壹

近日，濟南中院對全國“專車第一案”——陳某訴濟南市城市公共客運管理服務(wù)中心（以下簡稱“客管中心”）行政處罰案作出二審宣判，維持一審撤銷行政處罰判決，駁回客管中心上訴，為這起跨度兩年有余的行政爭議畫上了一個句號。

2015年1月7日，濟南私家車司機陳某使用滴滴專車軟件送客，被濟南客管中心查獲，認定為非法運營，處以罰款2萬元。陳某不服，于3月18日向濟南市中區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求撤銷該行政處罰決定。案經(jīng)四次延期，市中區(qū)法院于2016年12月30日作出一審判決，撤銷客管中心對陳某的處罰。

法院撤銷該行政處罰的主要理由是：該行政處罰決定違反了行政處罰比例原則，處罰幅度和數(shù)額畸重，構(gòu)成行政行為明顯不當，符合《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第六項規(guī)定應(yīng)予撤銷行政行為的情形。

這一判決凸顯了法官的智慧，因為《行政訴訟法》第七十條第六項是對行政行為合理性審查，適用該項撤銷行政處罰，使其達到溯及無效的后果，同時規(guī)避了合法性爭論。盡管一審判決在說明理由中，認為陳某的行為構(gòu)成未經(jīng)許可擅自從事出租汽車客運經(jīng)營，但同時又認為該行為社會危害性較小，似乎有意回避對陳某行為違法性和有責性判斷，將爭議焦點引向行政行為合理性判斷。

但，陳某的行為是否構(gòu)成行政違法，是否可責，仍然是一個有待商榷的問題。這一問題的爭議焦點在于“網(wǎng)約車”是不是“出租車”。

貳

關(guān)于“網(wǎng)約車”與出租車關(guān)系的問題，有一個繞不開的“名案”——伊利諾伊州運輸貿(mào)易協(xié)會等訴芝加哥市政府案，即“Uber案”。2016年10月7日，美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院對該案作出判決： Uber和出租車是不同類型的服務(wù)，因此可以對兩者采取不同的監(jiān)管方式。

本案判決的主筆，乃是享譽世界的法律經(jīng)濟學(xué)代表人物理查德·A·波斯納法官。該判決認為，Uber等平臺（“TNPs”）不需要接受類似出租車的價格監(jiān)管，而司機也不需要獲得出租車經(jīng)營牌照，二者不是同一種商業(yè)模式，就如咖啡店運營許可證的頒發(fā)并不意味著授予咖啡店業(yè)主阻止他人開茶館的權(quán)利一樣。對于不同產(chǎn)品或服務(wù)，不能總是要求適用完全相同的監(jiān)管規(guī)則，這樣的要求既無法律依據(jù)，更有悖常識。

出租車和Uber存在著顯著的差異，這個差異為大多數(shù)消費者所感知，如果所有消費者都認為這兩種服務(wù)完全相同，在二者之間進行選擇也沒什么好處，那么Uber也就永遠不會在芝加哥立足。當市場認識到二者的差別，而我們卻認識不到時，我們有權(quán)堅持自己的觀點，卻無權(quán)將其強加給他人。事實上，關(guān)于出租車和Uber沒有實質(zhì)差別的看法并不為整個消費者市場所認同。

故從波斯納的判決來看，“網(wǎng)約車”與出租車并非一回事，二者存在顯著差別，應(yīng)當適用不同的監(jiān)管標準。

叁

對于“網(wǎng)約車”是不是“出租車”，這個問題至少在2016年7月28日之前是不明確的。

2016年7月28日，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于深化改革推進出租汽車行業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》和《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》正式頒布，在部門規(guī)章層面上，“網(wǎng)約車”有了一個法律上的“名分”——網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車。

《指導(dǎo)意見》指出，出租汽車服務(wù)主要包括巡游、網(wǎng)絡(luò)預(yù)約等方式。《暫行辦法》明確了從事網(wǎng)約車經(jīng)營行政許可程序，并對網(wǎng)約車平臺公司、車輛、駕駛員作出細化規(guī)定。這兩份文件的出臺，標志著我國成為世界上首個正式承認網(wǎng)約車合法的國家，同時也與“大眾創(chuàng)新萬眾創(chuàng)業(yè)”、“互聯(lián)網(wǎng)+”的政策背景相一致。

據(jù)此，在“網(wǎng)約車案”中，陳某在2015年1月7日是不會預(yù)見到他所從事的是網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車服務(wù)，而“網(wǎng)約車”是否合法，應(yīng)當遵循何種行政許可、審批程序問題，這在行政法層面均是不明確的，在此基礎(chǔ)上，對陳某作出的行政處罰，顯然有失公允。即使從鼓勵和保護創(chuàng)新的角度，“讓子彈飛一會”總比“一棍子打死”要好。

肆

依法治國的奧義不在于限制私權(quán)，而是規(guī)范公權(quán)；行政法存在之目的，亦不為限縮或遏制公民的自由及權(quán)利，而在于規(guī)制公權(quán)力行為，保障公民的合法權(quán)利。

根據(jù)法治國的要求，行政處罰須有法律上的根據(jù)，法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰，此即處罰法定原則。明確性原則為處罰法定原則之派生，因為即使有法定之處罰，卻無明確之內(nèi)容，處罰法定原則仍是“牛欄關(guān)貓”，難防公權(quán)力逾越濫用。

行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當是明確的，并可為人民所預(yù)測、信賴?！耙婪☉?yīng)受處罰處分者，必須使其能預(yù)見其何種作為或不作為構(gòu)成義務(wù)之違反及所受之處罰為何，方符法律明確性原則”，臺灣學(xué)者陳清秀教授認為，“處罰規(guī)定如果具備下列要件：①其意義可理解；②受規(guī)范者所得預(yù)見；③可經(jīng)由司法機關(guān)審查加以確認。即可認為符合明確性原則。”《行政處罰法》第三條、第四條規(guī)定之內(nèi)涵，亦循此旨。

面對“網(wǎng)約車”這一新生事物，在沒有權(quán)威機關(guān)對其定性定名之前，恐怕沒有人能夠給出一個完全充分的理由，說“網(wǎng)約車”就是“出租車”，在滴滴打車平臺接單送人系非法從事“出租汽車客運經(jīng)營”行為。而當一個特定行為的違法性質(zhì)在法律層面存疑或找不到法定依據(jù)時，公權(quán)力應(yīng)當止步，讓位于公民的自由。

人民不因不明確之法律而承受不利益應(yīng)為共識。法律之明確性及預(yù)測可能性，要求法律規(guī)范必須明確，以便人民可以毫無疑問地理解：什么是被允許的，什么是被禁止的，行政機關(guān)可以對人民采取什么措施。

高 山

2017年2月25日

作者ID：xintaigaoshan

公號ID：zhaoxiwufa