隨著科技的發(fā)展，司法鑒定在刑事審判中的作用日益凸顯。然而，由于司法實踐中鑒定人極少出庭，法官又往往缺乏相關(guān)專業(yè)知識而很難對鑒定意見進行審查判斷，使得鑒定意見作為一種既非常重要又具有很強專業(yè)性的證據(jù)，在我國的司法實踐中常處于尷尬境地。

有學者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“在上海市、青島市和呼和浩特市中級人民法院隨機調(diào)閱的所有法院案卷中，沒有起案件有鑒定人出庭接受質(zhì)證的記錄”?？梢哉f，法官、律師和當事人對鑒定意見又愛又恨，愛的是鑒定意見對揭示案件真相具有重要意義，恨的是面對鑒定報告中諸多專業(yè)術(shù)語和自然科學原理感覺很無助。2013年開始實施的新刑事訴訟法，為回應并改變這種現(xiàn)狀做了積極的努力。新刑事訴訟法強化了鑒定人出庭，并引入了專家輔助人制度。然而，由于理論定位模糊，鑒定人與專家輔助人在庭審中角色不清、身份混淆，上述修法的作用究竟有多大，尚待實證研究檢驗。

我國現(xiàn)有關(guān)于鑒定人出庭和專家輔助人制度的研究，主要在法解釋、比較法和經(jīng)驗研究等三個方面展開，取得了許多有益成果，但也存在不少問題。在法解釋方面，一些基本理論問題尚待厘清。如鑒定人為什么應當出庭，究竟哪些鑒定人應當出庭，法官是否應當就鑒定人出庭擁有裁量權(quán)，專家輔助人意見是否有獨立的證據(jù)地位。在比較法研究方面，主要是圍繞西方的專家證人和司法鑒定制度展開，尚待真正轉(zhuǎn)變?yōu)閷χ袊鴨栴}的研究。在經(jīng)驗研究中，由于一些基本理論問題還沒有厘清，僅僅揭示鑒定人出庭少，尚不足以得出有意義的結(jié)論。而且，對于新刑事訴訟法相關(guān)條款實施后，鑒定人出庭和專家輔助人制度實施的現(xiàn)狀，尚缺乏系統(tǒng)性的跟蹤研究，這都導致了研究上的不足。

鑒定人出庭和專家輔助人制度是緊密關(guān)聯(lián)的兩個問題。本文嘗試跳出鑒定人出庭率的籠統(tǒng)研究，結(jié)合專家輔助人制度，從對質(zhì)權(quán)和證據(jù)能力兩個維度入手，以法解釋學為基礎，以實證分析為主要方法，重新審視必要鑒定人出庭和專家輔助人意見在刑事訴訟中的恰當定位。

一、鑒定人出庭、對質(zhì)權(quán)與專家輔助人的引入

01

鑒定人出庭與對質(zhì)權(quán)

在我國的審判中鑒定人出庭率低是學界的基本認識。據(jù)學者不完全統(tǒng)計，刑事案件的鑒定人平均出庭率僅為5%；如果算上民事案件，則鑒定人的總體出庭率更低；各種統(tǒng)計數(shù)據(jù)很難說哪個更為權(quán)威，但都很低，大體只有2%-0.6%。為改變這種狀況，新刑事訴訟法第187條規(guī)定了比證人出庭要求更高的鑒定人出庭條款：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證?！?/p>

鑒定人應否出庭，顯然不能一概而論。實證調(diào)査顯示，就多數(shù)涉及司法鑒定的案件而言，當事人對鑒定意見并無異議，有的則是異議顯然不成立。如果排除上述兩類案件，真正需要鑒定人出庭的案件并不多?？梢姡谖覈?，鑒定人出庭作證的主要問題并不是鑒定人出庭率低，而是如何保證那些因當事人對鑒定意見有異議而需要鑒定人出庭的案件中鑒定人會出庭接受質(zhì)證。

從本質(zhì)上看，鑒定人出庭是鑒定人在法庭上就鑒定意見接受控辯雙方質(zhì)證的過程，是保障被告人對不利于己的鑒定意見的質(zhì)證權(quán)的需要?！八^‘對質(zhì)’者應指被告與證人同時在場彼此面對面且互為質(zhì)問之義?！睂|(zhì)權(quán)是國際社會公認的刑事審判中被告人所應享有的一項基本訴訟權(quán)利?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款戊項明確規(guī)定了被告人的對質(zhì)權(quán)，即被告人有權(quán)傳喚和訊問（詢問）對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問?！霸诤蜋z察官同等條件下傳喚和獲得證人出庭并予訊問的權(quán)利是‘訴訟手段平等’原則因而也是公正審判的一個基本要素。”公約在這里規(guī)定的是廣義的“證人”概念，其中包括了專家證人（鑒定人）。

新刑事訴訟法之所以對鑒定人出庭做更高的要求，主要是基于鑒定意見審查判斷方面的兩大特點。其一，專業(yè)性決定了對鑒定意見進行審査判斷有很高的難度?！霸诜ㄍφ嫦嗟奶骄亢蛯嶒炇覍φ嫦嗟奶骄恐g，存在重要的區(qū)別。科學結(jié)論要永遠處于修正中，而法律則必須終局和快速地解決爭端?！币虼?，所謂唯一準確、正確的鑒定“結(jié)論”，常常只是一種理想狀態(tài)。在刑事訴訟中，鑒定意見對被告人的定罪量刑往往具有關(guān)鍵作用，這便對鑒定意見的審査提出了更高的要求。其二，法官需要對專業(yè)的鑒定意見進行判斷，并據(jù)此認定案件事實。如在美國，著名的Daubert案要求審判法官承擔“守門人”的角色，排除所謂的“垃圾科學”。在此背景之下，美國的法官們已經(jīng)日益認識到自己在評估專家證言時所擁有的權(quán)力和靈活性。為了讓法官更好地行使這一權(quán)力并適當約束其靈活性，鑒定人出庭就顯得尤為必要，因為紙面的鑒定意見更容易使鑒定人掌握認定案件事實的權(quán)力，也使得法官的權(quán)力行使難以透明。

02

質(zhì)證權(quán)與專家輔助人的引入

盡管鑒定人出庭對實現(xiàn)質(zhì)證權(quán)很重要，但前者對于后者只是必要條件而非充分條件。由于缺乏相應的專業(yè)知識，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人很難對出庭的鑒定人提出妥適的質(zhì)證意見。同樣，法官也因此很容易被專業(yè)的鑒定人所左右。尤其是刑事案件中，鑒定人往往是公安檢察機關(guān)工作人員，相對于社會上的鑒定人，更容易對法官形成壓迫性的影響。

因此，新刑事訴訟法第192條確立了專家輔助人制度，以改善對鑒定意見的質(zhì)證。該條規(guī)定：“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！笨梢哉f，“專家輔助人制度的增設有利于強化對鑒定意見的質(zhì)證效果，將案件所涉及的專門性問題展示在法庭上，通過控辯雙方的有效質(zhì)證得以澄清；有利于審判人員對案件所涉及的專門性問題作出科學判斷，擺脫對鑒定意見的過分依賴甚至輕信；有利于在一定程度上減少重復鑒定的發(fā)生，避免使問題煩瑣化、復雜化，提高審判的準確性?！弊罡呷嗣穹ㄔ好鞔_將專家輔助人意見定性為代表申請其出庭的一方就鑒定意見發(fā)表的專業(yè)質(zhì)證意見，并視其為申請方控訴意見或辯護意見的組成部分。也就是說，專家輔助人的引入就是為了強化質(zhì)證，但專家輔助人意見被排除出證據(jù)材料的范疇，不能作為定案的根據(jù)。

03

鑒定人與專家輔助人在法律層面的異同

從立法意圖來看，引人專家輔助人是為鑒定人出庭與鑒定意見的審査判斷脤務的，這使得專家輔助人制度明顯處于從屬地位。從法律層面來看，我國刑事訴訟中的鑒定人與專家輔助人差異極大，主要包括：（1）證據(jù)法上的地位不同。鑒定人提供的司法鑒定報告，作為鑒定意見具有證據(jù)法上的獨立地位，屬于法定的證據(jù)種類，而專家輔助人意見尚不屬于證據(jù)。（2）資質(zhì)不同。鑒定人有明確的資格要求和名冊，而專家輔助人只有寬泛的所謂具有專門知識的要求。（3）管理制度不同。鑒定人需要在特定的鑒定機構(gòu)執(zhí)業(yè)并接受司法行政部門的管理，而專家輔助人并不是專門的職業(yè)，也缺乏相應的管理機關(guān)與機制。

(4)產(chǎn)生方式不同。刑事訴訟中只有偵査機關(guān)和法院有權(quán)決定是否聘請鑒定人進行鑒定，當事人和辯護人、訴訟代理人則無權(quán)決定，只能申請補充鑒定或重新鑒定，而對于是否聘請專家輔助人，公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人均可自行決定并申請法庭通知其出庭。

（5）訴訟地位不同。鑒定人是獨立的訴訟參與人，而新刑事訴訟法并沒有將專家輔助人列為訴訟參與人，其地位只是所謂協(xié)助當事人進行質(zhì)證的人。

但是，從新刑事訴訟法及其司法解釋的具體條文來看，鑒定人與專家輔助人又有著諸多共性。首先，新刑事訴訟法第192條規(guī)定：“……有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關(guān)規(guī)定。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《最高法院解釋》）第217條重申了這一規(guī)定。這使得鑒定人和專家輔助人在庭審中實質(zhì)上是趨同的。其次，《最高法院解釋》有8個條文直接將鑒定人和專家輔助人并列，規(guī)定了大量共同適用的規(guī)則，包括開庭前訴訟文書和證據(jù)材料的審査、開庭準備、庭前會議、法庭審理提綱的準備、庭審發(fā)問規(guī)則、審判人員詢問、庭審旁聽、庭審筆錄的規(guī)定等。再次，鑒定人和專家輔助人都是交叉詢問的對象，都適用《最高法院解釋》第213條規(guī)定的詢問證人、鑒定人、專家輔助人所通用的規(guī)則，包括：（1）發(fā)問的內(nèi)容應當與本案事實有關(guān)；不得以誘導方式發(fā)問；（2）不得威脅證人、鑒定人、有專門知識的人；（3）不得損害證人、鑒定人、有專門知識的人的人格尊嚴。

二、鑒定人出庭和專家輔助人制度的經(jīng)驗分析經(jīng)驗分析

鑒定人出庭和專家輔助人相關(guān)問題的研究，需要經(jīng)驗分析的檢驗。由于很難對鑒定人出庭和專家輔助人制度的實施情況進行全國性統(tǒng)計，所以，本研究只是嘗試從有代表性的地方實踐一窺現(xiàn)實。筆者試圖將鑒定人出庭和專家輔助人制度聯(lián)接起來進行研究，以對質(zhì)權(quán)作為其中的關(guān)鍵性聯(lián)接點。同時，從證據(jù)法上來看，鑒定人出庭和專家輔助人的引入，更多地是影響法官的自由心證以及律師、鑒定人的選擇。也就是說，法官、律師、鑒定人如何看待這些問題，可能會在刑事審判中產(chǎn)生直接的影響，如法官是否愿意讓鑒定人出庭、律師是選擇申請重新鑒定還是請專家輔助人出庭、鑒定人為什么不愿出庭等等。本文的研究采用問卷調(diào)查，并結(jié)合庭審觀察、個案解讀、案卷査閱和訪談等方法，試圖揭示鑒定人出庭和專家輔助人制度在實踐層面的基本邏輯。

本研究選擇以浙江省為例開展問卷調(diào)查，這主要是考慮兩方面的因素：其一，浙江省的司法鑒定工作開展得較好，在全國處于領(lǐng)先地位，具有一定的先進性和可參考性；其二，浙江省屬于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，是改革開放的前沿，也是研究新型法律問題的極佳場域。本次問卷調(diào)査歷時一年有余，在2013年底完成，相關(guān)統(tǒng)計分析均采用SPSS17.0統(tǒng)計軟件。調(diào)查共隨機發(fā)放問卷600份，有效回收584份；對于單一地區(qū)的分析來說樣本較為充足，且回收率達97.3%。其中，匿名參加問卷調(diào)查者的信息涉及性別、年齡、文化程度、職業(yè)，相關(guān)統(tǒng)計結(jié)果顯示所調(diào)査問題與參加調(diào)查者的性別、年齡、文化程度無顯著相關(guān)，故對此不做分析。因此，本研究將職業(yè)確定為自變量，并假設職業(yè)與所調(diào)查問題相關(guān)。有效問卷的被調(diào)査者包括法官156人、律師211人、鑒定人146人、其他法律相關(guān)職業(yè)者68人、未選職業(yè)者3人。多數(shù)被調(diào)査者熟悉或較為熟悉證人出庭和專家輔助人制度的法律規(guī)定和司法實踐。

01

鑒定人出庭率低的表象

從表1中可以看到，68%的參加調(diào)查的法律及相關(guān)職業(yè)者表示“從未經(jīng)歷過鑒定人出庭”，其中包括73.5%的法官、71.4%的律師和51.4%的鑒定人，而有過多次鑒定人出庭經(jīng)歷的僅占5.5%。在另一個問題中，即關(guān)于司法實踐中鑒定人出庭情況的認識，否定性結(jié)論也仍然占多數(shù)。61.5%的參加調(diào)査的法官認為“鑒定人很少出庭”，12.8%的法官選了“沒有鑒定人出庭”；47.9%的律師認為“鑒定人很少出庭”，15.2%的律師認為“沒有鑒定人出庭”。有所差異的是，鑒定人選的較多的項是“有，但不多”，占66.4%，而認為很少的僅占24.7%。這顯示鑒定人可能認為出庭率并不是太低，與法官、律師的認識存在差異，這在一定程度上或許反映了許多鑒定人并不愿意出庭。

相對應地，以浙江省縣為例，2007-2012年法院受理的司法鑒定的案件數(shù)增長了119.16%,即從167件增加到了366件（同期案件總量增長了20.23%，即從9321件增長到了11207件）。這說明案件審判對司法鑒定的依賴度越來越高。但是，在這六年中，該縣申請司法鑒定的案件，基本無鑒定人出庭作證。調(diào)査顯示，這不代表當事人對鑒定意見沒有異議，而只是出現(xiàn)異議時，法院往往通知相關(guān)鑒定機構(gòu)以函件的形式解答。從全國的情況來看，筆者以北大法寶數(shù)據(jù)庫為統(tǒng)計樣本，從2003年1月1日到2013年1月1日，涉及鑒定的刑事案件共計213635件，有鑒定人出庭的僅為96件。這說明浙江省調(diào)研的情況和全國的情況基本一致。

新刑事訴訟法對鑒定人出庭作出了相對剛性的規(guī)定之后，鑒定人出庭情況是否有明顯改觀？一般認為，修法將有利于提高鑒定人的出庭率。然而，調(diào)査的結(jié)果卻未能證實這一點。所有參加調(diào)查者中，認為新刑事訴訟法實施后“鑒定人出庭比例有明顯提高”的僅占10.5%,其中只有5.2%的法官和6.3%的律師認為有明顯提高。浙江省A縣的調(diào)査數(shù)據(jù)則顯示，新刑事訴訟法實施以來，仍然沒有鑒定人出庭的個案。而從全省來看，據(jù)統(tǒng)計，2013年浙江省共有鑒定人出庭作證167次，比2012年還少4次。究其原因，訪談中法官們表示，主要是由于法官和當事人對司法鑒定如何操作并不十分了解，這導致對鑒定意見的庭審質(zhì)證往往流于表面，如公安機關(guān)的鑒定人出庭常常只是宣讀鑒定書，并沒有真正的質(zhì)證。如此則使得法官和當事人在新刑事訴訟法實施后，仍極少要求鑒定人出庭。這說明僅僅有鑒定人出庭，法官和律師仍然很難有效質(zhì)證，但如果有專家輔助人參與，則法官和當事人可能會提高申請鑒定人出庭的積極性。從全國的情況來看，新刑事訴訟法實施以來，北大法寶數(shù)據(jù)庫中2013年1月1日到2014年3月17日期間，涉及鑒定的刑事案件有46832件，而鑒定人出庭的僅18件。這與浙江省類似，并未比新刑事訴訟法實施前有所提高。但是，有差別的是，其中出現(xiàn)了2例專家輔助人的案例，一例是專家輔助人出庭提供了專家意見，另一例則是專家輔助人提供了書面意見。

02

鑒定人出庭率低的原因

對于鑒定人是否應當出庭，如表2所示，60.4%的參加調(diào)査者認為“對鑒定意見有異議時需要”鑒定人出庭；其中包括69%的法官、44.1%的律師、70.3%的鑒定人。34.3%的參加調(diào)査者認為，對鑒定人出庭應采取剛性規(guī)定，即“應當”出庭；其中包括30%的法官、52.1%的律師、20%的鑒定人。從中可以看出，對于鑒定人出庭，律師的呼聲最高，而鑒定人最低。這說明法官、律師、鑒定人中，最不愿意鑒定人出庭的恰恰是鑒定人自己；甚至有9.7%的鑒定人認為，出庭“沒必要，書面意見即可”。在問及“鑒定人出庭與法官采納鑒定意見是否有關(guān)系”時，68.2%的參加調(diào)查者認為有“正相關(guān)”關(guān)系，但也有27.7%的人認為“無關(guān)”，其中包括19.9%的法官、20.1%的律師、34.7%的鑒定人。這種否定性評價在實踐中往往成為鑒定人出庭的阻力。

在相關(guān)性分析中，采用SPSS中的雙變量相關(guān)進行統(tǒng)計分析，得出相關(guān)系數(shù)r以及顯著性水平P，并通過檢驗P值是否小于0.05來判定是否顯著相關(guān)（變量如若相關(guān)，則SPSS軟件會自動生成結(jié)果在表格底部顯示）。交互分析結(jié)果如表3所示：

在此分析中，相關(guān)系數(shù)r=0.183，顯著性水平P=0.000<>

那么，法官在遇到兩份鑒定意見有分歧時是否愿意請鑒定人出庭呢？調(diào)查顯示，40.6%的參加調(diào)査的法官在這種情況下選擇“要求鑒定人出庭后決定采信哪一份”，23.9%的法官傾向于“請第三方鑒定機構(gòu)另行鑒定”，14.5%的法官選擇“相比于當事人自行委托的，更傾向采信自己委托的鑒定意見”，12.7%的法官傾向于“庭外咨詢相關(guān)領(lǐng)域的專家”，8.7%的法官則“采納資質(zhì)能力高的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見”?？梢?，在面對鑒定意見有爭議時，法官的選擇是多元的，要求鑒定人出庭只是其中的一個選項，且多數(shù)法官并沒有選擇該項。相應地，在這幾個選項中，律師和鑒定人認為法官會傾向于要求鑒定人出庭的，也分別只占各自的30.6%和37%。

在相關(guān)性分析中，相關(guān)系數(shù)r=0.009，顯著性水平P=0.832>0.05。盡管我們預期職業(yè)與法官處理分歧的鑒定意見可能相關(guān)，但統(tǒng)計結(jié)果顯示顯著性水平P值遠大于0.05，即二者不相關(guān)。這同時也印證了之前所發(fā)現(xiàn)的，在鑒定意見有爭議時，法官的選擇是多元的，讓鑒定人出庭并不必然具有優(yōu)先性。

結(jié)合閱卷，在我們查閱的246件涉及鑒定的刑事案件中，僅有8件鑒定意見未被采納，即96.7%的鑒定意見被采納。也就是說，在刑事案件中，鑒定意見被采納的比例極高，鑒定人是否出庭的影晌并不大。判決書顯示，鑒定意見未被采納的原因主要包括：（1）鑒定程序違法；（2）原理錯誤；（3）檢材有誤；（4）鑒定結(jié)論之間存在矛盾；（5）鑒定結(jié)論有誤；（6）鑒定機構(gòu)無資格。其中沒有一個案件是因為鑒定人未出庭而未采納鑒定意見，這說明鑒定意見未被采納的主要原因還是鑒定本身出了問題。這背后也反映出刑事案件中的鑒定和民事案件中的鑒定存在差異：刑事案件一般由公安、檢察機關(guān)的鑒定人進行鑒定，相對于社會機構(gòu)的鑒定，其更容易為法官所采信。在北大法寶數(shù)據(jù)庫中，2003年1月1日到2014年3月17日期間鑒定人出庭的114件刑事案件中，有6個案件鑒定意見未被采納，另有1個案件為部分采納。這說明鑒定人出庭并未提高鑒定意見的采納率，相反，由于鑒定人出庭的案件往往是對鑒定意見有較大爭議的案件，鑒定意見不被采納的概率反而更高。

從主觀層面來看，鑒定人出庭較少的最主要原因如表4所示。41%的參加調(diào)查者認為是“鑒定人不愿出庭”，法官選該項的比例最高（60%的法官），鑒定人選該項的相對較少(30.4%的鑒定人）。8.9%的人認為是“法官不希望鑒定人出庭”，律師選該項的比例最高(16.4%的律師），法官則很少這么認為（僅2.9%的法官）。上述選擇表現(xiàn)出較為明顯的職業(yè)立場。23.1%的人認為是“當事人不了解此程序”，選該項最多的是鑒定人（40%的鑒定人）。20.4%的人選了“鑒定意見爭議少，不需要出庭”，22.9%的法官、20.9%的律師、18.5%的鑒定人選了該項，這一選擇實質(zhì)上還是認為鑒定人沒有必要出庭。

03

鑒定人不愿出庭和法官不愿意讓鑒定人出庭的原因

鑒定人為什么不愿出庭？如表5所示，36.2%的鑒定人選了“人身安全難保障，害怕打擊報復”，26%選了“時間、交通、精力、經(jīng)濟因素的考慮”，19.7%選了“鑒定意見已經(jīng)表述清楚，沒必要出庭”，15%則認為“出庭作證應對能力不足，擔心庭審時表述不清”。這顯示出鑒定人對于出庭有多種擔優(yōu)，尤其是人身安全。法官選的最多的是“時間、交通、精力、經(jīng)濟因素的考慮”（32.2%的法官），律師選的最多的則是“出庭作證應對能力不足，擔心庭審時表述不清”（28.8%的律師）。由此可見鑒定人、法官、律師對該問題的認識有所不同，涉及的因素也是多元的。

法官又是為什么不愿意讓鑒定人出庭？如表6所示，對于該問題，法官、律師、鑒定人的認識基本一致，即最主要的原因是“耗費大量司法資源，使庭審冗長，訴訟效率降低”；56.7%的法官、62.9%的律師和50%的鑒定人選擇了這一項。這一狀況和當前案多人少、法官辦案壓力大，是能夠?qū)饋淼?。還有23.1%的法官選了“當事人對鑒定意見沒有異議”，9.7%的法官選了“過于相信鑒定意見”，6.7%的法官則選了“無法聽懂鑒定專門知識，避免尷尬”。在訪談中，法官表達的對鑒定人出庭的顧慮還包括：（1）對鑒定意見很難進行專業(yè)性質(zhì)證；（2）—旦出庭鑒定人的表述與鑒定意見不一致，很難處理；（3）重新鑒定所要承擔的責任要小于鑒定人出庭后法官自己作出裁斷。

04

專家輔助人的角色定位與專家輔助人意見法律屬性

如上文所述，專家輔助人在刑事訴訟中的角色定位較為模糊，那么法官、律師、鑒定人是怎么看專家輔助人的呢？如表7所示，調(diào)查中有49%的法官認為專家輔助人的訴訟地位“類似鑒定人”，27.7%的法官認為“類似證人”，20.6%的法官認為是“獨立的訴訟參與人”，只有少數(shù)法官（2.6%）選了“類似辯護律師”。律師的選擇和法官較為接近，有42.8%的律師認為“類似鑒定人”，30.8%認為“類似證人”，21.6%選了“獨立的訴訟參與人”，僅有10位律師選了“類似辯護律師”。法官和律師的選擇在一定程度上說明，他們眼中的專家輔助人對司法裁判的影響與鑒定人較為相似，由此專家輔助人的意見也就與鑒定意見有了某種相通之處。鑒定人的選擇則有所不同，選的最多的是“類似證人”（39.7%），其次是“類似鑒定人”（23.3%）,再次是“類似辯護律師”（18.5%），最少的是“獨立的訴訟參與人”（17.8%）。這說明鑒定人在法庭上的體會和法官、律師的認識是有差異的。訪談中多位鑒定人表示，如果有的選，在法庭上其寧愿做專家輔助人而不是鑒定人，原因主要是：（1）不需要出具書面的鑒定意見；（2）責任相對較??；（3）收費具有靈活性。

在相關(guān)性分析中，相關(guān)系數(shù)r=0.138，顯著性水平P=0.001<>

關(guān)于專家輔助人意見的法律屬性，如表8所示，選擇“僅作為一種質(zhì)證方式”、“可作為鑒定意見”、“可作為證人證言”這三個選項的比例很接近，分別為34.5%、33.3%、28.1%。其中，法官的選擇更為平均，這三個選項分別獲得了33.1%、31.2%和28.6%的法官的支持，這顯示出法律規(guī)定的模糊在司法實踐中直接反映在裁判者的認識分歧上。鑒定人選的比較多的是第一和第三項，即45.9%的鑒定人選了“僅作為一種質(zhì)證方式”，34.9%選了“可作為證人證言”，這說明鑒定人對專家輔助人意見與鑒定意見的差異是有所認識的。律師選第二項的最多，即49%選了“可作為鑒定意見”，這說明律師對專家輔助人意見的證據(jù)能力有較高的期待。訪談中，多位律師表示，在我國目前的刑事審判模式下律師的作用非常有限，渴望借助專家的外力對庭審結(jié)果施加影響。

在相關(guān)性分析中，相關(guān)系數(shù)r=0.116，顯著性水平P=0.005<>

05

小結(jié)

上文的問卷調(diào)査及相關(guān)研究，在一定程度上印證了實踐中鑒定人出庭率低的表象。調(diào)査顯示，包括法官、律師、鑒定人在內(nèi)的被調(diào)查者，多數(shù)從未經(jīng)歷過鑒定人出庭。這足以說明鑒定人出庭率低，而且鑒定人出庭率并沒有因為新刑事訴訟法的實施而顯著改善。

鑒定人出庭率低在調(diào)査中表現(xiàn)出一定的現(xiàn)實合理性。在多數(shù)案件中，鑒定人其實不需要出庭。因為當控辯雙方對鑒定意見沒有異議或者提不出合理異議時，鑒定人出庭無法發(fā)揮實質(zhì)作用，甚至可能導致鑒定人的所謂科學意見主宰了法庭審判。另一方面，法官在面對疑難鑒定問題時有多種選擇：（1）要求鑒定人出庭并由法官決定采納哪一份意見；（2）采納資質(zhì)高、能力強的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見；（3）請第三方鑒定機構(gòu)另行鑒定；（4）庭外咨詢相關(guān)領(lǐng)域的專家；（5）相比于當事人自行委托的，法院更傾向采納自己委托的鑒定機構(gòu)出具的鑒定意見。從了解專業(yè)知識或査明真相的角度來說，上述方法都有一定效果；這使得如果僅僅從客觀真實的角度來看，鑒定人出庭的價值其實是有限的。同時，鑒定人出庭并未提高鑒定意見的采納率，甚至未表現(xiàn)出與鑒定意見的采納有顯著的相關(guān)性。因此，我國鑒定人出庭率低的問題也就轉(zhuǎn)化為要求鑒定人出庭的案件的比例低這一問題。

調(diào)查顯示，鑒定人不愿出庭和法官不愿意讓鑒定人出庭，是鑒定人出庭率低的直接成因。其中，鑒定人不愿出庭更為顯著；涉及的原因很多，很難明確區(qū)分其間的作用大小：（1）人身安全難保障，害怕打擊報復；（2）鑒定意見已經(jīng)表述清楚，沒必要出庭；（3）出庭作證應對能力不足，擔心庭審時表述不清；（4）時間、交通、精力、經(jīng)濟因素的考慮；等等。法官不愿意讓鑒定人出庭，主要考慮的是這會耗費大量司法資源，使庭審冗長，訴訟效率降低。在案多人少、辦案壓力很大的情況下，法官顯然愿意選擇書面審査這一更為簡潔的辦案方式。但調(diào)查亦顯示，法官對鑒定人出庭的排斥，實際上并不是特別顯著：爭議案件的必要鑒定人出庭而不是鑒定人普遍出庭，在法官看來是可接受的。訪談中，不少法官肯定了鑒定人出庭的意義：（1）有助于發(fā)現(xiàn)案件事實；（2）倒逼鑒定人提高鑒定質(zhì)量；（3）有助于實現(xiàn)程序公正，實現(xiàn)“看得見的正義”；（4）有利于解決糾紛。

調(diào)査顯示，法官、律師和鑒定人對專家輔助人在法庭上的角色的認識是模糊的，專家輔助人的角色徘徊在鑒定人、證人、辯護律師和其他訴訟參與人之間；其實這和立法上定位模糊是相對應的。雖然最高人民法院的司法解釋將專家輔助人出庭定位為提供質(zhì)證意見，但在法官和鑒定人的心目中，這種意見可能會變成一種證據(jù)（鑒定意見或證人證言），從而對法官的心證產(chǎn)生不同于上述司法解釋定位的影響，而辯護人十分期待這種意見成為一種獨立的證據(jù)，發(fā)揮和鑒定意見一樣的作用。鑒定人對專家輔助人制度的完善充滿期待，并且不像很多人想象的那樣排斥作為專家輔助人出庭，因為該制度為鑒定人職業(yè)發(fā)展提供了新的管道與空間。相關(guān)性分析進一步驗證了我們之前的統(tǒng)計分析。

在我國目前的刑事審判現(xiàn)狀下，鑒定人出庭的內(nèi)外動力都不足，專家輔助人的角色定位也不清晰，而很多時候鑒定人出具的鑒定意見又具有較大影響力，如對被告人的精神病鑒定、對被害人傷情的鑒定等都對案件的判定具有關(guān)鍵性影響。因此，法官、律師、鑒定人對于鑒定人出庭和專家輔助人意見法律屬性的認識差異，難免會對司法實踐產(chǎn)生消極的影響。

三、專家輔助人的角色定位：個案分析

為了對鑒定人出庭和專家輔助人制度有更為清晰的解釋，需要通過個案研究來對實證調(diào)查進行對比與佐證。在此，筆者選了兩個案件來審視司法實踐中的相關(guān)程序和規(guī)則。(1)刑事訴訟專家輔助人出庭第一案—安徽省黃山市祁門縣警察方某、王某涉嫌故意傷害案(以下簡稱“安徽案”）。該案作為新刑事訴訟法實施后專家輔助人出庭第一案，著名法醫(yī)專家劉良教授作為專家輔助人出庭，引起了媒體和學界的關(guān)注，頗具代表性。筆者透過媒體的詳細報道和與該案律師的訪談，對該案有了較詳盡的了解。（2）浙江省近期發(fā)生的一起傷害案件（以下簡稱“浙江案”）。該案是非常普通的案件，不像安徽案那樣有社會影響，但它更加真實地反映了普通案件中鑒定人出庭和專家輔助人參與的現(xiàn)狀。同時，通過課題組直接旁聽該案的審判，也使我們有機會深人觀察庭審實況。對上述兩個案件的審視，可以引發(fā)我們對如下幾個問題的思考：

01

專家輔助人參與庭審的方式

鑒定人出庭顯然是接受質(zhì)證的，而法律賦予專家輔助人的職責則是協(xié)助質(zhì)證。然而，個案反映的現(xiàn)狀是，鑒定人和專家輔助人在庭審中都是以接受質(zhì)證為主。如在浙江案中，涉及鑒定人出庭和專家輔助人參與的主要流程如下：（1）核實鑒定人、專家輔助人的身份；（2）詢問鑒定人；（3）專家輔助人發(fā)表意見；（4）詢問專家輔助人；（5）鑒定人詢問專家輔助人并做補充說明；（6）法官詢問鑒定人、專家輔助人；（7）鑒定人、專家輔助人最后陳述與修正意見；（8）雙方再次對鑒定人和專家輔助人的陳述發(fā)表意見。有意思的是，浙江案中，就庭審中涉及的某一問題，鑒定人要求專家輔助人做出回答，專家輔助人則申明這超出了其專業(yè)范圍和委托范圍，拒絕提供意見，但法官強令專家輔助人給出專業(yè)意見。這顯示出濃厚的被質(zhì)證色彩。

在安徽案中，專家輔助人劉良排在辯方的四個證人之后出庭，出庭時間約為半個小時。劉良給法庭提供了一個文字版意見，但在庭審中他并未全文宣讀，而只是闡述了主要觀點；講完后讓律師提問，律師和專家輔助人采一問一答的方式。法官沒有對劉良發(fā)問，檢察官也沒有提出任何異議，只問了一個很細節(jié)的問題：“你是什么時候去現(xiàn)場查看的？”從中我們可以看出，專家輔助人在該案中非常像英美法系的專家證人，甚至鑒定人都沒有出庭，始終只是專家輔助人在接受質(zhì)詢（解答專業(yè)問題）。

02

鑒定人和專家輔助人在法庭上的位置

這絕非形式問題，而是可以說明鑒定人和專家輔助人在法庭上的地位。在安徽案中，開庭時劉良就坐在證人席上。以往劉良做鑒定，都是接受公安司法機關(guān)的委托，該案是他在刑事案件中第一次接受律師的委托?！皩＜逸o助人，有一點點律師的色彩，”他說，“這個身份給了我很奇怪的感覺—好像是在做律師一樣的工作?！比魪倪@一點來看，似乎專家輔助人又應該和律師坐在一起。

在浙江案中，開庭前法官核實了鑒定人、專家輔助人的身份，但對兩者的要求有所不同。法官只是簡單詢問了鑒定人的姓名和單位，但詳細詢問了專家輔助人的姓名、單位、從業(yè)經(jīng)歷、專業(yè)范圍等內(nèi)容。專家輔助人有專門席位，與當事人及訴訟代理人坐在一起。鑒定人則沒有專門席位，與證人一起坐在庭下旁聽席。

03

專家輔助人難找的原因

安徽案和浙江案這樣的專家輔助人出庭的案件，在我國并不多見，找到合適的專家出庭更是不易。出庭的專家主要分為兩大類：一類是體制內(nèi)的專家，運括公安檢察機關(guān)的鑒定專家、醫(yī)院醫(yī)生或者高等院校的教授，如安徽案中的劉良便是高等院校教授。由于法律規(guī)定和司法實踐對專家的身份及其在法庭中的定位較為模糊，甚至有時個別專家感覺自己更像是被審判的人，這容易導致體制內(nèi)的專家不愿意參與庭審。另一類是民間鑒定機構(gòu)的鑒定人，2005年我國司法鑒定體制改革以來，民間的鑒定隊伍迅速成長，已經(jīng)成為司法鑒定的主要力量。在浙江案中，出庭的專家便為民間鑒定機構(gòu)的鑒定人，其作為專家輔助人出庭，相當于是與鑒定人同行“作對”，這背后如果沒有利益的驅(qū)動，顯然多數(shù)鑒定人并不希望參與這種“內(nèi)部對抗”。

我國的專家輔助人制度剛剛起步，但在美國，專家證人每年涉及數(shù)十億美元的效益。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，華東地區(qū)僅有上海和杭州各一家從事專家輔助人服務的機構(gòu)，且現(xiàn)狀是咨詢的挺多但真正接案的極少，均處于勉強維持的狀態(tài)。

04

專家輔助人意見的價值

從浙江案庭審的實際效果來看，盡管鑒定人的鑒定意見有利于申請鑒定的一方，但鑒定人在庭審中的表現(xiàn)仍然較為中立。主要原因可能是鑒定人沒有太多發(fā)問的權(quán)利，他的職責基本是回答當事人雙方、法官提出的問題，因而庭審中主要圍繞鑒定意見的細節(jié)展開，比較客觀、較少情緒化。而專家輔助人則不同，由于當事人欠缺專業(yè)知識，所以往往委托專家輔助人代為發(fā)言（至少該案如此），因此，專家輔助人不僅有自己發(fā)表意見的機會，還有替當事人、律師發(fā)表意見的機會，事實上成為鑒定意見質(zhì)證這一特殊環(huán)節(jié)中的“律師”。另外，專家輔助人由當事人自主選擇，其費用由當事人自行協(xié)商，這些都十分類似于律師。

在安徽案中，劉良的出庭顯然給鑒定人帶來了極大的壓力。以前鑒定人做鑒定只是單向的過程，即使出庭也因為專業(yè)知識的壟斷地位而使法官、律師很難抓住問題的要害。但現(xiàn)在，劉良這樣一位有著專業(yè)聲譽的法醫(yī)學教授作為專家輔助人出現(xiàn)在法庭上，就使得對鑒定意見有了糾錯、追責的機會。從該案最終在起刑點之下判處輕刑的結(jié)果可以看出，劉良的出庭對法官的裁判產(chǎn)生了重要影響。

四、以鑒定人出庭與專家輔助人的引入為契機推動審判方式改革

為解決法官先定后審、庭審流于形式的弊病，通過年和年兩次修法，我國的刑事審判方式逐步引人了對抗式訴訟的合理因素。鑒定人出庭和專家輔助人的引入是契合這一改革趨勢的。同時，在證人出庭短期內(nèi)很難有大的改觀的情況下，從鑒定意見的審査規(guī)則人手，可以為推動對抗式審判方式改革找到可行的新思路。

01

以質(zhì)證權(quán)為核心：對抗式的鑒定意見審査規(guī)則

從必要性來看，保障對質(zhì)權(quán)為實現(xiàn)鑒定意見審査的正當程序和發(fā)現(xiàn)真實提供了路徑?！靶淌卤桓媾c證人面對面的權(quán)利，為憲法所保障的基本人權(quán)，目的在維持審判程序的公平，及發(fā)現(xiàn)真實。”對于鑒定意見，同樣如此。從實現(xiàn)程序正義的角度來看，任何人在面臨刑事追訴時，要求與對己不利的鑒定人面對面對質(zhì)，是人性的本能反應，是保障審判公正的基本要素。這能使被告人親身觀察審判中鑒定人作證的程序，以一種看得見的形式維持程序的公平。特別是在我國，刑事案件中的鑒定意見主要由偵査機關(guān)內(nèi)設鑒定機構(gòu)作出，且往往被推定為天然地具有較高的證明力。于是，在被告方?jīng)]有鑒定啟動權(quán)的情況下，這種對質(zhì)更加體現(xiàn)出重要意義，是實現(xiàn)控辯平等的重要因素。從另一方面來看，鑒定人出庭有利于發(fā)現(xiàn)真實。鑒定人的鑒定過程處于一種秘密的狀態(tài)之下，紙面的鑒定意見很難將其中的疏漏或錯誤展示出來，通過法庭上的質(zhì)證，則能使單方面的“鑒定結(jié)論”變成控辯雙方可以質(zhì)疑的“鑒定意見”。但筆者認為，發(fā)現(xiàn)真實并不是鑒定人出庭最重要的功能，因為通過重新鑒定等方法同樣可以發(fā)現(xiàn)真實。只有從保障對質(zhì)權(quán)的層面來理解，必要鑒定人出庭才能獲得理論上的足夠支撐。

從可行性來看，首先，新刑事訴訟法對鑒定人出庭規(guī)定了相對剛性的條款。相比于證人出庭的規(guī)定，新刑事訴訟法第187條對鑒定人出庭做了更為剛性的制約，即“……經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！逼浯?，雖然新刑事訴訟法給法官保留了鑒定人是否出庭的裁量權(quán)，但這是可行的，也符合國際慣例。如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款關(guān)于被告人對質(zhì)權(quán)的規(guī)定本身具有相對的靈活性。聯(lián)合國人權(quán)事務委員會對這一點的解釋是：該項規(guī)定意在保證被告人在強制獲得證人出庭和詢問任何證人方面，同起訴方具有同樣的法律上的權(quán)利。 “刑事法院因而被賦予了相對廣泛的自由裁量權(quán)，但在傳喚證人和專家時，他們不能違反公正和‘訴訟手段平等’的原則?！比藱?quán)事務委員會也只在很少的案件中，明確認定了對被告人對質(zhì)權(quán)的違反，如森迪克訴烏拉圭案。但在死刑案件中，人權(quán)事務委員會適用了相對嚴格的標準，這也使國家承擔了確保對被告人有利的證人出庭的極為廣泛的積極義務，如格蘭特訴牙買加案。再次，相比于證人出庭，鑒定人既要受司法鑒定機構(gòu)的管理，又要受司法行政部門的嚴格規(guī)制，更容易實現(xiàn)出庭。鑒定人身份的特殊性和職業(yè)性，使得在法官通知其出庭的情況下，鑒定人一般不敢違抗。筆者調(diào)研中也發(fā)現(xiàn)，凡是法官通知出庭的，鑒定人均出庭參加了質(zhì)證。因此，所謂鑒定人不愿出庭是鑒定人出庭率低的主要原因之觀點，恐怕很難站得住腳。

從具體路徑來看，關(guān)鍵要解決好以下三個問題：（1）最重要的是規(guī)制法官對鑒定人出庭的裁量權(quán)。原則上法官應該尊重被告方申請鑒定人出庭的要求，應在庭前會議中，通過公正的程序來決定是否通知鑒定人出庭。如果法官不同意鑒定人出庭，應當以書面形式充分說明未損害被告方對質(zhì)權(quán)的理由，并應賦予當事人對該書面決定申請復議的權(quán)利。同時，應該規(guī)范法官庭外咨詢專家、重新啟動鑒定的權(quán)力。

（2）保障鑒定人出庭的相關(guān)權(quán)益。雖然筆者并不認為鑒定人不愿出庭是阻礙鑒定人出庭的主要原因，但調(diào)査顯示，鑒定人對出庭普遍存在抵觸情緒，這會給被告人對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)造成實質(zhì)上的障礙。如鑒定人在法庭上消極應對質(zhì)證。針對鑒定人出庭所涉及的個人尊嚴、人身安全、經(jīng)濟補償?shù)痊F(xiàn)實問題，應建立一套合理的制度，特別是在同步視頻作證、鑒定人保護等方面應做更多的努力。

（3）嚴格鑒定人不出庭的程序后果和鑒定人責任。對于侵犯被告方對鑒定人對質(zhì)權(quán)的案件，應將其明確歸入程序違法。如果一審發(fā)生鑒定人應當出庭而沒有出庭的，二審應撤銷原判、發(fā)回重審。鑒定人拒絕出庭的，應建立強制出庭制度。如果仍然拒絕作證，根據(jù)不同情況，可處以警告、訓誡、拘留等行政處罰。此外，還需要一系列相關(guān)制度和程序規(guī)則支持，如對抗式的訴訟體制、庭前證據(jù)交換制度、交叉詢問程序規(guī)則等。

02

超越質(zhì)證權(quán)：專家輔助人意見的證據(jù)能力

如上文所述，我國的鑒定人出庭和專家輔助人制度的意義，主要是圍繞著對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)。特別是專家輔助人制度被認為是解決控辯雙方對專業(yè)問題質(zhì)證能力不足的新舉措。如學者所言：“專家輔助人制度的確立……有助于發(fā)現(xiàn)鑒定中的差錯與問題……有助于幫助司法人員和訴訟參與人……正確理解與認識鑒定活動……在保證法庭質(zhì)證、審查、判斷證據(jù)活動順利進行的同時，也確保了鑒定人出庭作證制度的實效性得以真正實現(xiàn)?！?/p>

然而，上述定位對于充分發(fā)揮專家輔助人的作用，恐怕還相差甚遠。實證調(diào)査顯示，新刑事訴訟法實施以來，專家輔助人雖然極受關(guān)注卻也極為罕見，鳳毛麟角式的個案顯然不能實現(xiàn)法律預設的目的。專家輔助人的身份極為模糊，這很容易使司法實踐無所適從。個案中的情況也與立法設計有所差異，如在鑒定人沒有出庭的情況下，怎么解釋法庭上的專家輔助人是在幫助質(zhì)證？前述安徽案中，法庭上實際上只有劉良作為專家輔助人在發(fā)表專業(yè)意見。因此，如果要充分發(fā)揮專家輔助人在庭審中的作用，就需要超越質(zhì)證權(quán)，從整體上重新思考專家輔助人的定位，而其中的關(guān)鍵是專家輔助人意見的證據(jù)能力問題。

從整體上看，應從專家輔助人制度走向?qū)＜易C人制度。對于新刑事訴訟法引入的所謂“有專門知識的人”，筆者傾向于用“專家證人”來代替現(xiàn)在通常使用的“專家輔助人”。從字面來講，專家輔助人像是專家的助理，而專家證人更能體現(xiàn)我國刑事司法實踐中所謂有專門知識的人的現(xiàn)狀。如安徽案中的劉良教授。實際上，我國司法機關(guān)也曾明確使用專家證人一詞來解釋相關(guān)制度，即2009年《最高法公布對網(wǎng)民31個意見建議答復情況》中曾指出：“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當事人及其聘請專家進行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認定專業(yè)技術(shù)事實?！?/p>

專家證人制度和我國現(xiàn)行專家輔助人制度的本質(zhì)區(qū)別在于，其發(fā)表的意見是否具有證據(jù)能力。專家證人意見作為刑事訴訟中意見證據(jù)規(guī)則的例外，其證據(jù)能力得到了普通法的確認。

在布萊克法律詞典中，“專家征人”這一詞條直接標注的是見“證人”詞條。專家證人是指具備某種知識、技能、經(jīng)驗、接受過某種訓練或教育，能夠?qū)ψC據(jù)或事實問題提供科學的、技術(shù)的或其他專業(yè)的意見的人。這里的專家證人，對相關(guān)領(lǐng)域必須擁有充分的知識和技能，或者推論其能夠幫助事實審理者發(fā)現(xiàn)真實。這種知識可能單獨來自對某一領(lǐng)域的研習，也可能單獨來自經(jīng)驗與實踐，或者兩者兼而有之。在普通法國家，專家證人極為常見?！疤m德公司一項研究成果表明，加利福尼亞州高等法院在上個世紀80年代末審理的案件中，有專家證人出庭的占86%,平均起來，每個案件中有3.3個專家證人。”

我國的司法鑒定制度與英美法系的專家證人制度顯然有區(qū)別。我國2005年的鑒定制度改革中，鑒定的啟動、鑒定人的聘任、鑒定意見的審查規(guī)則等主要是借鑒了大陸法系的司法鑒定制度，將鑒定人定位為“法官輔助人”。新刑事訴訟法確定的專家輔助人制度則實質(zhì)上吸收了英美法系專家證人制度的某些特點，使所謂專家輔助人更像是“當事人輔助人”。這也體現(xiàn)了兩大法系在鑒定制度上相互融合的趨勢。實際上，大陸法系在強調(diào)鑒定人中立性的同時，也有類似專家證人的制度。在德國，“鑒定證人”與證人比較接近；德國刑事訴訟法第85條對鑒定證人進行了規(guī)定：“只要為了證明過去的事實或狀態(tài)而需要特殊專業(yè)知識進行感知，就可以訊問有專業(yè)知識的人員，對此適用有關(guān)證人的規(guī)定”。鑒定證人基于其特殊的專業(yè)知識而對過去的事實作證，而鑒定人通常對現(xiàn)有事實提供專業(yè)咨詢。在日本，輔佐人是為了保護被告人而存在；在此意義上，輔佐人具有和辯護人相同的地位；在被告缺席的情況下，其能獨立作為被告人的代理人參與訴訟。在俄羅斯，刑事訴訟中的“專家”被賦予“其它刑事訴訟的參加人”的身份，“專家的結(jié)論和陳述”作為法定的證據(jù)種類加以規(guī)范。

而我國的專家輔助人制度，從上文的實證分析中可以看出，其設計是有缺陷的，即專家輔助人意見沒有證據(jù)能力；加上較髙的成本，其很難對當事人和律師有真正的吸引力，在庭審中的作用極為有限；這直接導致了其在實踐中的應用非常有限。筆者認為，我國可以在堅持司法鑒定制度的大陸法傳統(tǒng)的基礎上，在強調(diào)鑒定人的中立性的同時，通過吸收專家證人制度在倮障被告人權(quán)利方面的優(yōu)勢，在結(jié)構(gòu)上仍然保留職權(quán)化的司法鑒定制度，但在技術(shù)上完善對抗化的專家輔助人制度。也就是說，司法鑒定制度與專家證人化的專家輔助人制度是可以并存的。

從國內(nèi)法的層面來看，新刑事訴訟法中僅規(guī)定了“有專門知識的人”，而未明確規(guī)定“專家輔助人”或“專家證人”，司法解釋中亦是如此。這便為學理上論證借鑒專家證人制度來改良現(xiàn)行制度留下了空間，也為司法實踐中的探索提供了可能性。至于是叫做“專家輔助人”還是“專家證人”并不重要，重要的是其背后的證據(jù)能力問題。在《最高法公布對網(wǎng)民31個意見建議答復情況》中，曾明確提到了專家意見的證據(jù)能力?！皩＜易C人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認定案件事實的參考?！边@一表述實質(zhì)上指出了某些專家證人意見是具有證據(jù)的屬性的，雖然并沒有明確列舉哪些專家證人意見具有這樣的屬性。在《最高法院解釋》中，對證人、鑒定人、有專門知識的人的詢問程序，能與此相呼應。其第215條規(guī)定：“審判人員認為必要時，可以詢問證人、鑒定人、有專門知識的人。”上文的實證研究也顯示，專家意見對法官心證的影響實際上與證人證言、鑒定意見相似，都發(fā)揮著證據(jù)的作用?！蹲罡叻ㄔ航忉尅返?16條進一步規(guī)定：“向證人、鑒定人、有專門知識的人發(fā)問應當分別進行。證人、鑒定人、有專門知識的人經(jīng)控辯雙方發(fā)問或者審判人員詢問后，審判長應當告知其退庭。證人、鑒定人、有專門知識的人不得旁聽對本案的審理?！比绻麅H僅從有利于協(xié)助質(zhì)證的角度來看，恐怕專家應該更多地參與旁聽審判，以便更加了解案情以助有效質(zhì)證。正是因為專家輔助人意見對法官心證的影響與證人、鑒定人有類似之處，專家輔助人也應該受到一定的限制，而不是像律師那樣完全自由地參與刑事審判的全過程，才會有如此的規(guī)定。相比于新刑事訴訟法，新民事訴訟法中有專門知識的人要承擔兩項職能：（1）就鑒定人作出的鑒定意見提出意見（2）就專業(yè)問題提出意見。新刑事訴訟法僅規(guī)定了第一項職能，忽略了就專業(yè)問題提出意見這一重要職能，而后一職能顯然超越了協(xié)助質(zhì)證。

此外，賦予專家輔助人意見以證據(jù)能力，不僅有利于被告方對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，也為控方舉證提供了新的途徑。也就是說，專家輔助人的引人以及專家輔助人意見的證據(jù)能力的確認，本身對控辯雙方是公平的，只是由于被告方在我國現(xiàn)行的司法鑒定體系中處于明顯弱勢的地位，從而使得二者對被告方的意義要超過控方。也正因為如此，本文的研究主要是站在被告方的角度來展開的，而較少論及控方專家輔助人的問題。

★ 結(jié)語

本文的研究試圖從實證的角度，重新審視鑒定人出庭和專家輔助人制度，并對新刑事訴訟法相關(guān)制度的實施進行評估。由于相關(guān)案例的匱乏，尤其專家輔助人出庭的案例更是稀缺，本文采用了以問卷調(diào)查為主，結(jié)合訪談、閱卷、個案分析的方法，試圖一窺實踐中鑒定人出庭和專家輔助人制度的實施狀況。由于受采樣地域范圍和樣本數(shù)量所限，以及有效閱卷和典型案例不足，使得相關(guān)研究還僅限于一種探索式的解讀。

本文的核心觀點是，保障對質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)是必要鑒定人出庭和引人專家輔助人的理論基礎。為此，關(guān)鍵在于限制法官在鑒定人出庭問題上的決定權(quán)，雖然法官保有一定的裁量權(quán)是司法權(quán)屬性的需要，也并不違反國際刑事司法準則。新刑事訴訟法引入的專家輔助人也是圍繞對質(zhì)權(quán)設計的，但由于專家輔助人的身份在鑒定人、證人、辯護人、其他訴訟參與人之間徘徊，所以相關(guān)條文和司法解釋表現(xiàn)出“身份困惑”。專家輔助人制度的引入打破了偵査機關(guān)聘請鑒定人的壟斷狀態(tài)，體現(xiàn)了控辯平等的取向。但沒有證據(jù)能力的專家輔助人意見是殘缺不全的，加上成本髙、請專家難等問題，使得專家輔助人制度的積極影響，在新刑事訴訟法實施以來，幾乎可以忽略不計。如何使專家輔助人意見的定位從保障質(zhì)證權(quán)走向具有獨立的證據(jù)能力，尚需進一步研究。

從根本上看，鑒定人出庭和專家輔助人的引入是以實現(xiàn)庭審中的控辯平等對抗為導向的。通過鑒定人和專家輔助人的出庭，使以往主要代表控方的鑒定人在鑒定過程中感受到實實在在的壓力，更為法庭上發(fā)現(xiàn)控方提出的鑒定意見中的問題提供了機會。這是鑒定制度改革的需要，也是強化控辯雙方質(zhì)證效果的需要。從發(fā)展的趨勢來看，鑒定制度既要保持中立性又應走向?qū)够试S作為“法官輔助人”的鑒定人和作為“當事人輔助人”的控辯雙方各自委托的專家同時存在，并使之當庭進行必要的對質(zhì)和交叉詢問。這是對鑒定意見進行有效審查的必由之路，也是未來鑒定制度改革的方向。