律規(guī)定。 第二本協(xié)議不存在解除的法律情形。 依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形。 而根據(jù)本案雙方的證據(jù)和本案的實(shí)際情況可以看出，在本案中，合同雙方既沒(méi)有不可抗力也沒(méi)有存在法律規(guī)定的其他情形，本案中被告如約完全的履行合同約定的出資、前期技術(shù)準(zhǔn)備、設(shè)備調(diào)試、客戶聯(lián)絡(luò)等工作，而且從本案被告提交的證據(jù)可以看出，本合作項(xiàng)目賬目也運(yùn)行到今年原告起訴之時(shí)，并沒(méi)有任何不履行協(xié)議致使項(xiàng)目無(wú)法進(jìn)展的行為，也沒(méi)有任何證據(jù)證明被告不讓被告參與管理，所以不存在合同法規(guī)定的解除合同的情形，不能解除本協(xié)議。 第三法律規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)以雙方協(xié)商或單方通知方式，不能直接由法院判決解除合同。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條 當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。第九十四條 有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同。 合同解除是我國(guó)合同法所規(guī)定的合同終止的方式之一，指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為。我國(guó)合同法規(guī)定的合同解除方式有兩種，一種是協(xié)議解除，即雙方當(dāng)事人協(xié)議解除合同，此種方式為雙方法律行為，需要雙方當(dāng)事人意思表示一致才可實(shí)現(xiàn)合同解除的法律效果；一種是單方解除合同，即當(dāng)事人約定的或者法定的合同解除事由出現(xiàn)，享有合同解除權(quán)的當(dāng)事人通過(guò)行使合同解除權(quán)解除合同。單方解除合同不必經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人同意，只需要解除權(quán)人單方意思表示即可發(fā)生法律效力。法律規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)以向?qū)Ψ桨l(fā)出通知的方式進(jìn)行，不能直接由法院判決解除合同；即使當(dāng)事人履行了通知程序，合同已經(jīng)解除，法院可以確認(rèn)合同解除的后果，也無(wú)需判決解除合同。換言之，法院并無(wú)判決解除合同的權(quán)力，只有對(duì)合同是否解除予以確認(rèn)的權(quán)力。因此，法院直接判決解除合同將面臨超越職權(quán)的問(wèn)題。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十六條 當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。合同自通知到達(dá)對(duì)方時(shí)解除。對(duì)方有異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。該條所規(guī)定的合同解除程序?qū)儆谝喇?dāng)事人意思表示解除合同。從該條的規(guī)定來(lái)看，首先，該條所使用的語(yǔ)言為“應(yīng)當(dāng)”，即“當(dāng)事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方”，“應(yīng)當(dāng)”是強(qiáng)制性規(guī)定的用語(yǔ)，即解除權(quán)人欲解除合同，應(yīng)當(dāng)而且只能通過(guò)向?qū)Ψ桨l(fā)送通知的方式行使解除權(quán)，不能要求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以解除。其次，該款后半段規(guī)定了救濟(jì)手段：“對(duì)方異議的，可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力”。所以就現(xiàn)行立法來(lái)看，判決解除合同不但缺乏相應(yīng)的依據(jù)，而且94條第1款的規(guī)定相悖，故對(duì)于當(dāng)事人請(qǐng)求法院判決解除合同的訴訟請(qǐng)求，法院不應(yīng)予以支持。 綜上所述，原告的訴訟請(qǐng)求缺乏法律依據(jù)，其證據(jù)也不足以支持其訴訟請(qǐng)求，期望法院依法公正裁決，駁回原告全部訴訟請(qǐng)求。
代理人：河南中冶律師事務(wù)所 楊景雷 2010年4月24日
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