（載《人民司法》2001年第7期）

與民事、刑事訴訟不同，行政訴訟遵循特定主管原則。人民法院在受理原告的起訴時，首先要判斷爭議是否屬于行政爭議，然后，才能決定是否作為行政案件受理。一般情況下，民事爭議與行政爭議比較容易區(qū)分：私權(quán)爭議以平等民事主體的人身、財產(chǎn)權(quán)益糾紛為內(nèi)容，行政爭議以行政行為是否合法為焦點(diǎn)。由此，行政案件與民事案件在受案標(biāo)準(zhǔn)上較易判斷。針對當(dāng)事人提出的訴訟主張，人民法院可以直接判定爭議的性質(zhì)，并決定是作為行政案件還是民事案件受理。

但在有些時候，提交到人民法院的爭議的性質(zhì)卻較為模糊，往往要等到對爭議的實(shí)體內(nèi)容進(jìn)行審理之后才能得出一個準(zhǔn)確結(jié)論。此時，法院將面臨是立行政案件還是民事案件的疑惑。下舉兩例：

某公園管理處依據(jù)內(nèi)部規(guī)定對擅自進(jìn)入該園的某公民作出了罰款決定，該公民不服向法院提起訴訟。在判斷以何種案件立案時，法院內(nèi)部發(fā)生分歧。一種意見認(rèn)為，罰款是一種行政處罰行為，該公民應(yīng)提起行政訴訟；另一種意見認(rèn)為，公園并不具有行政主體資格，該案不構(gòu)成行政案件，該公民應(yīng)提起民事訴訟。

某公司因財產(chǎn)糾紛派遣保衛(wèi)人員查封了債務(wù)人的財產(chǎn)，債務(wù)人對該查封行為不服，向法院提起訴訟。在決定以何種案件立案時，法院內(nèi)部也存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，扣押屬于行政強(qiáng)制措施，原告應(yīng)提起行政訴訟；另一種意見認(rèn)為，原告起訴的公司屬于民事主體，雙方發(fā)生的爭議屬于民事爭議，該案應(yīng)當(dāng)以民事案件立案。

上述情況的存在為我們提出一個問題：民事主體作出外觀上屬于行政行為而實(shí)質(zhì)上不屬于行政行為的行為，相對人將如何尋求救濟(jì)途徑？此問題的提出涉及行政法學(xué)中的一個特殊概念——假象行政行為。只有了解該行為的含義與特征后，才能對上述問題作出回答。因此，對假象行政行為進(jìn)行探討，對于法院的立案工作具有重要意義。

在行政法學(xué)理論上，假象行政行為具有不同稱謂，有的稱為假行政行為，有的稱為行政行為不存在。在內(nèi)涵上，也有一定差別。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，假象行政行為是指形式上具備行政行為的外部形態(tài)，但在內(nèi)容和實(shí)質(zhì)上不屬于行政行為的有關(guān)行為。主要表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一是民事主體作出所謂行政行為的情況，一是行政機(jī)關(guān)及其工作人員從事行政職務(wù)以外的民事行為或事實(shí)行為。[①]

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，假象行政行為是指不具備行政行為的成立要件，但具有行政行為的某些類似特征的非行政行為。具體包括四種形態(tài)：一是不具備行政權(quán)能的行政行為，如假冒行政機(jī)關(guān)所作的行政行為；二是沒有運(yùn)用行政權(quán)的行政行為，如行政機(jī)關(guān)因建造辦公樓所作的征地行為；三是不存在行政法律效果的行為，如行政機(jī)關(guān)運(yùn)用行政權(quán)作出的二次行為；四是不存在表示行為的主觀意志行為，如尚未告知相對人的行政行為。[②]

上述界定的分歧主要集中于兩點(diǎn)：1、假象行政行為的作出主體是僅限于民事主體還是既包括民事主體又包括行使行政權(quán)的行政主體及其工作人員，堅持后者的學(xué)者將行政主體作出的內(nèi)部行為也作為假象行政行為看待；2、界定的關(guān)鍵是否以有無行政權(quán)能為核心。

筆者認(rèn)為，對行政行為的研究固然是為了完善法學(xué)體系，但更重要的是為解決實(shí)際問題。鑒于在涉及假象行政行為的案件受理上法院內(nèi)部經(jīng)常存在意見分歧的現(xiàn)實(shí)，從解決實(shí)際問題角度考慮，筆者認(rèn)為，假象行政行為的作出主體宜僅限于民事主體，界定假象行政行為的關(guān)鍵是行政權(quán)能的有無。基于此，筆者對假象行政行為作如下界定：不具備行政權(quán)能的民事主體作出的雖有行政行為外觀但本質(zhì)上不屬于行政行為的行為。

之所以將假象行政行為的主體限于民事主體，原因如下：

首先，在是否受案問題上，民事主體作出的假象行政行為更難于判斷其真實(shí)性質(zhì)，更需要被突出強(qiáng)調(diào)，而具有行政權(quán)能的行政主體作出的非行政行為雖然同樣不會產(chǎn)生行政行為固有的法律效果，但因之引發(fā)爭執(zhí)后，并不影響相對人提起行政訴訟，人民法院在受案階段也不會面臨判斷爭議真實(shí)屬性的困惑———行為由具有行政職權(quán)的行政主體作出，引發(fā)的爭議必然不屬于民事爭議。將假象行政行為的主體限定于民事主體，可以更好地解決相對人投訴無門問題，具有一定的現(xiàn)實(shí)意義。

其次，在案件處理問題上，人民法院審查民事主體作出的假象行政行為的合法性與審查行政主體作出的假行政行為的合法性遵循不同的審理邏輯。假象行政行為由不具有行政主體資格的民事主體作出，該行為在本質(zhì)上不屬于行政行為，法院進(jìn)行審查時，只審查行為主體是否具有行政權(quán)能，如沒有即可以宣告其為違法的民事侵權(quán)行為；行政機(jī)關(guān)作出的非行政行為由具有行政權(quán)能的主體作出，雖不能產(chǎn)生行政法律效果，但仍可以按照審查行政行為的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，經(jīng)審查如認(rèn)為假行政行為成立，法院將或者宣布其為無效行為（如不產(chǎn)生法律效果的二次行為），或者以相對人起訴不符合條件而駁回其起訴（如針對停留在行政程序內(nèi)部尚未公開的行政決定）。

再次，將假象行政行為的主體限定于民事主體較符合“假象”的字面含義。筆者以為，“假象”與“假”這兩者之間具有一定區(qū)別。假可以包括兩種含義，一是實(shí)體上的非真實(shí)；二是形式上的非真實(shí)。從字面意義上理解，假象僅有一種含義，即形式上的非真實(shí)。由此可以推論，假行政行為的外延比假象行政行為的外延要豐富一些。將假象行政行為的主體限定為民事主體，符合“假象”的基本含義———不具備行政主體資格的組織假借行政主體的名義作出行政行為，給人一種行政行為的假象。由民事主體作出的具備行政行為外觀的行為更符合“假象”的字面含義；行政主體作出的二次行為、內(nèi)部行為等，雖不具備行政行為的實(shí)質(zhì)，但畢竟符合行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)———由名義上的行政機(jī)關(guān)作出，其可歸入假行政行為的范疇，但以假象行政行為稱之卻未必貼切。

將行為主體是否具備行政權(quán)能作為判定是否構(gòu)成假象行政行為的關(guān)鍵性標(biāo)準(zhǔn)，考慮因素有二：1、具有行政權(quán)能，即具備成為行政主體的基礎(chǔ)，在具體訴訟中，便具有被告主體資格?；谛姓?quán)能從而行使權(quán)力引發(fā)爭議后，在判斷爭議性質(zhì)時將不會出現(xiàn)是行政案件還是民事案件的疑惑。2、行政機(jī)關(guān)作出的假行政行為主要是指該行為不具備行政行為的成立要件，不能產(chǎn)生行政行為的法律效果。但在相對人眼中，行為依然是行政機(jī)關(guān)作出的，在提起訴訟時也就不會遇到訴訟性質(zhì)判斷上的困難。

基于前述分析，可以歸納出假象行政行為具有如下特征：

1、行為主體是民事主體。民事主體與行政主體的基本區(qū)別是后者具有行政權(quán)能，具備從事行政管理的權(quán)利能力，可以運(yùn)用行政權(quán)從事公共事務(wù)管理行為，在其與相對人之間形成的法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)的意思表示居于優(yōu)越地位。民事主體不具有行政權(quán)能，無權(quán)代表國家管理公共事務(wù)，在民事交往中，其只能遵循平等自愿原則與其他民事主體建立法律關(guān)系，發(fā)生爭議也只能訴諸法院，通過法院判決實(shí)現(xiàn)權(quán)利要求。從法律上講，民事主體無權(quán)運(yùn)用行政權(quán)實(shí)現(xiàn)權(quán)利主張，但有時候，或出于認(rèn)識錯誤———如公園認(rèn)為自己是公園秩序的維護(hù)者，或出于傳統(tǒng)習(xí)慣———如長期以來國有企業(yè)總認(rèn)為其對下屬企業(yè)享有行政指揮權(quán)，某些民事主體也會作出形式上的行政行為，即假象行政行為。

2、行為具備行政行為的外觀，但不具備行政行為的實(shí)質(zhì)。行政行為是行政主體基于行政權(quán)能作出的管理行為。行政權(quán)能的運(yùn)用表現(xiàn)為行政權(quán)的行使，該權(quán)力的行使以單方性、強(qiáng)制性為特征。在行政機(jī)關(guān)作出管理行為從而建立行政法律關(guān)系后，相對人即負(fù)有執(zhí)行行政決定的義務(wù)，否則將導(dǎo)致被強(qiáng)制執(zhí)行的后果。行政權(quán)的強(qiáng)制特性客觀上為非行政主體謀取特定利益提供了條件，使其可以越過民事訴訟程序以強(qiáng)力實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利要求。由此，在日常生活中，民事主體假借行政主體名義實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)利的假象行政行為也就難以避免。

需說明的是，行政機(jī)關(guān)具有雙重身份。當(dāng)其作為民事主體主張民事權(quán)利時，如借助行政權(quán)的力量，采取了強(qiáng)制性行為，也具有以民事主體身份作出實(shí)質(zhì)上非行政行為的假象行政行為特征。但由于其具有行政權(quán)能，行政機(jī)關(guān)的身份十分明確，相對人可以通過提起行政訴訟爭執(zhí)行為的合法性，法院更可以濫用職權(quán)為由宣告其行為違法無效，故此種情況不宜以假象行政行為看待，本文不作為討論重點(diǎn)。

鑒于假象行政行為主體的民事屬性及外觀的行政屬性，在決定以何種案件受理時，法院可能產(chǎn)生兩種不同的解釋：如注重行為的形式認(rèn)定為行政行為，則當(dāng)事人提出的民事訴訟請求必然不會得到支持；如注重當(dāng)事人的身份而忽略其行政行為外觀，又可能以糾紛為民事糾紛而不受理當(dāng)事人提出的行政訴訟請求。由此在當(dāng)事人向法院起訴時，經(jīng)常會因起訴者與受理者理解上的差異出現(xiàn)原告投訴無門的現(xiàn)象：當(dāng)事人認(rèn)為是民事糾紛而提起民事訴訟，法院卻認(rèn)為屬于行政案件而不受理；當(dāng)事人認(rèn)為是行政爭議而提起行政訴訟，但法院卻認(rèn)為屬于民事爭議而不受理。上述情況的存在使當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)請求不能順暢地進(jìn)入訴訟渠道。

上述情況的出現(xiàn)是有一定原因的。首先，訴訟法對案件主管有明確規(guī)定，民事與行政案件分別由法院內(nèi)部不同的業(yè)務(wù)庭審理。在案件性質(zhì)確定的前提下，法院在立案問題上是沒有選擇余地的。其次，實(shí)體法理論也為民事案件與行政案件的分立提供了依據(jù)。理論上認(rèn)為，民法與行政法分屬兩個不同的法律部門，兩者之間存在明顯區(qū)別，如果在立案問題上不作嚴(yán)格區(qū)分，將混淆部門法之間的界限。

行政法學(xué)者認(rèn)為，假象行政行為雖可作為行政法學(xué)的研究對象，但因其不是真正意義的行政行為，故因此引起的爭議，應(yīng)通過民事訴訟解決。其根據(jù)在于將該種行為作為行政訴訟的標(biāo)的缺少實(shí)體法依據(jù)。具體理由是：如將該種爭議作為行政案件受理，行政訴訟法關(guān)于被告資格的法律規(guī)定將失去意義；行政行為與假象行政行為之間的界限將不復(fù)存在，假象行政行為將取得行政行為的各種效力；國家將為假象行政行為承擔(dān)其不應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。[③]

筆者認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中，民事行為與行政行為的界限并非如理論上區(qū)分的那樣明確，行為性質(zhì)難以認(rèn)定的情況并不少見，假象行政行為的出現(xiàn)即是其典型代表。在當(dāng)前訴訟法學(xué)理論尚欠發(fā)達(dá)、審判人員素質(zhì)有待提高的情況下，遇到當(dāng)事人因假象行政行為發(fā)生爭議而提起訴訟的情況時，可以考慮先作為行政案件受理，以便為當(dāng)事人的權(quán)利提供及時救濟(jì)。其理由，可從以下幾方面進(jìn)行分析：

首先，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，并不必然導(dǎo)致法律關(guān)于被告資格規(guī)定意義的喪失。被告主體資格的規(guī)定是為了更好地審理行政案件，為正確審查被訴的行政行為創(chuàng)造條件。將假象行政行為納入司法審查范圍，并不意味著承認(rèn)被告是真正的行政主體，而是出于及時為原告提供救濟(jì)的考慮，法院暫時將不具有行政主體資格的民事主體列為形式上的被告，再以職權(quán)確認(rèn)涉案被告是否具備行政權(quán)能，是否有權(quán)作出行政管理行為。如果經(jīng)審查認(rèn)為被告只是一個普通民事主體，無權(quán)作出行政行為，則可直接宣告被告作出了假象行政行為，該行為違法，當(dāng)事人之間成立民事侵權(quán)關(guān)系，案件審理也就到此終止。

其次，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，既不會使假象行政行為取得行政行為的效力，也不會導(dǎo)致國家承擔(dān)賠償責(zé)任。理由是，一旦經(jīng)法院審查確認(rèn)被告實(shí)施的是假象行政行為，即實(shí)質(zhì)上的民事侵權(quán)行為，則該行為將不再具有行政行為效力；如認(rèn)定民事侵權(quán)行為成立，則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的只是民事賠償關(guān)系，而非國家賠償關(guān)系，當(dāng)事人可通過民事訴訟解決賠償問題，國家并不會因此承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，法院不能以案件性質(zhì)不明為由拒絕受理當(dāng)事人的起訴。司法權(quán)在本質(zhì)上是一種終局判斷權(quán)，即運(yùn)用法律對案件性質(zhì)和是非曲直作出最后裁斷的權(quán)力。原則上講，有爭議即有審判，就要由法院受理當(dāng)事人的起訴并作出裁決。法院不能將爭議排斥在大門之外。在受理階段，遇到爭議性質(zhì)難于判斷的情況，法院仍應(yīng)先予受理，而不能采取拒絕的態(tài)度。至于案件的真實(shí)性質(zhì)如何，可在對爭議進(jìn)行實(shí)體審理后作出裁斷?；诖耍?dāng)因假象行政行為而導(dǎo)致案件性質(zhì)不明時，可先以形式上的標(biāo)準(zhǔn)將其作為行政案件受理，以及時保護(hù)原告的訴權(quán)。

第四，將非行政主體作出的假象行政行為作為行政訴訟的標(biāo)的，具有比較法上的根據(jù)。在大陸法系國家的訴訟實(shí)踐中，針對假象行政行為這種形式上的行政行為有兩種救濟(jì)途徑，當(dāng)事人可以向普通法院主張行為無效，也可以向行政法院主張行為無效。如法國行政法認(rèn)為，行政行為的不存在分為物質(zhì)上的不存在和法律上的不存在。物質(zhì)上的不存在（假象行政行為）引發(fā)的爭議，普通法院與行政法院均可受理并進(jìn)行審查。行政法院受理當(dāng)事人的起訴，即意味著將假象行政行為作為行政訴訟的標(biāo)的。[④]

第五，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，并不會引起行政、民事兩種案件在性質(zhì)區(qū)分上的混亂。有人擔(dān)心，如不顧案件性質(zhì)差異，將實(shí)質(zhì)上的民事案件作為行政案件受理，會導(dǎo)致民、行兩種案件在受理與審理上的混亂。這種擔(dān)心有一定道理：畢竟民庭與行政庭辦理的案件存在差別。但從另一個角度看，在實(shí)際生活中因假象行政行為引發(fā)的案件多存在性質(zhì)模糊問題，不經(jīng)過仔細(xì)審查，難以判斷出案件的真實(shí)性質(zhì)。將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件先行受理，只是一種訴訟技術(shù)設(shè)計，是為了更好地解決受理問題上遇到的疑難。實(shí)際生活中，民事與行政案件一般較易區(qū)別，法院可直接確定案件性質(zhì)，不會出現(xiàn)難以判斷的情況。

第六，將假象行政行為引發(fā)的爭議作為行政案件受理，可以有效地防止某些社會組織濫用權(quán)利現(xiàn)象的發(fā)生。除極端情況外，普通民事主體一般不會作出假象行政行為。在實(shí)際生活中出現(xiàn)的假象行政行為，多是由于一些社會組織受傳統(tǒng)觀念或管理習(xí)慣的影響，以管理者自居，將與其地位平等的相對方視為被管理的對象，在發(fā)生民事爭議時，不自覺地運(yùn)用假想的行政權(quán)實(shí)現(xiàn)其權(quán)利。對于因此引起的侵權(quán)行為，如法院及時立案受理，并借助司法審查宣告假象行政行為無效，即可以有效地防止其發(fā)生。否則，將有可能縱容那些自以為管理者的民事主體濫用權(quán)利，并最終損害行政權(quán)威。

最后，將假象行政行為引發(fā)的案件作為行政案件受理，可以為當(dāng)事人提供及時的法律保護(hù)。司法救濟(jì)貴在及時。如果使訴到法院的糾紛長期停留在能否受理以及作為何種案件受理的爭論上，為當(dāng)事人及時提供司法救濟(jì)將成為一句空話。如前所述，假象行政行為具有一定的特殊性，其行政行為的外觀易使相對方將其視為真正的行政行為并服從之，使其難以有效地主張民事權(quán)利，從而使社會成員的民事權(quán)利受到他人的粗暴侵犯。此時，法院在案件受理問題上態(tài)度的游移不定，將使當(dāng)事人長期處于民事權(quán)利被侵犯的狀態(tài)而得不到及時保護(hù)。此種情況下，將該爭議先作為行政案件受理，再通過司法審查宣告假象行政行為無效，就會為及時保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)益創(chuàng)造條件。

基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，為及時保護(hù)當(dāng)事人的民事權(quán)利，適應(yīng)假象行政行為形式上的特性，可以考慮建立一種具有行政訴訟外觀的司法審查類型，以解決由假象行政行為引起的爭議。其訴訟邏輯是：在受理階段，遇到民事、行政案件性質(zhì)不明的情況，先不問受訴行為的具體性質(zhì)，只要被訴行為具有行政行為的外觀，當(dāng)事人提出的是行政訴訟請求，即先受理其起訴；在審查階段，法院集中圍繞被告的身份問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，被告須向法庭提供自己是行政主體的法律依據(jù)，一旦提供不出任何依據(jù)，法院即可判定被告屬于民事主體，其行為是假象行政行為，并直接宣告該行為不產(chǎn)生任何效力，當(dāng)事人之間成立民事侵權(quán)法律關(guān)系，其糾紛通過民事訴訟途徑解決。

鑒于此種新類型訴訟只具有行政訴訟的外觀，筆者將其稱為擬制的行政訴訟。擬制，顧名思義，即不將指設(shè)的事物作為真實(shí)的存在，而取與其接近的另一事物的相似點(diǎn)，借另一事物的處理方法來處理指設(shè)事物。確實(shí)，將假象行政行為引起的訴訟作為行政案件會引發(fā)受案標(biāo)準(zhǔn)上的模糊，并將遇到來自理論與現(xiàn)實(shí)法律規(guī)定的責(zé)難。但筆者認(rèn)為，從為當(dāng)事人提供及時的權(quán)利保護(hù)角度而言，就有必要轉(zhuǎn)變觀念，重新審視行政訴訟法有關(guān)受案條款的規(guī)定，不再將其視為一種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而只視為一種形式標(biāo)準(zhǔn)。只要當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議與行政行為存在一定關(guān)聯(lián)，就可以擬制行政訴訟的形式受理當(dāng)事人起訴并作出相應(yīng)的裁判。

[①]胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第428頁。

[②]葉必豐：《假行政行為》，《判例與研究》1998年第4期。

[③]葉必豐前引文。

[④]王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第173頁。