上圖是關(guān)于發(fā)行對(duì)象要求等比較經(jīng)典的總結(jié)。

然而光看此圖對(duì)于很多朋友來(lái)說(shuō)還是一頭霧水或者不夠解渴的，那么就讓死磕投行男K先生再幫您總結(jié)一些關(guān)鍵點(diǎn)所在。

關(guān)鍵問(wèn)題一

除在在冊(cè)股東之外的投資者

合計(jì)不得超過(guò)35名

看上去簡(jiǎn)單的一句話，其中門(mén)道卻不少。首先關(guān)注關(guān)鍵詞“在冊(cè)股東”，因此實(shí)踐中存在讓部分對(duì)象參與定增之前先成為“在冊(cè)股東”的操作，從而規(guī)避了可能存在的在冊(cè)股東外參與定增人數(shù)超過(guò)35人問(wèn)題；另外此處的35人應(yīng)該是35個(gè)主體，而并非按照機(jī)構(gòu)投資者穿透后的人數(shù)計(jì)算，K先生認(rèn)為所謂比如合伙企業(yè)是否穿透計(jì)算人數(shù)的問(wèn)題，是針對(duì)掛牌審核而言，而非發(fā)行。

經(jīng)常有好學(xué)的同學(xué)問(wèn)我，為啥這里人數(shù)是35？不是50？不是20？

順便說(shuō)下，35這個(gè)數(shù)字還是有點(diǎn)淵源的，在美國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的D條例：505條規(guī)定，在12個(gè)月內(nèi)募集金額在500萬(wàn)美元以下的證券發(fā)行，如果認(rèn)購(gòu)人中，非合格投資者的人數(shù)不超過(guò)35人（合格投資者不限人數(shù)），則豁免注冊(cè)。

也不知道當(dāng)初咱們的立法者是咋想的？人家是非合格投資者不超過(guò)35人，我們是“合格投資者”不超過(guò)35人…（本文來(lái)源：“K先生工作室”微信公眾號(hào)-ID：i-ksir）

關(guān)鍵問(wèn)題二

持股平臺(tái)問(wèn)題

《非上市公眾公司監(jiān)管問(wèn)答——定向發(fā)行（二）》和《關(guān)于<非上市公眾公司監(jiān)管問(wèn)答-定向發(fā)行（二）>適用有關(guān)問(wèn)題的通知》頒布后純粹持股平臺(tái)被禁止參與定增，甚至是原來(lái)的在冊(cè)股東的持股平臺(tái)也不行。

這里面涉及到認(rèn)定持股平臺(tái)的要點(diǎn)有兩個(gè)，主觀上是“單純以認(rèn)購(gòu)股份為目的”，客觀上是“不具有實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)”，二者缺一不可。實(shí)踐中我們通常關(guān)注：

1、權(quán)益持有人的身份，重點(diǎn)關(guān)注公司大股東、董監(jiān)高、內(nèi)部員工等單一身份主體所投資設(shè)立的企業(yè)；

2、工商登記、財(cái)務(wù)報(bào)表所反映的經(jīng)營(yíng)情況，重點(diǎn)關(guān)注是否具有實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)所需要的資產(chǎn)，或形成的收入；

3、投資型企業(yè)并不必然被認(rèn)定為持股平臺(tái)，但投資于單一標(biāo)的股票的，應(yīng)審慎對(duì)待。

當(dāng)然，公司掛牌前不受證監(jiān)會(huì)監(jiān)管，仍然可以繼續(xù)實(shí)施，企業(yè)可以抓緊設(shè)置持股平臺(tái)，讓持股平臺(tái)通過(guò)參與增資擴(kuò)股方式取得股票，另外通過(guò)大股東等參與增發(fā)，獲得股票后再轉(zhuǎn)讓給持股平臺(tái)的方式目前看也是可以操作的途徑。

那么，這里面又引申出來(lái)的另外一個(gè)問(wèn)題，如果掛牌公司要實(shí)施股權(quán)激勵(lì)，但又不希望將讓員工直接持股，怎么才能避免出現(xiàn)持股平臺(tái)或者股份代持呢？

目前合規(guī)的做法是，掛牌公司設(shè)立員工持股計(jì)劃，這個(gè)員工持股計(jì)劃，簡(jiǎn)單的說(shuō)就是在中國(guó)結(jié)算開(kāi)立的一個(gè)特殊類(lèi)型賬戶(hù)。由員工持股計(jì)劃去認(rèn)購(gòu)私募基金，資管計(jì)劃等金融產(chǎn)品，通過(guò)金融產(chǎn)品再去持有掛牌公司的股票。這里要注意，不是員工持股計(jì)劃直接持有掛牌公司股票，而是要通過(guò)一個(gè)依法設(shè)立的金融產(chǎn)品去持有。

關(guān)鍵問(wèn)題三

私募基金參與定增問(wèn)題

實(shí)務(wù)中，中介需要對(duì)現(xiàn)有股東、新增股東是否為私募投資基金或私募基金管理人、是否向基金業(yè)協(xié)會(huì)備案，進(jìn)行核查。

根據(jù)證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布《暫行辦法》，私募基金是指在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法。

構(gòu)成私募基金的要件因此有三：

第一，以投資活動(dòng)為目的；

第二，存在資金募集行為；

第三，資產(chǎn)由基金管理人管理。

比如不存在以非公開(kāi)方式向合格投資者募集資金設(shè)立公司或合伙企業(yè)的情形，公司股東均為自然人，不存在公司資產(chǎn)由基金管理人管理的情形等均可以說(shuō)明是非私募。

本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，私募基金是面向特定對(duì)象提供資產(chǎn)管理服務(wù)的行業(yè)。信托關(guān)系是私募基金賴(lài)以存在發(fā)展的基礎(chǔ)法律關(guān)系，私募基金管理人須履行誠(chéng)實(shí)信用、專(zhuān)業(yè)勤勉的受托人義務(wù)，即所謂“受人之托，代人理財(cái)”。

此外，基金合同或工商登記載明的當(dāng)期應(yīng)繳出資額，必須實(shí)繳到位，嚴(yán)格核實(shí)定增認(rèn)購(gòu)款的匯出賬戶(hù)，嚴(yán)禁代繳墊付。

實(shí)踐中還有極個(gè)別通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)進(jìn)入的投資者，無(wú)法聯(lián)系或拒不配合的，主辦券商、律師事務(wù)所可在發(fā)去函詢(xún)問(wèn)并保留底稿的基礎(chǔ)上，如實(shí)說(shuō)明無(wú)法確認(rèn)其是否為私募投資基金。