西南政法大學(xué)民商法學(xué)院院長 趙萬一

　　（本文刊發(fā)于《中國經(jīng)濟(jì)周刊》2017年第9期）

　　在中國民法典的編纂被寫入中共中央《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》之后，這一工作事實(shí)上已經(jīng)超越了單純的法律匯編和文本加工而蝶變?yōu)橐环N凝練法治理念、弘揚(yáng)法治精神、強(qiáng)化法律威權(quán)的重大國家政治行為。

　　民法典為什么重要

　　民法典之所以重要，主要基于以下幾個(gè)方面的原因：

　　首先，民法典是國家治理的重要手段。法律治理是社會治理的核心內(nèi)容，而民法在法律治理中無疑又扮演著非常重要的角色。一般認(rèn)為民法是私法的基礎(chǔ)和核心，因此民法治理也可簡單歸結(jié)為私法治理。民法的主要作用在于劃定一個(gè)政治國家不能插手的相對封閉的自治性社會領(lǐng)域，從而為私人生活領(lǐng)域構(gòu)筑一道防御侵犯的堅(jiān)固屏障，并且為社會成員的基本生活提供充分的制度保障。與此相適應(yīng)，私法治理的核心是承認(rèn)私人的意志自由和行為自由，并以尊重民事主體的意思自治作為國家介入的基礎(chǔ)，同時(shí)盡力排斥國家對私人事務(wù)的干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)民事主體權(quán)利的目的。由于在私法自治領(lǐng)域充分尊重民事主體的意志自由，因而可以充分發(fā)揮自治主體的個(gè)人潛能，調(diào)動(dòng)其參與社會活動(dòng)和社會治理的積極性，并進(jìn)而激發(fā)其迸發(fā)出無窮的創(chuàng)造力和競爭力。因此實(shí)現(xiàn)從以刑法為代表的公法治理向以民法為代表的私法治理的轉(zhuǎn)變，不但是法律治理理念的重大變革，而且是立法理念的重大調(diào)整，是法律治理結(jié)構(gòu)的重大性變革，無疑對構(gòu)建國家、社會、公民多主體參與的治理體系和多贏的利益格局產(chǎn)生重大影響。

　　其次，民法典是國家法治完善的主要標(biāo)志。國家法治的完善有許多量化指標(biāo)，其中有無民法典無疑是一個(gè)最重要的顯性指標(biāo)。雖然我們不能主觀地說沒有民法典的國家就沒有實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)代化，但民法典的制定無疑會為法治現(xiàn)代化和國家法治完善提供必要的制度保障。這既是一個(gè)填補(bǔ)法律漏洞、消除法律矛盾的過程，同時(shí)也是一個(gè)凝聚社會共識，強(qiáng)化社會法律意識的過程，更是一個(gè)構(gòu)建完備的社會主義法律體系的過程。

　　再次，民法典是制度自信的體現(xiàn)，是國家制度輸出的主要載體。作為法律制度自信的基礎(chǔ)是必須有獨(dú)特的、完備的并能對其他國家的制度設(shè)計(jì)和制度修改產(chǎn)生影響力的制度載體。民法典的制定必須考慮本國獨(dú)特的制度環(huán)境，獨(dú)特的文化傳統(tǒng)和風(fēng)俗習(xí)慣，以及獨(dú)特的適用目的和適用要求。因此，中國民法典的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容絕非是外來制度的簡單嫁接和拼裝，而應(yīng)是在吸收消化國外先進(jìn)制度的基礎(chǔ)上對中國獨(dú)特的民族精神和民族文化的體現(xiàn)及升華。也正因?yàn)槿绱?，只有最具民族化情懷的民法典才是最有生命力的民法典；也只有那些能夠反映中國?dú)特文化和習(xí)慣并具有先進(jìn)性的一些制度設(shè)計(jì)更容易為其他國家所效仿吸納。

　　第四，民法典是公民行為規(guī)范的百科全書。在民法典的制定過程中，一方面要對人們普遍性的行為進(jìn)行固化，對有利于提升社會主義核心價(jià)值觀的行為進(jìn)行褒揚(yáng)；另一方面則對一些違背人性和人倫要求的落后的習(xí)慣行為進(jìn)行矯正，從而實(shí)現(xiàn)趨善避惡的社會價(jià)值。從民法典的發(fā)展歷史來看，不同時(shí)代的民法典不但體現(xiàn)了鮮明的時(shí)代特色，而且直接作用于公民的行為選擇并強(qiáng)化了對公民行為的塑造。以1804年的《法國民法典》為例，由于這部最有影響的資產(chǎn)階級民法典把古代羅馬法巧妙地運(yùn)用于現(xiàn)代的資本主義條件，其實(shí)施不但改變了人們的行為模式，而且影響到國家的制度改革和現(xiàn)代契約觀念的形成。因此，相對于其他所有法律來說，民法典不僅是一種法律規(guī)定，甚至其本身就是一種生活方式。

　　最后，民法典是公民權(quán)利的圣經(jīng)（列寧語）。權(quán)利是整個(gè)民法體系的核心，民法體系的許多組成部分都由權(quán)利派生出來，并受權(quán)利的決定和影響。在各國民法中，大多數(shù)的民法條文都是授權(quán)性的規(guī)范，這種規(guī)范完全有別于刑法規(guī)范、行政法規(guī)范及其他一些法律部門的以限制性或禁止性為主的規(guī)范內(nèi)容，其立足點(diǎn)主要在于確認(rèn)和保護(hù)民事主體的自主意志，賦予其獲益行為以法律依據(jù)，并且社會分工和社會交換愈發(fā)達(dá)，社會主體的這種相對獨(dú)立性就愈重要，對個(gè)人利益和個(gè)人意志加以法律調(diào)整的法律要求就愈強(qiáng)烈，權(quán)利在民法體系中的地位和作用就愈顯著。

　　民法典制定之路為什么漫長曲折

　　民法典的制定在中國經(jīng)歷了幾起幾落的過程，如果從1954年新中國第一次啟動(dòng)民法典的起草工作算起，現(xiàn)在已經(jīng)是第四次進(jìn)行民法典的立法工作，時(shí)間跨度長達(dá)60余年。即使從1979年開始的第三次民法典的起草工作算起至今也已接近40年。中國民法典的制定之路之所以如此漫長曲折，拋開政治因素不說，主要基于以下幾方面的原因：

　　首先，缺乏穩(wěn)定的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境。民法典作為與社會主體密切相關(guān)的制度，必須保持足夠的社會穩(wěn)定性才能有效發(fā)揮其對社會關(guān)系的規(guī)范、引導(dǎo)和固化作用。中國改革開放前頻繁發(fā)生的政治和經(jīng)濟(jì)相互交織的各種運(yùn)動(dòng)，由于不可能創(chuàng)造出穩(wěn)定的社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境，因此也不可能產(chǎn)生出具有穩(wěn)定性要求的民法典。即使是在改革開放之后，由于中國的許多社會政治經(jīng)濟(jì)制度包括重大的經(jīng)濟(jì)體制都因除弊興新的改革而處于激烈變動(dòng)狀態(tài)，事實(shí)上也不可能通過制定民法典的方式對這種不穩(wěn)定的社會關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)。

　　第二，缺乏足夠的社會共識。解放后相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，在我國無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對于民法的作用一直沒有給予清晰準(zhǔn)確的認(rèn)識。按照長期流行的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級進(jìn)行社會統(tǒng)治的工具，因此只有以刑法為代表的公法性規(guī)范才能對統(tǒng)治階級的統(tǒng)治行為發(fā)揮更為直接的作用。而對民法而言，由于主要將其視為調(diào)整私人之間社會關(guān)系的法律規(guī)范，其對國家統(tǒng)治的作用既不顯著也不迫切。因此，前幾次的民法典制定雖然因?yàn)閲翌I(lǐng)導(dǎo)人的關(guān)注而啟動(dòng)，但由于缺乏足夠的社會共識，因此當(dāng)國家主要領(lǐng)導(dǎo)人的注意力轉(zhuǎn)移或因其他原因而出現(xiàn)變故時(shí)，這一工作都不得不先后終止。

　　第三，缺乏足夠的理論準(zhǔn)備。解放后法學(xué)教育的凋零和對以《六法全書》為代表的舊法統(tǒng)的決絕廢止，使我們長期脫離于世界民事立法和民法學(xué)研究的主軌道之外。改革開放后雖然對民法學(xué)的研究獲得了長足進(jìn)展，但相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)還局限于對外國民法的吸收和借鑒，一直沒有形成自己穩(wěn)固的理論體系。在這種情況下如果倉促制定中國民法典，其結(jié)果有可能因理論準(zhǔn)備的不足而出現(xiàn)畫虎類犬的尷尬境地。

　　民法典應(yīng)該規(guī)定什么和能夠規(guī)定什么

　　基于民法的獨(dú)特價(jià)值旨趣和我國社會現(xiàn)實(shí)社會經(jīng)濟(jì)生活的需要，我國的民法典至少應(yīng)包含以下幾方面的內(nèi)容：

　　首先，民法典應(yīng)包含能夠體現(xiàn)私法基本理念和基本要求的內(nèi)容。其中最為重要的是民法的基本原則。筆者認(rèn)為，除了《民法通則》和民法總則(草案)中所確認(rèn)的公平原則、平等原則、公序良俗原則、誠實(shí)信用原則等原則應(yīng)予保留之外，尚需確認(rèn)私權(quán)優(yōu)先（民事權(quán)利優(yōu)先）原則。私權(quán)優(yōu)先原則的本質(zhì)在于賦予私權(quán)在權(quán)利（權(quán)力）束中的核心地位，其基本要求是公權(quán)力應(yīng)當(dāng)為私權(quán)服務(wù)，即當(dāng)公權(quán)與私權(quán)發(fā)生沖突時(shí)公權(quán)應(yīng)當(dāng)讓位于私權(quán)。私權(quán)優(yōu)先還意味著公民權(quán)利的范圍不以明確的法律授權(quán)為條件，只要不是為法律所明確排除的權(quán)利，都是民事主體可以享有的權(quán)利。私權(quán)優(yōu)先不但是現(xiàn)代社會處理國家利益和私人利益沖突時(shí)普遍遵守的一項(xiàng)基本原則，而且已得到我國部分民商事法律的確認(rèn)，典型的如我國《證券法》第232條就明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”與此相類似的還有我國的《公司法》第215條和《侵權(quán)責(zé)任法》第4條的規(guī)定。當(dāng)務(wù)之急是將散見于不同法律中的有關(guān)民事權(quán)利保護(hù)優(yōu)先（民事賠償優(yōu)先）的規(guī)定進(jìn)一步整合上升為民事權(quán)利優(yōu)先原則。建議在現(xiàn)有的民法總則（草案）第8條之后增加一條：“對民事權(quán)利的保護(hù)不以法律的明確規(guī)定為條件。任何行為足以對他人的財(cái)產(chǎn)性利益或人身性利益造成實(shí)際損害的，受害人均可要求民事賠償或補(bǔ)償。民事主體違反法定或約定義務(wù)給他人的合法權(quán)益造成損害，按照其他法律規(guī)定受到懲罰或處罰時(shí)，不影響其民事責(zé)任的承擔(dān)?！?/p>

　　其次，民法典應(yīng)該規(guī)定與公民的基本生存條件密切相關(guān)的內(nèi)容。公民的基本生存條件包括財(cái)產(chǎn)（物質(zhì)）條件和非財(cái)產(chǎn)(非物質(zhì))條件兩個(gè)方面，民法的內(nèi)容也主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是有關(guān)自然人的生存條件保障的法律制度，這些制度主要包括所有權(quán)制度、合同制度和繼承制度等。二是婚姻家庭制度。家庭要承擔(dān)社會再生產(chǎn)和人口再生產(chǎn)的雙重職能，就必須以享有一定的社會財(cái)富為條件?，F(xiàn)有立法草案存在的主要問題是對財(cái)產(chǎn)的獲取方式羅列不夠全面，建議在民法總則（草案）第110條之后規(guī)定：“民事主體的權(quán)利可基于法律的規(guī)定，合同的約定和其他不為法律所禁止的方式所產(chǎn)生。”

　　民法典應(yīng)該規(guī)定能保證與人的尊嚴(yán)相關(guān)的內(nèi)容。從某種意義上說，現(xiàn)代民法區(qū)別于古代民法和近代民法的主要標(biāo)志之一就在于更加強(qiáng)調(diào)對人的尊嚴(yán)的尊重和保護(hù)，人格歧視逐漸消弭，同時(shí)利用各種法律制度努力使人生活得更有尊嚴(yán)和更有價(jià)值。我國民法典也應(yīng)將實(shí)現(xiàn)人的尊嚴(yán)放到更加突出的位置。建議將民法總則（草案）第108條修改為：“自然人的人身權(quán)利、人身自由、人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)?！?/p>

　　民法典中應(yīng)包含有關(guān)公民基本權(quán)利救濟(jì)的法律規(guī)范。雖然法律部門的分野和細(xì)化是現(xiàn)代法治的表現(xiàn)，但這并不意味著不同法律部門之間的鴻溝絕對不可逾越。有關(guān)民事權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件和程序包括訴訟程序在內(nèi)的基本制度應(yīng)當(dāng)在民法典中有所體現(xiàn)。建議在民法總則（草案）第112條中增加一款：“非依法律規(guī)定任何組織和個(gè)人不得對民事主體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行查封、扣押、沒收等行為?！?/p>

　　民法典中除了那些應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容之外，有些內(nèi)容則應(yīng)當(dāng)排除在外。從總體上說，民法典的內(nèi)容應(yīng)以基本性、人本性、普遍性、典型性、重大性、穩(wěn)定性和代表性作為條件，因此，凡不具備這些條件要求的都應(yīng)當(dāng)從民法典中剔除出去。具體說來，以下幾方面的內(nèi)容不應(yīng)由民法典加以規(guī)定和調(diào)整：

　　首先是那些不具有穩(wěn)定性特質(zhì)的制度。由于民法本身就負(fù)有塑造公民社會行為習(xí)慣和生活方式的使命，因此民法典的內(nèi)容一方面應(yīng)與公民的基本行為選擇趨向保持高度的一致性，另一方面則要求其制度內(nèi)容應(yīng)是對公民成熟行為和習(xí)慣行為的法律肯認(rèn)。這就要求民法的制度規(guī)定應(yīng)具有適當(dāng)?shù)谋Ｊ匦院透叨鹊姆€(wěn)定性。因此與時(shí)代發(fā)展聯(lián)系過分密切的屬于偶然性、臨時(shí)性或易變性的制度或行為就不應(yīng)當(dāng)規(guī)定在民法典中。典型的如《民法通則》中的企業(yè)聯(lián)營制度、農(nóng)村兩戶制度。

　　其次是具體的市場經(jīng)濟(jì)交易規(guī)則。從理論上說，民法的作用機(jī)理主要局限于現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的歸屬和利用方面，其本身并不負(fù)有創(chuàng)造社會財(cái)富的功能，因此民法的基本內(nèi)容應(yīng)以滿足民事主體的基本生活生產(chǎn)需要為主要規(guī)范對象。另一方面，由于市場經(jīng)濟(jì)所隱含的逐利性趨向與民法所固有的人文主義和人本主義要求并不一致，因此民法應(yīng)當(dāng)而且也必須與市場經(jīng)濟(jì)保持適當(dāng)距離。與此相關(guān)聯(lián)，與市場運(yùn)行和市場保護(hù)密切相關(guān)的法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)被排除在民法典之外。例如現(xiàn)行民法總則（草案）中有關(guān)營利性法人的規(guī)范內(nèi)容不但太過繁瑣，而且營利性色彩濃厚，建議予以刪除。

　　第三，不具有普遍適用性的法律制度。民法典中所確立的權(quán)利或認(rèn)可的行為應(yīng)為所有社會公眾所享有或行使，至少是所有的社會公眾都具有行使或享有這種權(quán)利的可能性。如果某項(xiàng)權(quán)利或行為只為少數(shù)人甚至個(gè)別人所享有或行使的話，那么這種權(quán)利或行為就不應(yīng)規(guī)定在民法典中，典型的如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事代理制度等。另外,如民法總則（草案）第一次審議稿規(guī)定的交易安全原則，這一原則由于是僅適用于合同法領(lǐng)域的制度性原則，而非適用于所有民法制度的基本原則，因此在審議中被廢止就成為理所當(dāng)然的事情。

　　第四，與民法的基本原則和基本理念不一致的制度。典型的如以公司為代表的企業(yè)法律制度，由于該制度的設(shè)計(jì)初衷在于通過合理的規(guī)則和機(jī)制最大限度地促進(jìn)社會財(cái)富的增加，即強(qiáng)調(diào)效益在制度設(shè)計(jì)中的引領(lǐng)作用，這與民法所推崇的公平優(yōu)先原則明顯不同，因此有關(guān)公司或企業(yè)的相關(guān)制度就不應(yīng)出現(xiàn)在民法典中。

　　第五，因外延和內(nèi)涵無法明確界定而無法得到法律強(qiáng)制的原則和制度。典型的如民法總則(草案)第一次審議稿中的第7條規(guī)定：“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)保護(hù)環(huán)境、節(jié)約資源，促進(jìn)人與自然和諧發(fā)展?！奔此追Q的“人與自然和諧發(fā)展”原則。由于這一原則是公法的原則或社會法的原則，而不是作為私法的民法的基本原則，即使民事主體從事了有害于人與自然和諧發(fā)展的原則，民法也很難對其提供相應(yīng)的法律制裁或救濟(jì)。所以，這一原則沒有繼續(xù)出現(xiàn)在以后的審議稿中。

　　總之，民法典絕不是一些零散制度的簡單拼接，而是一種有明確價(jià)值追求和深厚理念支撐的先進(jìn)制度集合體，充盈其中的是深邃的人類理性之魂，制度背后蕩漾的是平等自由的人文主義精神。目前中國民法典的制定已進(jìn)入關(guān)鍵時(shí)期，目前的迫切任務(wù)是凝聚社會共識，充分利用民法的價(jià)值引領(lǐng)和權(quán)利保障功能，著力推進(jìn)中國法治國家的升級和完善。

（責(zé)任編輯：柳蘇源 HN091）

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