《侵權(quán)責(zé)任法》2010年7月1日實施以來，有關(guān)該法對以往諸多人身損害賠償規(guī)則的變更、修正，說法甚多，并形成諸多實務(wù)上的誤區(qū)或誤解，最高院及地方法院亦通過各種渠道和方式予以釋疑解惑，有些基本達(dá)成實務(wù)上的統(tǒng)一，保證了司法實踐的延續(xù)性；有些條款則志在突破原有的裁判規(guī)范，需要旗幟鮮明廣而告之；有些則意見不統(tǒng)一，爭議紛紜，仁智互見。

    一、已解決的爭議

    ●被扶養(yǎng)人生活費(fèi)仍是人身損害賠償?shù)姆秶?/font>

    《侵權(quán)責(zé)任法》甫一公布，人們發(fā)現(xiàn)，第16條關(guān)于人身損害賠償范圍少了“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”一項。中間的各種疑云、猜測無須贅言。直至《侵權(quán)責(zé)任法》公布后半年，配套司法解釋出臺，第4條專門釋疑：“如受害人由被扶養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)……將被扶養(yǎng)人生活費(fèi)計入殘疾賠償金或死亡賠償金?！苯Y(jié)論始有眉目。

    但疑云未徹底消散，新的爭議迎面而來：“計入”如何理解？一種別出心裁又不無道理的解釋是，死亡賠償金或殘疾賠償金實際上已包含被扶養(yǎng)人生活費(fèi)喪失的補(bǔ)償，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)已計入死亡賠償金或殘疾賠償金，被扶養(yǎng)人生活費(fèi)不再另行重復(fù)計算。而這種標(biāo)新立異的理解，竟肇始于最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組，其在《侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用》一書中，對該條說明：“《侵權(quán)責(zé)任法》取消了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項目，用死亡賠償金和殘疾賠償金涵蓋之。即使《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)用殘疾賠償金和死亡賠償金吸收了被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項目，但并不意味著被扶養(yǎng)人生活費(fèi)項目已經(jīng)失去存在的必要。我們認(rèn)為，司法實踐中，如果侵權(quán)人已經(jīng)賠償了殘疾賠償金或死亡賠償金，被扶養(yǎng)人只能要求就該殘疾賠償金或死亡賠償金進(jìn)行析分，無權(quán)向侵權(quán)人主張。如果直接受害人或其他被侵權(quán)人怠于行使該賠償請求權(quán)，被扶養(yǎng)人則有權(quán)訴請侵權(quán)人支付被扶養(yǎng)人生活費(fèi)?！?/span>

    為此，2010年12月21日，最高人民法院又發(fā)布《關(guān)于如何理解〈最高人民法院關(guān)于適用“中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法”若干問題的通知〉第四條的答復(fù)》，很耐心，“通俗地講，侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的死亡賠償金、殘疾賠償金等于司法解釋規(guī)定的死亡賠償金、殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費(fèi)之和。”

    但上述答復(fù)僅在法院系統(tǒng)內(nèi)部傳達(dá)，并未向社會正式公布，而且就該答復(fù)內(nèi)容而言，依然是模棱兩可，無法得出十分肯定的結(jié)論。

    貌似立法起草者都持“吸收說”，理論上否定被扶養(yǎng)人生活費(fèi)另行計算的趨勢，但從立法過渡期征兆看，理論上爭議雖有，但實質(zhì)“創(chuàng)新”、徹底顛覆傳統(tǒng)人身損害求償模式的駭人之論甚囂塵上的現(xiàn)象未見，司法實踐中，個別法院個別判決對于有被扶養(yǎng)人的受害人，按傳統(tǒng)做法計算死亡或殘疾賠償金之外，不支持原告單獨計算被扶養(yǎng)人生活費(fèi)，絕大部分的司法實踐案例仍是新瓶舊酒，除賠償項目名頭外，實質(zhì)上并未顛覆傳統(tǒng)的賠償計算模式。

    所以，筆者認(rèn)為，該問題存在爭議，但從理論到實踐，實質(zhì)意義上突破傳統(tǒng)的做法堪稱罕見，一定意義上，“換湯不換藥”的做法流行彰顯該問題已乏爭議性。

    筆者有必要提醒的是，部分法院判決或律師對“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”、“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”有混淆。大概的原因系某一司法解釋的正式版本問題，甚至連北大法寶亦以訛傳訛，至今仍是錯將“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”誤為“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”。筆者專門查了當(dāng)期最高人民法院公報，侵權(quán)責(zé)任法司法解釋第4條內(nèi)容中明確載明系“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”。實際上，《侵權(quán)責(zé)任法》概念或體系里沒有“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”一說，交通事故侵權(quán)案件正式的判決主文或其他法律文書，將《婚姻法》或日常表達(dá)的“被撫養(yǎng)人生活費(fèi)”、“被贍養(yǎng)人生活費(fèi)”概念直接作為“被扶養(yǎng)人生活費(fèi)”的具體內(nèi)容，筆者認(rèn)為，在《侵權(quán)責(zé)任法》實施后，是不妥當(dāng)、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/span>

    二、費(fèi)解的爭議

    ●“事故責(zé)任比例”可否視為“能夠區(qū)分過錯大小或原因力比例”，作為對外按份責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)

    《侵權(quán)責(zé)任法》第12條關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)間接結(jié)合形式承擔(dān)按份責(zé)任，專門做了列示，即：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，能夠確定責(zé)任大小的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；難以確定責(zé)任大小的，平均承擔(dān)賠償責(zé)任。”

    一般認(rèn)為，上述條款系從2004年最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩?條第2款剝離開來，稍作技術(shù)處理而成，本身并無對傳統(tǒng)規(guī)則予以變更或修正意義，但司法實踐中，基本上將《侵權(quán)責(zé)任法》第12條作為系對04年人身損害賠償司法解釋第3條第1款、第5條的一個改頭換面式的修正。人身損害賠償司法解釋第3條第1款規(guī)定：“二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。”第2款規(guī)定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”第5條規(guī)定：“賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加其他共同侵權(quán)人作為共同被告。賠償權(quán)利人在訴訟中放棄對部分共同侵權(quán)人的訴訟請求的，其他共同侵權(quán)人對被放棄訴訟請求的被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償份額不承擔(dān)連帶責(zé)任。責(zé)任范圍難以確定的，推定各共同侵權(quán)人承擔(dān)同等責(zé)任。人民法院應(yīng)當(dāng)將放棄訴訟請求的法律后果告知賠償權(quán)利人，并將放棄訴訟請求的情況在法律文書中敘明。”

     最新公布實施的最高人民法院關(guān)于道路交通事故司法解釋，第13條延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》傳統(tǒng)，將兩車相撞致第三人損害責(zé)任承擔(dān)方式引向侵權(quán)責(zé)任法第10—12條。其中，最有特色的，是兩車相撞如何適用《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的按份責(zé)任，而此種情形，在04年人身損害賠償司法解釋中，幾乎無一例外地被認(rèn)為應(yīng)按該司法解釋第3條第1款共同侵權(quán)定案，適用連帶責(zé)任，即便在兩車事故責(zé)任比例清晰化的情況下。

    由此，新法的革新意義被實踐過于強(qiáng)調(diào)。如廣東高院2012年6月26日實施的《全省民事審判工作會議紀(jì)要》（粵高法240號文）第42條就明確指出：“兩輛或兩輛以上的機(jī)動車發(fā)生交通事故造成損害，根據(jù)各侵權(quán)人的過錯和原因力等因素能夠合理分開各自造成的損害，由各賠償義務(wù)人各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；不能合理分開各自造成的損害的，應(yīng)區(qū)分不同情況，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第十條、第十一條的規(guī)定確定責(zé)任。但是，侵權(quán)行為發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》施行前的，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，由各侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

    筆者研究了司法實踐中大量兩車相撞的案例，基本上可以得出如下直觀結(jié)論：交通事故發(fā)生在《侵權(quán)責(zé)任法》之前，兩車相撞對第三人損害后果應(yīng)按“直接結(jié)合”處理，由兩車承擔(dān)連帶責(zé)任，按內(nèi)部（事故）責(zé)任比例多承擔(dān)的一方有權(quán)依據(jù)人身損害賠償司法解釋第5條向另一方追償；《侵權(quán)責(zé)任法》之后，兩車相撞致第三人損害，事故責(zé)任比例能認(rèn)定的，視同人身損失賠償司法解釋第3條第2款的“過失大小或原因力比例”，等于《侵權(quán)責(zé)任法》第12條的“責(zé)任大小”，適用按份責(zé)任。

    筆者認(rèn)為：無論04年的司法解釋，還是后來的《侵權(quán)責(zé)任法》，以及最新的道路交通事故司法解釋，體系上并不沖突，條文內(nèi)容上并不矛盾，亦不存在誰修正誰的問題。而是，司法實踐中，一種蔚為主流的“創(chuàng)新”意識，在新法實施后，通過新法寄托一種努力實現(xiàn)的“公平”理念，而該理念本身，并不存在一種必然的邏輯。事實就是：問題還在那兒，受害第三人基于兩車相撞，原來確定的連帶責(zé)任、追償比起當(dāng)下的分別按份求償，得失利弊，因人而異。

    事故責(zé)任與民事責(zé)任歷來是交通事故案件中一組相伴相生的概念。《侵權(quán)責(zé)任法》第12條特別提到“責(zé)任大小”，改變了04年人身損失賠償司法解釋第3條中的“過失大小或者原因力比例”，筆者認(rèn)為無需多疑，實質(zhì)意義上并無二致。但《侵權(quán)責(zé)任法》的表述確實會讓公眾更敏感，導(dǎo)致將該“責(zé)任大小”直接與交通事故認(rèn)定書中的責(zé)任劃分等同，從而勃興一種維新變法的趨勢，不可遏抑。立法實踐之演繹路徑，洵可慨嘆。

    三、大膽的爭議

    ●刑事責(zé)任承擔(dān)不免除精神損害賠償?shù)呢?zé)任   

     刑事案件被害人無權(quán)提起精神損害賠償民事訴訟。這一點在2013年1月1日修訂實施的刑訴法中明確為附帶民事訴訟范圍限于“物質(zhì)損失”，同日生效的刑訴法司法解釋更進(jìn)一步明確為“精神損失”不予賠償。而早在新刑訴法實施之前的2011年5月28日，以最高人民法院辦公廳名義發(fā)布的正式司法性文件〔2011〕159號，強(qiáng)調(diào)致人死亡或殘疾的，刑事附帶民事賠償不賠償精神損害，而且，死亡賠償金或殘疾賠償金亦不屬于“直接的物質(zhì)損失”而不予賠償。由此形成法理上的一種邏輯悖論：人身損害，遭受侵權(quán)獲得賠償多；而遭受性質(zhì)更嚴(yán)重的犯罪行為侵害，損失賠償卻少很多。此一食古不化，詬病自不待言。

    盡管最高人民法院對刑事案件被害人無權(quán)提起精神損害賠償民事訴訟的原則一再固守，并多次出臺相關(guān)司法解釋予以強(qiáng)調(diào)，但借助《侵權(quán)責(zé)任法》出臺，有的地方法院還是從中發(fā)現(xiàn)了新的彈藥，并大膽地在司法實踐中予以突破應(yīng)用。

    實際上，不借助《侵權(quán)責(zé)任法》，對于最高人民法院關(guān)于刑民交叉情形下的精神損害賠償，司法實踐中，地方法院為突破司法解釋的藩籬，已摸索了不少規(guī)則。

    如《人民司法·案例》（200824：65）所刊《無證無牌正常行駛者對交通事故的發(fā)生應(yīng)否擔(dān)責(zé)》（王長軍）一文，所載四川德陽中院〔2008〕德民終字第300號“李某訴黃某等交通事故損害賠償案”，其裁判要旨為：構(gòu)成犯罪的侵權(quán)行為遠(yuǎn)比一般侵權(quán)行為嚴(yán)重，后者受害人可以主張精神賠償而前者卻不能，有悖公平、正義的價值理念。當(dāng)被告被追究刑事責(zé)任，依現(xiàn)行法律，在刑事附帶民事訴訟中不應(yīng)支持原告精神損害撫慰金請求，但原告單獨提起民事賠償并同時主張精神撫慰金的，對該訴請應(yīng)予支持。  

    又如《中國法院2012年度案例：道路交通糾紛》（174）所刊《田興鳳等訴陳俊仙等道路交通事故人身損害賠償案》（劉曉斌）一文，所載四川金堂法院〔2010〕金堂民初字第145號“田某等訴陳某等交通事故損害賠償案”，裁判要旨：交通肇事一方構(gòu)成或涉嫌交通肇事刑事犯罪時，民事訴訟中，保險公司仍應(yīng)在交強(qiáng)險責(zé)任保險范圍內(nèi)賠付精神損害撫慰金。