【裁判要旨】

被訴具體行政行為是土地使用權初始登記核發(fā)土地使用權證的行政行為，其性質屬于行政許可行為，而非土地使用權行政確權行為。行政機關核發(fā)自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形，不適用行政復議法第三十條第一款的規(guī)定。復議機關以申請復議超期為由作出不予受理復議申請的決定，申請人在法定起訴期限內，以作出原具體行政行為的行政機關為被告提起行政訴訟，法院應當受理。

案號 一審：（2006）中法行初字第96號

    二審：（2007）中中法行終字第20號

    再審：（2009）中中法立行申字第9號

　 【案情】

　  原告：林沛蓮、黃惠寬。

　  被告：廣東省中山市國土資源局。

　  第三人：黃紹佳。

　  原告林沛蓮、黃惠寬系母子關系。原告與第三人黃紹佳的祖居房屋及房前空地相鄰。各方房屋于1954年經原中山縣人民政府核發(fā)了土地房產所有權證，房屋及其建筑用地產權界限清晰，沒有爭議。由于歷史原因，對房屋前空地沒有測量登記。1994年起，原告多次要求被告中山市國土資源局對原告與第三人房屋之間的空地進行確權登記，因當?shù)卮逦瘯韵噜徣它S紹佳沒有到現(xiàn)場參與測量為由而不同意原告向被告申報辦理登記手續(xù)。原告向被告信訪，2006年從被告中土房信[2006]090號信訪復函中得知該宗爭議土地已于1995年經村委會同意安排給了第三人黃紹佳使用，黃紹佳向被告中山市國土資源局申請核發(fā)了第2106212號集體土地使用權證。原告林沛蓮、黃惠寬以被告中山市國土資源局違反《土地登記規(guī)則》“土地登記必須經由土地管理部門公告，在沒有土地權屬爭議或者已經解決好權屬爭議的情況下才可予以登記”的程序規(guī)定，發(fā)證行為違法，向一審法院起訴，請求法院判令撤銷被告的發(fā)證行為。一審法院作出（2006）中法行初字第84號行政裁定，以原告不服行政機關確認土地使用權行為未先行申請行政復議為由駁回起訴。原告向中山市人民政府申請行政復議。復議機關以提出復議申請已超過的申請復議法定期限為由，于2006年9月25日作出中府復不受[2006]14號不予受理決定書。原告以中山市國土資源局為被告，以被告中山市國土資源局核發(fā)第三人黃紹佳土地使用權證行為違法，請求法院撤銷發(fā)證行為為由，再次訴至廣東省中山市人民法院。

　  原告認為，一、被告發(fā)放第2106212號集體土地使用權證程序不合法，在土地權屬沒有爭議或者已經解決好權屬爭議的情況下才可以登記發(fā)證。被告違反了這一程序，發(fā)證行為依法應予撤銷。二、第2106212號集體土地使用權證持證人黃紹佳故意隱瞞歷史用地真實情況，按照《廣東省土地證書頒發(fā)辦法》第十四條的規(guī)定，應當?shù)蹁N該土地使用權證。三、村（居）委會無權自行決定集體土地使用權的歸屬，被告中山市國土資源局僅憑中山市東區(qū)庫充新村居委會的一紙證明就發(fā)放土地使用權證，沒有進行全面的地籍勘查，作出的具體行政行為程序不合法，違反了土地管理法、《土地登記規(guī)則》的規(guī)定，應予撤銷。四、根據(jù)《土地權屬爭議處理暫行辦法》、《廣東省土地權屬糾紛處理條例》的規(guī)定，處理土地權屬爭議，應當從實際出發(fā)，尊重歷史，照顧現(xiàn)實，以法律法規(guī)和土地規(guī)章為依據(jù)。為維護原告合法權益，訴請撤銷被告發(fā)放的第2106212號集體土地使用權證。

　  被告中山市國土資源局未作答辯。

　  第三人黃紹佳未作陳述。

  【審判】

　  一審法院裁定認為，根據(jù)行政訴訟法第三十七條“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，法律、法規(guī)規(guī)定公民、法人或者其他組織應當先申請行政復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，從其規(guī)定”，以及行政復議法第三十條“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經取得的土地、礦藏……等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議，對復議決定不服的，可以依法提起行政訴訟”的規(guī)定，林沛蓮、黃惠寬不服被告土地使用權登記發(fā)證行為，屬于上述規(guī)定中認為行政機關具體行政行為侵犯已取得的土地使用權情形，應當先申請行政復議，對復議決定不服的，再提起行政訴訟。原告雖然申請了行政復議，但復議機關對其復議申請作出了不予受理決定，沒有作出行政復議結論，訟爭事項未進入行政復議實體處理程序，雖原告可就復議機關不予受理決定本身提起訴訟，但無權以原具體行政行為的合法性為由提起訴訟，原告的起訴不符合法定的起訴條件。一審法院根據(jù)最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第44條第1款第(11)項的規(guī)定，裁定駁回林沛蓮、黃惠寬的起訴。

　  原告林沛蓮、黃惠寬不服廣東省中山市人民法院（2006）中法行初字第96號行政裁定（以下簡稱一審裁定），向廣東省中山市中級人民法院提起上訴。

　  二審法院認為，有關土地使用權權屬爭議，行政相對人就行政確權行為不服，法律法規(guī)規(guī)定了行政訴訟復議前置程序，即未經行政復議程序，當事人不得就原具體行政行為提起行政訴訟。本案原告雖然就被訴發(fā)證行為提起了行政復議程序，但復議機關作出的是不予受理決定，并沒有對被訴具體行政行為作出復議審查。根據(jù)行政復議法第十九條的規(guī)定，被訴的行政行為是行政復議行為，而非原具體行政行為。原告認為復議機關作出的不予受理復議的具體行政行為不當，應當就該復議行為提起行政訴訟，而非直接就發(fā)證行為提起訴訟。二審法院遂作出（2007）中中法行終字第20號行政裁定（以下簡稱二審裁定）駁回上訴，維持一審裁定。

　  林沛蓮、黃惠寬不服二審裁定，在法定期間向作出二審裁定的中山市中級人民法院申請再審。

　  筆者認為，本案因原告不服被告向第三人黃紹佳的發(fā)證行為而直接提起行政訴訟，被訴具體行政行為是土地使用權初始登記核發(fā)土地使用權證的行政行為，其性質屬于行政許可行為，而非土地使用權行政確權行為。根據(jù)最高人民法院《關于適用行政復議法第三十條第一款有關問題的批復》（法釋[2003]5號）的規(guī)定，本案不適用行政復議前置程序。原告的起訴沒有超過法定起訴期限，符合行政訴訟法、《行政訴訟法解釋》規(guī)定的受理條件，應當受理。一審、二審裁定駁回原告林沛蓮、黃惠寬的起訴的理由以及適用法律有誤，依照《行政訴訟法解釋》第72條第（2）項、第74條、第76條、第76條第（3）項規(guī)定，再審法院撤銷一審、二審裁定，指令一審法院重新審理。

　  【評析】

　  被訴具體行政行為的定性，是審查原告起訴是否符合受理的條件或者說是否適用行政復議前置程序的前提。本案一審、二審審查的對象——被告中山市國土資源局給第三人黃紹佳核發(fā)土地使用權證行為的性質，是土地使用權行政確權行為，還是行政許可行為？審判實踐中對這個問題的理解普遍存在模糊或者錯誤的認識。申請復議與一審受理起訴的銜接等有關問題必須厘清。

　  一、被訴具體行政行為的性質如何界定？其是否屬于行政訴訟法第三十七條、行政復議法及相關法律法規(guī)規(guī)定的復議前置程序的范疇？

　  1.被訴具體行政行為是土地使用權初始登記核發(fā)土地使用權證的行政行為，其性質屬于行政許可行為，而非土地使用權行政確權行為。最高人民法院行政審判庭《關于行政機關頒發(fā)自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》（[2005]行他字第4號）認為，法釋[2003]5號批復中的“確認”，是指當事人對自然資源的權屬發(fā)生爭議后，行政機關對爭議的自然資源的所有權或者使用權所作的確權決定。有關土地等自然資源所有權或者使用權的初始登記，屬于行政許可性質，不應包括在行政確認范疇之內。據(jù)此，行政機關核發(fā)自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形。

　  2.行政訴訟法第33條第二款所指的“法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議決定不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定”中的“申請行政復議”與“復議決定”不是指必須經過行政復議機關實體審查而后作出復議決定。

　  《行政訴訟法解釋》第33條規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定應當先申請復議，公民、法人或其他組織未申請復議直接提起訴訟的，人民法院不予受理。復議機關不受理復議申請或者在法定期限內不作出復議決定的，公民、法人或其他組織不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當依法受理。行政訴訟法關于行政訴訟受理條件的規(guī)定中沒有規(guī)定復議前置程序的行政訴訟，必須先行經過行政復議機關實體審查的限制條件，應當理解為法律、法規(guī)規(guī)定的行政復議前置程序，僅僅是在程序上要求提起行政訴訟之前先行申請行政復議，窮盡行政救濟方式，只要提出了復議的申請，即滿足了上述規(guī)定中的程序條件。法律及相關司法解釋并沒有對此作出必須先行經過行政復議實體審查的強制性規(guī)定。至于復議機關是否受理復議申請或者是否作出復議決定，不影響復議申請人不服原具體行政行為而提起訴訟。

　  3.本案不適用行政復議前置程序。最高人民法院《關于適用行政復議法第三十條第一款有關問題的批復》（法釋[2003]5號）是：根據(jù)行政復議法第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的具體行政行為，侵犯其依法取得的自然資源所有權或者使用權的，經行政復議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權或者使用權的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用行政復議法第三十條第一款的規(guī)定。最高人民法院行政審判庭《關于行政機關頒發(fā)自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》（[2005]行他字第4號）明確指出：行政機關頒發(fā)自然資源所有權或者使用權證書的行為不屬于復議前置的情形。

　  二、復議機關以申請復議超期為由作出不予受理復議申請的決定，申請人以作出原具體行政行為的行政機關為被告提起行政訴訟，一審法院是否應當受理？

　  全國人大常委會法制工作委員會研究室《關于行政復議法條文釋義》對行政復議法第十九條的解釋是：對行政相對人的復議申請作出不予受理和在法定期限內不作任何答復，其結果并沒有改變原來的具體行政行為，此種情況下，應以作出原具體行政行為的行政機關為被告。根據(jù)行政訴訟法第二十五條的規(guī)定，本案不屬于行政復議前置程序情形，可以直接提起行政訴訟，作出具體行政行為的行政機關是被告。只要起訴符合行政訴訟法第四十一條所規(guī)定的4項條件，就應當受理

　  三、申請行政復議超期與提起行政訴訟期限的關系。

　  其一，復議申請是否超期只是影響行政復議申請是否受理，與行政相對人的起訴是否符合受理條件并不相干。行政復議程序屬于行政救濟程序，超期申請復議只能引起不予受理復議申請的后果。而行政訴訟程序屬于司法救濟程序，二者之間存在性質、審查對象、審理原則、方式、期限等諸多差別。兩者之間的聯(lián)系僅限于法律、法規(guī)規(guī)定的復議前置程序與行政訴訟受理之間存在銜接關系。法律、法規(guī)規(guī)定應當先申請復議的，必須先行經過申請行政復議，而后由當事人根據(jù)復議機關的行政行為結果，有權選擇對或者改變原具體行政行為的復議行為，或者對復議機關作出的不予受理復議申請決定的行為，或者受理后在復議期間不作答復的不作為行為，或者對原具體行政行為提起行政訴訟。行政復議程序結束之后，必須在法定起訴期間提起行政訴訟，否則，可能喪失起訴權。

　  其二，申請復議超期而不予受理復議申請，是否影響相對人對行政訴訟在程序上和實體上失權？對此，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，訴訟制度必須由法律設定。法律適用的原則之一是法無明文規(guī)定即自由。申請復議超期而不予受理復議申請，不能必然導致相對人在行政訴訟程序上喪失起訴權（不予受理或者受理后被駁回起訴），更不可能導致判決駁回相對人的訴訟請求的結論。這是因為：1.即使是屬于法律法規(guī)規(guī)定的行政復議前置情形，起訴人因超過行政復議申請期限而不予受理，也不可能像勞動仲裁為勞動爭議訴訟的前置程序那樣，因勞動者超過申請勞動仲裁期限可能導致其喪失勞動爭議民事訴訟相關權利的結果。2.行政訴訟遵循的是具體行政行為的合法性審查原則，原告的訴訟請求是否得到支持，取決于具體行政行為的合法與否，與原告行政復議申請超期與否并無直接關聯(lián)。

　  四、本案因原告不服被告向第三人黃紹佳的發(fā)證行為而直接提起行政訴訟，沒有超過法定起訴期限，應當受理其起訴。至于原告的訴訟請求能否得到支持，則屬實體審理范疇。

　  其一，一審裁定認為本案原告林沛蓮、黃惠寬不服被告給行政相對人黃紹佳的土地使用權登記發(fā)證行為，屬于行政訴訟法第三十七條和行政復議法第三十條規(guī)定中的“公民、法人或者其他組織認為行政機關具體行政行為侵犯其已取得的土地使用權的情形，原告應當先申請行政復議”，以及認為原告林沛蓮、黃惠寬不服被告土地使用權登記發(fā)證行為，屬于行政復議前置行為，這與最高人民法院《關于適用行政復議法第三十條第一款有關問題的批復》、最高人民法院行政審判庭《關于行政機關頒發(fā)自然資源所有權或者使用權證的行為是否屬于確認行政行為問題的答復》的精神相悖，錯將屬于行政許可性質的初始登記發(fā)證行為定性為土地使用權確權行為。

　  其二，一審裁定認為原告雖然申請了行政復議，但復議機關對其復議申請作出了不予受理決定，沒有作出行政復議結論，訟爭事項未進入行政復議實體處理程序，雖原告可就復議機關不予受理決定本身提起訴訟，但無權以原具體行政行為的合法性提起訴訟。原告的起訴不符合法定的起訴條件，該裁定以及指引原告先行申請行政復議而作出的（2006）中法行初字第84號行政裁定，既是違反行政訴訟法關于行政訴訟受理條件的規(guī)定，剝奪了當事人的訴權，也是誤導當事人的行為，本不該先行行政復議的卻誤導當事人先行行政復議。同時，原告只對被告給第三人頒發(fā)土地使用權證的具體行政行為不服提起訴訟，一審、二審裁定卻指引原告起訴復議機關不予受理決定這一復議行為，也是違反行政訴訟合法性審查原則與不告不理訴訟原理的。因為根據(jù)行政復議法、行政訴訟法及《行政訴訟法解釋》的規(guī)定，復議機關不予受理復議申請或者在復議期間不作復議決定，以及復議維持原具體行政行為的，都是未改變原具體行政行為，仍以作出原具體行政行為的機關為被告。因此，本案原告訴請人民法院審查的對象是被訴行政機關中山市國土資源局為第三人黃紹佳土地使用權初始登記行為的合法性，而非針對中山市人民政府作出的不予受理其行政復議申請行為的合法性。一審裁定適用《行政訴訟法解釋》第44條第1款第(11)項的規(guī)定，駁回原告的起訴，任意擴大解釋起訴的其他法定要件，是錯誤的。二審應當撤銷一審裁定，指令一審法院審理。

　  其三，二審裁定犯了同樣的適用法律錯誤與誤導當事人訴訟的錯誤。1.如前所述，本案不屬于行政復議前置情形，不需先行申請行政復議，可以在法定起訴期限內直接提起行政訴訟。2.本案原告沒有對復議機關不予受理其復議申請的決定提出異議，仍然是對原具體行政行為不服而提起的訴訟。3.行政訴訟法關于行政訴訟受理條件的規(guī)定中沒有復議前置程序的行政訴訟，必須先行經過行政復議機關實體審查的限制條件。4.根據(jù)《行政訴訟法解釋》第33條規(guī)定，法律、法規(guī)規(guī)定應當先申請復議，未申請復議直接起訴的，不予受理。復議機關不受理復議申請，或者在法定期限內不作出復議決定的，人民法院應當依法受理。況且本案不具有《行政訴訟法解釋》第34條“復議期間又起訴即復議、起訴交叉進行，不予受理起訴”、第36條“裁定準予撤訴后又以同一事實和理由重新起訴”、第42條“不知道具體行政行為內容，超過5年（不動產、20年）期限起訴”，以及第44條包括的“不屬于行政審判權限范圍的；原告不適格的；錯列被告且拒絕變更的；無權代理訴訟或代理不合法的；起訴超過法定期限且無正當理由的；法律、法規(guī)規(guī)定行政復議為行政訴訟必經程序而未申請復議的；重復起訴或已撤訴無正當理由再行起訴的；訴訟標的為生效判決效力羈束的；起訴不具備其他法定條件的”之一的不予受理或已受理裁定駁回起訴的情形。5.對《行政訴訟法解釋》第44條第(11)項規(guī)定的“起訴不具備其他法定條件”，最高人民法院行政庭所作的釋義為：這是兜底條款，為今后的發(fā)展留下余地。上述情形如在指定期間內補正或更正，則起訴就已符合起訴條件，應當受理，不能裁定不予受理或駁回起訴。

　  其四，本案原告的起訴是否超期？原告不是發(fā)證行為的相對人，而是利害關系人，其起訴期限適用《行政訴訟法解釋》第42條的規(guī)定，即公民、法人或者其他組織不知道行政機關作出的具體行政行為內容的，其起訴期限從知道或者應當知道該具體行政行為內容之日起計算。對涉及不動產的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。本案原告不是被訴具體行政行為的相對人，而是不動產土地使用權初始登記發(fā)證行為的利害關系人。推定其知道或者應當知道具體行政行為內容的時間，應當以2006年從原審被告中土房信[2006]090號《信訪復函》中得知該宗爭議土地已于1995年經村委會同意安排給了第三人黃紹佳使用，并向被告中山市國土資源局申請核發(fā)了字第2106212號集體土地使用證之日起算。