編者注：本文是廣東南方福瑞德律師事務(wù)所鄧凱律師于2017年4月12日在廣州律協(xié)經(jīng)濟犯罪刑事法律委員會第六期業(yè)務(wù)沙龍中的分享內(nèi)容，由鄧凱律師整理成文。

正文：

各位同仁晚上好，主持人已介紹我曾有過數(shù)年在法院刑庭工作經(jīng)歷，前面分享心得的同仁也有公安、檢察院系統(tǒng)辭職出來的律師，我今天的分享會帶著一些從曾經(jīng)法院工作的視角看涉“商標”刑事案件，分享幾個重要的辦案要點和技巧，與之前幾位律師分享內(nèi)容有重疊的部分就簡要講述。

一、如何區(qū)分涉商標侵權(quán)的刑事犯罪和民事侵權(quán)

在實務(wù)中，很多公安、檢察官、律師甚至是法官都沒弄清楚如何區(qū)分侵犯商標權(quán)的刑事犯罪和民事侵權(quán)，有些簡單的認為侵犯商標權(quán)達到司法解釋規(guī)定的數(shù)額，如銷售“冒牌貨”達到5萬元就是刑事犯罪，沒達到的是民事侵權(quán)。其實不然，數(shù)額當(dāng)然是區(qū)分罪與非罪的一個要點，但更重要的是刑事犯罪要達到“兩個相同”，民事侵權(quán)只需要達到“兩個相似”。

商標法第57條規(guī)定構(gòu)成商標侵權(quán)行為的情形:“……(一)未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；(二)未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標,或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,容易導(dǎo)致混淆的……”。

（一）“兩個相同”是指相同商標和同種商品。

1.相同商標，根據(jù)司法解釋的規(guī)定是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標。一般來說，該商標的核心要素基本相同，但字體、字號、英文大小寫的不同，都可以認定為相同的商標，如Apple、apple、APPLE，這三個商標，核心內(nèi)容是“蘋果”的英文單詞，這5個字母是是核心要素 ，而大小寫及字體、字號雖有些差別，但足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)認為是同一種商標。

2.同種商品，這里很多人會產(chǎn)生錯誤認識，將涉嫌侵權(quán)商品與主張權(quán)利人實際生產(chǎn)的商品做對比，這是錯誤的。認定同一種商品，應(yīng)當(dāng)將涉嫌侵權(quán)的商品與主張權(quán)利人注冊商標證上核準使用的商品或服務(wù)予以對比。

很多企業(yè)，包括一些知名企業(yè)，也會在商標上犯一些低級錯誤，如甲公司擁有注冊商標“XX”，該商標核準使用商品只包括A、B、C、D、E、F六種商品，但其還生產(chǎn)了G商品并使用了商標“XX”，此時乙公司生產(chǎn)了G商品并使用了“XX”商標，此時甲公司主張“偽G商品”侵犯了其“XX”商標構(gòu)成假冒注冊商標罪，正確的做法應(yīng)該是將乙公司生產(chǎn)的“偽G商品”與甲公司“XX”商標核準使用的A、B、C、D、E、F做對比看是否是同種商品，而不是和甲公司實際生產(chǎn)的G商品對比。

再舉例說，我手邊剛好有一支“怡寶”瓶裝水，生產(chǎn)商是“華潤怡寶飲料（中國）有限公司”，如果有個丙公司用怡寶這個商標生產(chǎn)瓶裝水，認定丙公司是否在同一種商品上使用與他人注冊商標相同的商標，正確的做法是拿丙公司的商品與“華潤怡寶飲料（中國）有限公司”（或與其有商標權(quán)力來源關(guān)系公司）注冊商標證上核準使用的商品做對比，如果商標注冊證上核準使用的商品包括了瓶裝水，那么丙公司生產(chǎn)的瓶裝水與“華潤怡寶飲料（中國）有限公司”生產(chǎn)的怡寶瓶裝水屬于同一種商品，如若“華潤怡寶飲料（中國）有限公司”的注冊商標證核準使用的商品不能包含瓶裝水這一種商品（當(dāng)然這只是一個舉例，客觀現(xiàn)實應(yīng)并不存在這種情況），則丙公司生產(chǎn)“怡寶”瓶裝水，在假冒注冊商標罪中就不能認定為是同一種商品，當(dāng)然這仍可能構(gòu)成民事侵權(quán)。

另外還有很重要的一點，注冊商標核準使用商品和服務(wù)的分類是有國際規(guī)約的，簡稱“尼斯分類”，共有45個大類，下面又各有不同的組別，組別下才有具體商品、服務(wù)分類。有部分商品一般人認為屬于同一種商品，但在商標分類表中可能是完全不同類別的商品。如我們絕大多數(shù)人使用的手機都是智能手機，在尼斯分類表中屬于第9類第01組，該組別名稱為“電子計算機及其外部設(shè)備”，而我們十年前普遍使用的平板手機及固定電話，則顯然不能歸屬于“電子計算機及其外部設(shè)備”，應(yīng)屬于尼斯分類表第38類第2組的“通訊服務(wù)”。

（二）“兩個相似”是指近似商標和類似商品。

1.近似商標，我們在生活中會見到很多“傍名牌”的商標，將自己的商標包裝的很像其他知名注冊商標，但核心要素又有所不同，消費者注意一下就會發(fā)現(xiàn)他們的不同，不會認為是相同商標。如“雕牌”洗衣粉和“周住牌”洗衣粉，“康師傅”方便面和“康帥傅”方便面、“康師博”方便面、“康帥博”方便面等等。（附圖）

這種傍名牌的商標使用行為，很容易誤導(dǎo)消費者，但消費者只要認真看一下商標的文字，就會發(fā)現(xiàn)有顯著的不同，不會認為是相同商標，不能認定為侵犯商標權(quán)的刑事犯罪行為。

2.類似商品，“類似商品”認定最終需取決于多方面、綜合性的主觀標準，我國的司法實踐中多個判決從商品之間“功能上的輔助性或互補性”、“搭配或配套使用的關(guān)系”、“商品與零部件的關(guān)系”、“原料或工具的關(guān)系”、“商品之間的競爭關(guān)系”等方面認定“類似商品”,如鼠標和鍵盤、如汽油和火花塞、減震器就可能認定為屬于類似商品。類似商品涉嫌民事侵權(quán)，這里就不再展開來講。

二、要注意商標性使用和非商標性使用

商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的具有顯著特征的標志，行為人將他人商標標識作為自己商品和服務(wù)來源的標識時才構(gòu)成侵犯商標權(quán)的刑事犯罪，但如果行為人只是將他人商標標識作為功能性、說明性使用，則并非侵犯他人商標權(quán)的犯罪行為。這一點在電子產(chǎn)品配件、汽車產(chǎn)品配件中較為多見。如iPhone的充電數(shù)據(jù)線價格較貴，很多其他廠商生產(chǎn)銷售能用于iPhone充電的數(shù)據(jù)線，價格只有iPhone原裝數(shù)據(jù)線的十分之一。如果該廠商直接在自己商品上打上iPhone的商標作為商品來源的標識，則屬于商標性使用。但該廠商在商品上是寫“適用于”“兼容于”“for”iPhone，則屬于一種功能性說明，說明這個商品可以用于iPhone的充電，但并不是表明自己就是iPhone。當(dāng)然有些廠家為了賺錢，將自己的商標和功能性的文字寫的很小字體，將iPhone寫成很大的字體，消費者乍眼一看就只會看到iPhone而看不到功能性介紹文字，就好像一些售樓戶外廣告橫幅，遠處看過去是XXXXX元/㎡，近距離仔細一看在“元/㎡”后面還有個很小很小的“起”字。這種行為雖有搭便車嫌疑，但仍不能認定為商標性使用，不構(gòu)成刑事犯罪。

三、注意審核注冊注冊權(quán)利人主張的商標權(quán)利證書

這一點在司法實踐中很多律師不會注意到，侵犯商標權(quán)的犯罪是以注冊商標權(quán)為基礎(chǔ)的，對商標權(quán)利證書的審核主要是三種情況，即注冊商標證書上是否包含權(quán)利人及涉嫌侵權(quán)人實際生產(chǎn)的商品、注冊商標核定使用商品與涉嫌侵權(quán)商品是否只是屬于類似商品、商標證書是否已過有效期。

第一種情況在前面講述相同商品時已提過，在此不再贅述。

第二種情況，在司法實踐就就遇到過某知名奢侈品品牌注冊商標核定使用商品包含了手袋但不包含錢包，對于辯護律師來講，被告人生產(chǎn)、銷售印有該品牌商標的錢包就可以主張從犯罪數(shù)額中予以剔除。

第三種情況，某奢侈品知名品牌注冊商標證書到期后，不知何種緣故未及時續(xù)期，提交給法院的商標證書在案發(fā)期間是過期狀態(tài)，因其注冊商標證書已過期，刑事法律亦不能以此支持權(quán)利人的相關(guān)主張，同樣給辯護人帶來辯護空間。

四、在犯罪數(shù)額的認定中尋找辯護點

（一）審計報告簡單累加，認定數(shù)額不當(dāng)。

在假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪中，對于查獲的銷售單據(jù)，公安機關(guān)一般都會委托會計師事務(wù)所做一份審計報告，有時候會直接將審計報告的簡單數(shù)額累加作為犯罪數(shù)額認定。但往往有兩種情況可以推翻數(shù)額的簡單累加。

1.已銷售商品中包括自有品牌或其他非刑事侵權(quán)的商品。

  在銷售假冒注冊商標的商品案件中，很多檔口并非僅僅賣假冒商品，為了掩人耳目還會銷售一些自有品牌或其他非刑事侵權(quán)的商品（相似商標、類似商品、權(quán)利人商標證書過期等等情況），特別是在已查獲的商品中包含了非刑事侵權(quán)商品的情況下，已銷售商品中包含非刑事侵權(quán)產(chǎn)品的幾率特別大，更是不應(yīng)該將審計報告數(shù)額簡單累加計算，這樣的一個辯護意見容易得到司法機關(guān)的采納。

   2.部分銷售單據(jù)記載物品無法分辨是何種品牌商品。

銷售單據(jù)中以簡稱、譯名記錄，如在銷售假冒注冊商標手表的案件中，銷售單據(jù)記錄的是“VC”、“PP”、“通花飛輪卡”、“側(cè)表”、“鋼工眼卡”、“鏤空飛輪卡”、 “四分飛輪卡”等等，這些記錄無法準確對應(yīng)何種商標的商品，如果公安機關(guān)未在一開始找犯罪嫌疑人核實這些代稱所對應(yīng)的商品商標，到了法院審理階段，再去核實可能就會因為記憶模糊導(dǎo)致被告人也無法準確區(qū)分是否是假冒注冊商標的商品，這也會給律師帶來一定的辯護空間。

（二）認定價值標準不一。

相似的案件，同樣是賣假冒LV包的，A案可能按照200元一個的實際銷售均價指控犯罪數(shù)額，B案可能按照1萬元一個的正品市場價來指控。甚至在同一宗案件中，已銷售部分按照銷售單據(jù)認定，未銷售部分按照市場正品價值計算，兩個標準之間相去甚遠。

對于這一現(xiàn)象，按照正品市場價計算這個問題飽受詬病，我的意見是“合法不合理”。最高院的司法解釋對價值認定是有規(guī)定的，有幾種不同的認定規(guī)則，有一個遞進過程，如果不能依據(jù)其他規(guī)則確定價值的，就按照正品市場中間價計算。所以部分案件中按照正品市場中間價計算的案件并不違法，只是不合理。在這種情況下，辯護律師應(yīng)當(dāng)盡力說服司法機關(guān)接受以一個最接近真實銷售價格的標準計算犯罪數(shù)額，除了律師需要扎實的法律功底論證，很多時候還需要被告人配合。實踐中，有很多案件檢察院是依據(jù)查獲的零星銷售單據(jù)記錄的價格計算，也有根據(jù)數(shù)個被告人的較為一致口供的數(shù)額計算的情況。但也有未查獲銷售單據(jù)無法查清過往已銷售商品的真實價格，而被告人供述的價值明顯不能讓檢察官、法官相信，那檢察院、法院寧可以一個“合法不合理”的標準認定犯罪數(shù)額，也不會憑空自己定一個標準計算犯罪數(shù)額。曾經(jīng)有過一個案件，第一被告人庭審時供述稱他賣的假冒品牌的牛仔褲是8-12元一條，他這個供述比同案人及證人指認的銷售價格低太多，從檢察官、法官一般的認知來看，這個數(shù)額也實在過低讓人無法相信，那么法院是不可能以這么低的價值標準來認定犯罪數(shù)額的，但這件案中還有其他幾名同案人，他們的供述一直較為穩(wěn)定，供述價格區(qū)間差異不大且符合一般人的認知，所以最后判決是基于這幾名同案人較為合理的價格供述認定了一個最接近真實銷售價的犯罪數(shù)額。

就這個問題還可以講一個案例，2010年經(jīng)媒體報道有一個轟動一時的假冒鄂爾多斯商標的天價罰金案，售假者供述僅獲利1萬元，一審法院以吊牌價計算涉案商品價值4301萬，對其判決有期徒刑五年，罰金2151萬元。后該案經(jīng)過媒體報道關(guān)注后，該案二審發(fā)回重審，后生效判決已其電腦內(nèi)的部分電子數(shù)據(jù)計算過往實際銷售均價來計算，認定犯罪數(shù)額為398.37萬元，不到一審判決認定價值的十分之一。

五、如何爭取緩刑

涉商標權(quán)的案件中，法院的一個基本做法是“抓大放小”，即老板是否適用緩刑比較慎重，對打工的從犯很多時候是可以考慮判處緩刑的，但適用緩刑在實踐中是需要滿足2個必要條件的。

第一，被告人認罪態(tài)度良好。被告人對基礎(chǔ)事實不予以承認的，法院又能根據(jù)予以認定指控事實，就會認為被告人認罪態(tài)度不好，基本不會考慮對其適用緩刑。

第二，愿意主動繳納罰金。如果法院詢問被告人的辯護人或家屬是否愿意繳納代管款以充作將來的罰金，則說明法院是有較大概率（但非絕對）會對被告人判處緩刑，但如果被告人或其家屬拒絕繳納代管款，則這種判處緩刑的幾率就會變得非常低。

六、談一點技巧：律師可以配合司法機關(guān)一起做好案件

這一點技巧不僅僅是涉商標的刑事犯罪，所有的刑事辯護案件中都應(yīng)當(dāng)如此。我所說律師要配合司法機關(guān)，不是要無條件迎合司法機關(guān)如何追究自己的當(dāng)事人，而是律師不應(yīng)只提出問題，還應(yīng)提出解決問題的思路和具體結(jié)果，以節(jié)省檢察官、法官的辦案資源，也就更容易獲得檢察官、法官對自己辯護意見的重視和采納。

我在前面講了審計報告數(shù)額簡單累加可能導(dǎo)致認定犯罪數(shù)額不當(dāng)?shù)那闆r，此類案件審計報告往往有成千上百條數(shù)據(jù)內(nèi)容，面對這種情況，律師可以有兩種辯護方案，一是告訴檢察官、法官說我認為這里有些數(shù)據(jù)需要從犯罪數(shù)額中剔除，檢察官、法官應(yīng)該按照我提出的意見去逐一核實；二是律師先自己逐一核實，將不能證明系侵犯商標權(quán)的部分勾選出來，并最終匯總計算出應(yīng)當(dāng)剔除的犯罪數(shù)額，能夠認定的犯罪數(shù)額有多少，然后將這些都展示給檢察官、法官。我想這兩種辯護方式，第一種律師自己只提出問題自己輕松了，但面對如此多的數(shù)據(jù)，很多地方檢察官、法官本已經(jīng)超負荷工作了，自己親自逐一核實的時間和動力都欠缺，最后有可能就是按照審計報告的簡單累加予以認定了。但如果是第二種情況，檢察官、法官只需要核查律師的計算方式是否準確，有不正確的地方予以修正，工作量大大減少，其也更愿意重視和采納律師辯護意見。

完

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編者簡介

鄧凱，畢業(yè)于中山大學(xué)，原供職于廣州越秀區(qū)法院，具有五年半刑事審判工作經(jīng)驗，曾經(jīng)手辦理刑事案件一千余件，撰寫多篇論文、案例、調(diào)研報告被最高人民法院《刑事審判參考》《人民法院案例選》《人民司法》等等刊物采用，現(xiàn)為廣東南方福瑞德律師事務(wù)所律師。