作者：謝望原   中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院

來(lái)源：《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》

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關(guān)鍵詞

共同犯罪/成立范圍/任意共犯轉(zhuǎn)化犯/必要共犯轉(zhuǎn)化犯

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內(nèi)容提要

中國(guó)刑法中沒(méi)有過(guò)失共犯與片面共犯存在空間，對(duì)向犯不應(yīng)作為共同犯罪。只有行為人既有實(shí)施任意共犯基本犯的共同故意與行為，又有實(shí)施轉(zhuǎn)化犯的共同故意與行為，基本犯的共同犯罪人才同時(shí)成立轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪；至于作為必要共犯的聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯中的共同犯罪認(rèn)定，只要是聚眾斗毆的首要分子或積極參加者，均應(yīng)對(duì)整個(gè)聚眾斗毆行為造成的后果負(fù)責(zé)，故只要聚眾斗毆造成了重傷、死亡后果，所有參與聚眾斗毆的首要分子與積極參加者均應(yīng)轉(zhuǎn)化為傷害罪或殺人罪的共同犯罪。

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正文

如何認(rèn)定共同犯罪，歷來(lái)是刑法學(xué)研究與刑事司法實(shí)踐中的一大難題。有關(guān)共同犯罪的諸多學(xué)說(shuō)長(zhǎng)期以來(lái)爭(zhēng)論不休，事實(shí)上進(jìn)一步加劇了共同犯罪問(wèn)題認(rèn)定的復(fù)雜性——信奉不同的共同犯罪學(xué)說(shuō)將會(huì)得出不同的結(jié)論；而關(guān)于共同犯罪成立范圍以及共犯轉(zhuǎn)化犯認(rèn)定，也是中國(guó)刑法學(xué)未有定論的重要問(wèn)題之一。

一、共同犯罪的成立范圍

研究中國(guó)的共同犯罪問(wèn)題，無(wú)疑應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的立法規(guī)定及其采取的理論立場(chǎng)來(lái)分析問(wèn)題和解決問(wèn)題，不可簡(jiǎn)單援引國(guó)外流行的有關(guān)共同犯罪理論解決中國(guó)的共同犯罪問(wèn)題。在我看來(lái)，依據(jù)中國(guó)刑法立法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，可以將共犯成立范圍歸結(jié)為以下方面：

（一）只有二人以上合格行為人才可以構(gòu)成共同犯罪

相對(duì)于單個(gè)人而言，共同犯罪必須是二人以上合格行為人共同實(shí)施了犯罪行為。所謂“二人以上合格行為人”，是指就行為主體而言，至少應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人；至于“以上”究竟是多少人，并無(wú)限制。這里的“人”，可以是自然人，也可以是單位（法人）。所以，兩個(gè)自然人可以成為共同犯罪的主體，一個(gè)自然人與一個(gè)單位也可以成為共同犯罪主體，兩個(gè)單位亦能成為共同犯罪主體。當(dāng)然，兩個(gè)以上的單位能夠成立的共同犯罪，僅限于刑法明確規(guī)定為單位犯罪的罪種。以下情況不能成立共同犯罪：1.有責(zé)任能力的自然人與無(wú)責(zé)任能力自然人不能成立共同犯罪。例如，有責(zé)任能力者教唆無(wú)責(zé)任能力者殺人、盜竊等，只能成立間接正犯，不能成立共同犯罪。同樣道理，無(wú)責(zé)任能力的自然人唆使有責(zé)任能力的自然人實(shí)施犯罪的，也不成立共同犯罪。此種情況下，有責(zé)任能力的自然人獨(dú)立成立其所實(shí)施的犯罪。2.行為人與動(dòng)物、智能機(jī)器設(shè)備不能成立共同犯罪?，F(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常有自然人利用動(dòng)物、智能機(jī)器設(shè)備實(shí)施犯罪的情況發(fā)生。如行為人放出惡狗咬死（傷）被害人、利用機(jī)器人殺害被害人等。由于動(dòng)物、機(jī)器設(shè)備并無(wú)人格，也不具備刑事責(zé)任能力，故不能成為刑事責(zé)任主體，行為人利用其實(shí)施犯罪，完全等同于利用槍械等工具犯罪，因而此種情況只成立行為人個(gè)人犯罪。3.行為人實(shí)施犯罪后，和他人共同實(shí)施后續(xù)相關(guān)行為的，不成立共同犯罪。例如，行為人完成盜竊行為后，又和他人共同銷贓、轉(zhuǎn)移贓物等，如果“他人”事前并沒(méi)有與行為人通謀盜竊，則行為人盜竊后的銷贓、轉(zhuǎn)移贓物行為屬于事后不可罰事實(shí)，幫助銷贓、轉(zhuǎn)移贓物者如果明知是“犯罪所得、犯罪收益”的，獨(dú)立構(gòu)成《刑法》第312條規(guī)定的“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪收益罪”。

（二）共同犯罪僅限于共同故意犯罪

德國(guó)刑法典第25條第2款規(guī)定：“數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處?！钡?7條第1款規(guī)定：“對(duì)他人故意實(shí)施的違法行為予以幫助的，是幫助犯?！?日本刑法典第60條規(guī)定：“二人以上共同實(shí)行犯罪的，都是正犯?！钡?2條規(guī)定：“幫助正犯的，是從犯?！?無(wú)論是德國(guó)刑法典規(guī)定的“數(shù)人共同實(shí)施犯罪”，還是日本刑法典規(guī)定的“二人以上共同實(shí)行犯罪”，均沒(méi)有對(duì)行為人的主觀心態(tài)做出限定性規(guī)定，這就意味著：在德日兩國(guó)的刑法學(xué)理論與司法審判中，人們承認(rèn)過(guò)失共同犯罪與片面共同犯罪并不違背立法精神。英美刑法上，成立共同犯罪原則上要求行為人主觀上具有“意圖”、“明知”或者“輕率”，但是嚴(yán)格責(zé)任犯罪情況下“疏忽”（類似于“疏忽大意過(guò)失”）可以成立共同犯罪。

反觀我國(guó)刑法第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，立法者強(qiáng)調(diào)“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，這就說(shuō)明，我國(guó)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定不僅排除了“同時(shí)犯”成立共同犯罪的可能，而且明確否定了過(guò)失共同犯罪與片面共同犯罪存在的可能。我國(guó)有些學(xué)者試圖引入德日刑法學(xué)關(guān)于過(guò)失共同犯罪與片面共同犯罪的理論與判例精神，承認(rèn)中國(guó)刑法中也有過(guò)失共同犯罪與片面共同犯罪的存在空間。應(yīng)當(dāng)肯定，這種研究動(dòng)機(jī)與探索精神具有積極意義，但是，囿于現(xiàn)行刑法立法的規(guī)定，在目前中國(guó)刑法總則立法框架下，難以為過(guò)失共同犯罪與片面共同犯罪找到立足的空間。

首先，刑法第25條規(guī)定的“共同故意犯罪”，是指“二人以上既有共同故意，又有共同行為。” 所謂“共同故意”，是指二人以上的行為人具有實(shí)施同一犯罪的意思，亦即二人以上的行為人為了實(shí)施同一犯罪事實(shí)而進(jìn)行了意思聯(lián)絡(luò)，或者達(dá)成一致認(rèn)識(shí)。所謂“共同行為”，是指二人以上的行為人為了實(shí)施同一犯罪而實(shí)施了促成該犯罪發(fā)生的一定行為，二人以上的行為人之間可能存在分工，或者各自扮演不同角色，但是目的指向同一——為了促成同一犯罪得以實(shí)現(xiàn)。這就意味著，行為人一方有故意而另一方無(wú)故意，或者雙方有共同行為但無(wú)共同故意的場(chǎng)合均不成立中國(guó)刑法上的共同犯罪。

其次，承認(rèn)過(guò)失共同犯罪沒(méi)有刑法立法根據(jù)?！缎谭ā返?5條已經(jīng)明確規(guī)定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處”。此一規(guī)定強(qiáng)調(diào)共同犯罪只能是“二人以上共同故意犯罪”，而毫無(wú)疑問(wèn)排除了共同過(guò)失犯罪成立的可能。因?yàn)榧热皇沁^(guò)失犯罪，就不可能存在行為人之間的“共同故意”（意思聯(lián)絡(luò)），正因?yàn)樾袨槿酥g沒(méi)有“共同故意”，因而沒(méi)有共同犯罪成立的空間。至于對(duì)二人以上行為人的過(guò)失行為引起的犯罪，只能按照“多因一果”的法則對(duì)行為人分別定罪處罰。例如：A、B同住十樓一室。某日他們清理房間，將啤酒瓶從窗戶往下扔，A、B扔的啤酒瓶均砸中從樓下便道經(jīng)過(guò)的C的頭部，致C頭頂被重物擊穿而死亡。顯然，A、B的行為對(duì)C的死亡均有因果關(guān)系，因而他們都應(yīng)當(dāng)被追究過(guò)失致人死亡的刑事責(zé)任，但依據(jù)刑法第25條，他們不構(gòu)成過(guò)失共同犯罪，而是分別成立過(guò)失致人死亡罪。如果前列案情為：A扔出啤酒瓶沒(méi)有擊中C，只有B扔出的啤酒瓶擊中C并致其死亡，則只能追究B過(guò)失致人死亡罪的刑事責(zé)任；如果A、B扔出的啤酒瓶之一擊中C并致其死亡，但分不清究竟是A扔出的還是B扔出的啤酒瓶擊中C的，對(duì)此恐怕只能按照兩種思路處理本案：其一，按照民法上“共同危險(xiǎn)理論”，在分不清共同危險(xiǎn)造成的侵權(quán)損害事實(shí)的情況下，所有可能實(shí)施了共同危險(xiǎn)行為的人，共同對(duì)侵權(quán)事實(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如果借用此一理論處理本案，則A、B均應(yīng)對(duì)C的死亡負(fù)責(zé)（此一處理方式等于承認(rèn)了共同過(guò)失犯罪）；其二，如果堅(jiān)持刑法學(xué)的本來(lái)立場(chǎng)——疑罪從無(wú)，過(guò)失犯罪情況下，如果不能查明究竟是誰(shuí)的過(guò)失行為造成了侵害，則無(wú)法追究有關(guān)行為人的刑事責(zé)任。我認(rèn)為，此種情況下，因?yàn)闊o(wú)法查明具體行為人的損害事實(shí)而不追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，與被害人的合法權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞直Ｗo(hù)之間存在兩難處境——即：如果將兩個(gè)行為人的過(guò)失行為不加區(qū)分同樣追究責(zé)任，則對(duì)于其中那個(gè)其行為與被害人死亡沒(méi)有因果關(guān)系的行為人是不公平的；如果因?yàn)闊o(wú)法查清究竟是誰(shuí)的行為造成了被害人死亡而對(duì)該兩個(gè)涉案的行為人統(tǒng)統(tǒng)不予追究刑事責(zé)任，則對(duì)被害人來(lái)說(shuō)也是不公平的。如何解決這一難題，有待國(guó)家立法者采取正確的刑事政策立場(chǎng)盡快立法來(lái)協(xié)調(diào)解決前述矛盾。

最后，承認(rèn)片面共同犯罪同樣沒(méi)有刑法（總則）立法根據(jù)。所謂片面共同犯罪，是指行為人“與他人的犯罪行為之間并無(wú)心理因果性（沒(méi)有意思溝通或聯(lián)絡(luò)，引者注），只有物理因果性的場(chǎng)合（事實(shí)上存在因果關(guān)系，引者注）”。 例如，A知曉B要盜竊某倉(cāng)庫(kù)，A事先暗中將倉(cāng)庫(kù)門(mén)鎖打開(kāi)，B后來(lái)發(fā)現(xiàn)門(mén)鎖開(kāi)著，順利實(shí)施了盜竊；又如，A把毒品藏在一精美禮品盒內(nèi)，然后告知B盒內(nèi)裝的是茶葉，并請(qǐng)B將該禮品盒捎給C。B在已經(jīng)覺(jué)察盒內(nèi)藏有毒品的情況下佯裝不知，按照A的請(qǐng)求將禮品盒交給了C。對(duì)于前述兩例，德日刑法學(xué)與司法判例均認(rèn)定足以成立片面共犯。英美刑法學(xué)與判例也認(rèn)可片面共犯的刑事責(zé)任。但是，由于中國(guó)刑法第25條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定明確要求“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，這就意味著“共同犯罪只有在共同犯罪故意的基礎(chǔ)上才能成立”，而片面共犯的場(chǎng)合只有一方行為人具有故意，另一方行為人并不知道有人幫助自己實(shí)施犯罪，或者說(shuō)二人以上的行為人之間并無(wú)意思聯(lián)絡(luò)與溝通，因此，在現(xiàn)行中國(guó)刑法總則立法的前提下實(shí)在難以成立片面共同犯罪。

但是有學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)刑法分則有關(guān)條文承認(rèn)了片面共同犯罪。例如：《刑法》第198條第4款規(guī)定：“保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人，故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯論處”；第350條第2款規(guī)定：“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。”持中國(guó)刑法片面共犯肯定論的學(xué)者認(rèn)為，前引法條規(guī)定，既包括行為人與他人通謀或者意思聯(lián)絡(luò)后，“故意提供虛假的證明文件”或者“為其提供前款規(guī)定的物品（即制毒物品）”，也包括行為人單方面“故意提供虛假的證明文件”或“故意為其提供前款規(guī)定的物品（制毒物品）”，而后者顯然屬于片面共同犯罪的實(shí)例。實(shí)事求是而言，此一見(jiàn)解確有一定道理，但顯然不能由此推導(dǎo)出現(xiàn)行中國(guó)刑法已經(jīng)確認(rèn)片面共同犯罪的結(jié)論。

其一，前述立法例僅僅是個(gè)別特例而并無(wú)普遍意義——前引法條與刑法總則關(guān)于共同犯罪的一般性規(guī)定不符，只能適用于各具體條文，不可推而廣之。

其二，現(xiàn)行刑法分則有關(guān)條文規(guī)定，從邏輯上否定了片面共同犯罪的存在。例如，《刑法》第312條規(guī)定：“明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，”構(gòu)成“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”；又如，《刑法》第415條規(guī)定：“負(fù)責(zé)辦理護(hù)照、簽證以及其他出入境證件的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)明知是企圖偷越國(guó)（邊）境的人員，予以辦理出入境證件的，或者邊防、海關(guān)等國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)明知是偷越國(guó)（邊）境的人員，予以放行的”，構(gòu)成“辦理偷越國(guó)（邊）境人員出入境證件罪、放行偷越國(guó)（邊）境人員罪”。如果說(shuō)立法者承認(rèn)所有在明知他人實(shí)施犯罪的情況下為他人提供幫助或明知他人犯罪而參與進(jìn)去的均構(gòu)成（片面）共同犯罪，那么《刑法》第312條、第415條的規(guī)定就是多余的了——因?yàn)榘凑掌婀餐缸锟隙ㄕ撜叩倪壿?，?duì)于這兩種情況按照實(shí)行犯所實(shí)施的犯罪之共同犯罪論處即可。

其三，有關(guān)刑法分則條文進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了成立共同犯罪應(yīng)當(dāng)有“通謀”（共同故意）。這就意味著“無(wú)通謀”（共同故意）就難以成立共同犯罪——《刑法》第156條規(guī)定：“與走私犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院和海關(guān)總署2002年7月8日《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第15條指出：“刑法第156條規(guī)定的‘與走私罪犯通謀’中的通謀，是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同走私故意。下列情形可以認(rèn)定為通謀：（一）對(duì)明知他人從事走私活動(dòng)而同意為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、海關(guān)單證，提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的；（二）多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項(xiàng)幫助的?！痹撍痉ń忉屢环矫鎻?qiáng)調(diào)了構(gòu)成共同犯罪必須是行為人之間有通謀，另一方面將“明知他人走私而提供幫助或者多次為同一走私犯罪分子提供幫助的”，推定為“通謀”。盡管該司法解釋在科學(xué)性上有待完善（如“明知”是否就足以認(rèn)定為“通謀”，很難得出充分肯定的結(jié)論），但是該司法解釋特別強(qiáng)調(diào)只有存在“通謀”才能成立走私犯罪共犯這一點(diǎn)上無(wú)疑是正確的。

（三）二人以上行為人所實(shí)施的行為均指向同一犯罪

共同犯罪的成立，不僅要求行為人必須有共同故意，還要求共同故意所實(shí)施的行為必須是指向同一犯罪，“即二人以上的行為人共同地實(shí)行某犯罪”。因此，如果A、B雖然存在共同犯罪的故意，但是A是故意實(shí)施甲罪，而B(niǎo)是故意實(shí)施乙罪的場(chǎng)合，不能成立共同犯罪。例如，A與B共同對(duì)被害人實(shí)施侵害行為，但A以殺人故意向被害人頭部開(kāi)槍，B以傷害的故意向被害人腿部射擊，A、B均擊中被害人，但被害人因被A擊中頭部而死亡。對(duì)于此一案件，行為共同說(shuō)認(rèn)為成立共同（正）犯罪，而犯罪共同說(shuō)則認(rèn)為不能成立共同（正）犯罪。由于我國(guó)刑法立法上采取了犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)，因此，不能認(rèn)定A、B構(gòu)成共同犯罪，而應(yīng)該分別對(duì)A、B以殺人罪和傷害罪定罪處罰。

基于以上分析，實(shí)行過(guò)限的場(chǎng)合不能成立共同犯罪。在實(shí)行過(guò)限的情況下，實(shí)行過(guò)限行為的人理所當(dāng)然應(yīng)對(duì)其過(guò)限行為承擔(dān)責(zé)任，但其他共同犯罪人對(duì)過(guò)限行為不負(fù)責(zé)任，這是我國(guó)主、客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成理論的必然要求。對(duì)此應(yīng)當(dāng)分為以下具體情況：

第一，表面上超出了共同犯罪故意范圍，而本質(zhì)上沒(méi)有超出的，不屬于實(shí)行過(guò)限，因而可以成立共同犯罪。如A、B協(xié)議好對(duì)被害人C進(jìn)行傷害，結(jié)果B在實(shí)施傷害行為時(shí)錯(cuò)把D當(dāng)成C加以傷害，造成D重傷。又如，A教唆B傷害C，結(jié)果B將C傷害致死。對(duì)此，A、B仍然成立共同傷害（致人死亡）罪。這是因?yàn)?，A、B的共同犯罪故意本來(lái)就是傷害他人，雖然具體實(shí)施犯罪行為的B前者存在對(duì)象錯(cuò)誤，后者存在過(guò)失的結(jié)果加重事實(shí)，但是該兩案涉及的傷害與行為人A、B所協(xié)議的犯罪故意本質(zhì)上一致，因此，他們之間仍然成立傷害罪的共同故意犯罪。

第二，共同故意犯罪人中，實(shí)行犯在實(shí)施犯罪過(guò)程中獨(dú)立實(shí)施了自己早有預(yù)謀的其他犯罪的，屬于實(shí)行過(guò)限，因而不成立共同犯罪。如A、B共謀傷害C，但A早有預(yù)謀傷害D，在實(shí)施犯罪行為時(shí)A傷害了D而沒(méi)有傷害C。此種情況下，A、B只成立傷害C的共同預(yù)備，而B(niǎo)獨(dú)立承擔(dān)傷害D的刑事責(zé)任。

第三，共同故意犯罪人中有人故意實(shí)施超出共謀的犯罪的，屬于實(shí)行過(guò)限，因而不成立共同犯罪。典型實(shí)例就是：行為人間本來(lái)協(xié)議實(shí)施甲罪，但實(shí)行犯后來(lái)實(shí)施了乙罪。如A教唆B強(qiáng)制猥褻婦女，但B后來(lái)強(qiáng)奸了婦女。對(duì)于本案，A、B不成立共同強(qiáng)奸罪，但是，由于強(qiáng)奸包括了猥褻的行為內(nèi)容，故他們?nèi)匀还餐闪?qiáng)制猥褻婦女罪，只是B獨(dú)立對(duì)強(qiáng)奸罪負(fù)刑事責(zé)任。

最后，共同犯罪人中的部分行為人之行為造成了加重結(jié)果——如A教唆B對(duì)C進(jìn)行傷害，但B在傷害C的過(guò)程中造成了C的死亡，行為人B造成的加重結(jié)果是否屬于實(shí)行過(guò)限？換言之，此種情況下A、B是否成立結(jié)果加重犯的共同犯罪？“從責(zé)任主義的觀點(diǎn)來(lái)看，對(duì)重結(jié)果也應(yīng)該認(rèn)為需要行為人的過(guò)失”，即“需要行為共同者的共同過(guò)失行為，主觀上也必須存在基于過(guò)失的共同實(shí)行的意識(shí)”，否則不成立結(jié)果加重犯的共同犯罪。 但是，現(xiàn)在德日刑法學(xué)理論與司法判例均認(rèn)為，只要結(jié)果加重犯的基本犯罪與重結(jié)果之間存在條件說(shuō)的因果關(guān)系就夠了，在各共同犯罪人對(duì)使重結(jié)果的發(fā)生存在主觀注意義務(wù)的違反時(shí)，就成立結(jié)果加重犯的共同犯罪。由此可知，B傷害C致死的行為不屬于實(shí)行過(guò)限，A與B構(gòu)成傷害致人死亡罪的共同犯罪。

（四）對(duì)向犯不是共同犯罪

德日刑法學(xué)認(rèn)為，對(duì)向犯乃屬于共同犯罪的一個(gè)類型，且屬于必要共犯的范疇。“所謂對(duì)向犯，正如重婚罪（第184條）、賄賂罪（第197、198條），是在構(gòu)成要件上以兩個(gè)以上的人的互相對(duì)向的行為為必要的犯罪。” 英美刑法上并無(wú)“對(duì)向犯”的概念，即使賄賂、重婚等犯罪涉及共謀問(wèn)題時(shí)，也和其他犯罪共謀并無(wú)二致。由于受到德日刑法的影響，我國(guó)有些學(xué)者也將“對(duì)向犯”作為共同犯罪的一個(gè)類型加以論述。我認(rèn)為，由于“對(duì)向犯”并不符合共同犯罪的成立要件，且如果將其作為共同犯罪來(lái)理解，會(huì)給有關(guān)刑法適用帶來(lái)諸多麻煩，因此，我國(guó)刑法學(xué)上沒(méi)有必要采納此一概念。這里，僅以行賄和受賄犯罪來(lái)說(shuō)明其理由：

首先，“對(duì)向犯”不符合共同犯罪成立要件。共同犯罪的基本要件就是：行為人之間存在共同犯一罪的故意、共同實(shí)施促成同一犯罪實(shí)現(xiàn)的行為。就所謂“對(duì)向犯”的行賄罪、受賄罪而言，行為人完全是各自為了自己的目的而實(shí)施相關(guān)行為。從主觀故意內(nèi)容來(lái)看，行賄人是出于利用他人職位或地位等來(lái)獲得某種利益、好處之意圖，受賄人則出于以自己的特殊身份以權(quán)謀私的意圖，兩者主觀故意內(nèi)容完全不同；從客觀行為來(lái)看，行賄人實(shí)施的是將金錢等物質(zhì)利益送給或者承諾送給他人，受賄人實(shí)施的則是收受他人給予或承諾給予的利益或好處，為他人謀取或者承諾謀取利益；且法律明確將行賄與受賄規(guī)定為兩個(gè)不同罪名。由此不難看出，行賄人與受賄人的主觀故意和客觀行為并不一致，因而不符合共同犯罪乃是“共同故意實(shí)施同一犯罪”的基本要求。

其次，中國(guó)刑法上的行賄罪與受賄罪并非一一對(duì)應(yīng)，換言之，中國(guó)刑法上的行賄罪與受賄罪并非“是在構(gòu)成要件上以兩個(gè)以上的人的互相對(duì)向的行為為必要?！北M管受賄罪以行賄事實(shí)存在為前提，但是，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，并不是只要有受賄罪存在，就必然有行賄罪存在。《刑法》第389條第1款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，是行賄罪?！痹摋l第3款規(guī)定：“因被勒索給予國(guó)家工作人員以財(cái)物的，沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?！边@就意味著，很多時(shí)候雖然受賄人成立犯罪，而行賄人可能并不成立犯罪——如行為人為了謀取正當(dāng)利益而行賄，或者被迫行賄而沒(méi)有獲取不正當(dāng)利益的場(chǎng)合就是如此。

最后，將所謂“對(duì)向犯”作為共同犯罪的類型，不利于正確適用我國(guó)刑法關(guān)于立功的規(guī)定。根據(jù)《刑法》第68條之規(guī)定，所謂立功，是指犯罪分子有檢舉揭發(fā)他人犯罪行為查證屬實(shí)的，或者提供重要線索，從而得以偵破其他案件的事實(shí)情況。從該定義可以看出，立功包括兩種情況：一是檢舉揭發(fā)他人犯罪行為查證屬實(shí)；二是為破獲其他案件提供重要線索。本來(lái)，行賄人檢舉揭發(fā)他人犯受賄罪且查證屬實(shí)的，完全符合立功的法定條件。但是，由于受到行賄與受賄屬于必要共犯的“對(duì)向犯”這種刑法思想的影響，我國(guó)司法部門(mén)進(jìn)而認(rèn)為共同犯罪人有義務(wù)檢舉揭發(fā)同案犯，故最高人民法院法公布（2001）第50號(hào)案例《李立虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票案》裁定書(shū)指出：“被告人李立在歸案后檢舉他人受賄的事實(shí)雖然存在，但系自己的行賄行為（指他人受賄事實(shí)，引者注），依法不構(gòu)成立功?！边@顯然是因?yàn)榘选皩?duì)向犯”作為共同犯罪而導(dǎo)致的法律被錯(cuò)誤適用。

二、共犯轉(zhuǎn)化犯之共犯問(wèn)題

所謂共犯轉(zhuǎn)化犯，是指刑法明確規(guī)定的某些共同犯罪出現(xiàn)法定情況（法定行為或法定事實(shí)）時(shí)，依法轉(zhuǎn)化為本犯法條以外的其他法條規(guī)定的犯罪。本來(lái)，轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)定依法處理即可，但是，如何認(rèn)定共犯轉(zhuǎn)化犯中的共同犯罪卻非易事。這里只探討刑法第269條規(guī)定的任意共犯轉(zhuǎn)化犯中共犯問(wèn)題與第292條規(guī)定的必要共犯轉(zhuǎn)化犯的共犯問(wèn)題。

（一）任意共犯轉(zhuǎn)化犯中的共犯認(rèn)定

所謂“任意共犯”，是指刑法規(guī)定的某些犯罪，既可以由單個(gè)行為人實(shí)施犯罪，也可以由兩個(gè)以上行為人共同實(shí)施犯罪，當(dāng)兩個(gè)以上行為人共同故意實(shí)施此類犯罪的場(chǎng)合，就是任意共犯。例如：《刑法》第269條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263條的規(guī)定定罪（搶劫罪，引者注）處罰?！痹摋l規(guī)定的“盜竊、詐騙、搶奪罪”既可以由一個(gè)行為人實(shí)施，也可以由兩個(gè)以上的行為人共同故意實(shí)施。任意共同犯罪轉(zhuǎn)化犯存在的主要疑問(wèn)乃是：當(dāng)兩個(gè)以上行為人共同故意實(shí)施盜竊、詐騙或者搶奪罪，其中一人“為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅”時(shí)，是否兩個(gè)以上行為人都轉(zhuǎn)化為搶劫罪？

司法實(shí)踐中有這樣的案例：A、B相約夜間盜竊自行車。某晚深夜，A、B來(lái)到C家門(mén)口行竊。C聽(tīng)到自家門(mén)口有東西倒地的聲響，意識(shí)到可能有小偷。C穿衣后開(kāi)門(mén)出來(lái)查看究竟。C發(fā)現(xiàn)有兩個(gè)人影推著自行車已經(jīng)走出離其家門(mén)約10米，且自家門(mén)前的自行車少了二輛（單價(jià)600余元）。于是，C拿上西瓜刀趕上那兩個(gè)人，并抓住A推的自行車后衣架，大喝道：“把車放下！”A不吭聲，試圖繼續(xù)推行盜竊的自行車。此時(shí)，B發(fā)現(xiàn)同伙的車被拉住，就拿出自行車鏈條鎖抽打C，C情急之下，用西瓜刀連捅A腋下兩刀，致A失血過(guò)多死亡。

本案中，A、B共同構(gòu)成盜竊罪自不待言。問(wèn)題在于：當(dāng)A、B共同盜竊后，B攻擊（抗拒抓捕而當(dāng)場(chǎng)使用暴力）C時(shí)，A是否與B同時(shí)轉(zhuǎn)化為搶劫罪的共犯？對(duì)此，有不同見(jiàn)解。有人認(rèn)為，A、B雖然是共謀盜竊，但是，他們?cè)庥霰缓θ俗ゲ痘蚍纯箷r(shí)，只要其中一人當(dāng)場(chǎng)使用了暴力或者以暴力相威脅，A和B均轉(zhuǎn)化為共同搶劫罪。理由在于，在當(dāng)時(shí)特定場(chǎng)合下，A、B具有共同犯罪的故意，且有相同的利害關(guān)系，如果其中一人沒(méi)有制止另一人使用暴力或以暴力相威脅，則說(shuō)明他們之間仍然存在共同施暴的意識(shí)。但是我認(rèn)為，對(duì)于該案轉(zhuǎn)化犯共同犯罪的認(rèn)定，必須堅(jiān)持共同犯罪成立的基本理論，即：無(wú)論何種情況下認(rèn)定共同犯罪，均要求行為人既有共同犯罪故意，又有共同犯罪行為，否則，不能成立共同犯罪。就本案而言，只有能夠證明事先或事中A、B已達(dá)成一致認(rèn)識(shí)——如遇他人抓捕或被害人反抗等，兩行為人將相互幫助或聯(lián)手反擊，才能認(rèn)定他們轉(zhuǎn)化為搶劫罪的共同犯罪；反之，兩行為人事先或事中并無(wú)意思聯(lián)絡(luò)，只是在遭遇被害人抓捕或反抗時(shí)，其中一人單方面使用了暴力或以暴力相威脅，那么，就應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是地認(rèn)定使用了暴力或以暴力相威脅者轉(zhuǎn)化為搶劫犯，沒(méi)有使用暴力或以暴力相威脅的另一人則只成立盜竊罪或詐騙罪或搶奪罪，否則，就會(huì)無(wú)端擴(kuò)大刑事責(zé)任范圍。

由此可以得出結(jié)論：對(duì)于任意共犯轉(zhuǎn)化犯之共犯的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考察行為人是否對(duì)轉(zhuǎn)化行為（如由盜竊轉(zhuǎn)化為搶劫的“暴力或以暴力相威脅”）存在共同故意或有意思聯(lián)絡(luò)，行為人之間僅有基本犯的共同故意與行為，尚不足以成立轉(zhuǎn)化犯之共同犯罪，只有行為人既有實(shí)施基本犯的共同故意與行為，又有實(shí)施轉(zhuǎn)化犯的共同故意與行為，基本犯的共同犯罪人才同時(shí)成立轉(zhuǎn)化犯的共同犯罪。

（二）必要共犯轉(zhuǎn)化犯中的共犯認(rèn)定

這里，僅以聚眾斗毆罪（刑法第292條）涉及的轉(zhuǎn)化犯中的共犯問(wèn)題為例作以探討。

聚眾斗毆轉(zhuǎn)化為傷害或殺人罪共犯的嚴(yán)重分歧在于：是否只要聚眾斗毆造成了他人重傷、死亡的后果，所有首要分子與積極參加者均轉(zhuǎn)化為共同傷害罪或殺人罪？對(duì)此，學(xué)者們有不同認(rèn)識(shí)。有人認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)按以下基本原則處理：（1）在聚眾斗毆中，首要分子本身就是直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者的，對(duì)首要分子按聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑；（2）在聚眾斗毆中，首要分子明確表示不準(zhǔn)攜帶足以致人重傷或者死亡的器械的，其他積極參加者也未使用直接致人重傷或者死亡的器械而致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者按聚眾斗毆罪的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)首要分子和其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑；（3）在聚眾斗毆中，首要分子“組織的故意”不明確，參加聚眾斗毆時(shí)參加者都未攜帶足以致人重傷或者死亡的器械的，其他積極參加者在聚眾斗毆現(xiàn)場(chǎng)臨時(shí)尋找足以致人重傷或者死亡的器械致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者，按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)首要分子和其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑；（4）在聚眾斗毆中，雖然有人攜帶了足以致人重傷或者死亡的器械而其他參加者包括首要分子均不知道，而在聚眾斗毆中該攜帶者直接致人重傷或者死亡的，對(duì)直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者，按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，對(duì)首要分子和其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑；（5）對(duì)首要分子“組織的故意”較為概括，但是其明知其他積極參加者攜帶了足以致人重傷或者死亡的器械而仍然決意“組織”他人進(jìn)行聚眾斗毆，無(wú)論其自己是否直接致人重傷或者死亡，對(duì)首要分子和直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者均要按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，其他未實(shí)施致人重傷或者死亡的積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑；（6）在聚眾斗毆中，首要分子“組織的故意”較為概括，直接致人重傷或者死亡的實(shí)施者無(wú)法確定，對(duì)首要分子按聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化犯處理，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪量刑，對(duì)其他積極參加者則按聚眾斗毆罪定罪量刑。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，第292條第2款（聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或故意殺人罪）屬于結(jié)果型轉(zhuǎn)化犯，其認(rèn)定共犯的規(guī)則是：由于結(jié)果型轉(zhuǎn)化犯是基于發(fā)生刑法分則規(guī)定的嚴(yán)重危害結(jié)果而轉(zhuǎn)化，不是實(shí)質(zhì)意義上的犯罪構(gòu)成之間的轉(zhuǎn)化，這決定了是否成立該轉(zhuǎn)化之罪的共同犯罪，并不以每個(gè)共同犯罪人都具有轉(zhuǎn)化之罪的共同故意與共同犯罪行為為必要。結(jié)果型轉(zhuǎn)化犯強(qiáng)調(diào)的是轉(zhuǎn)化之罪中的構(gòu)成要件結(jié)果，顯然，轉(zhuǎn)化犯的共犯認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以因果關(guān)系為依據(jù)。對(duì)于（聚眾斗毆，引者注）直接致人傷殘、死亡的行為人應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)化之罪定罪處罰，對(duì)于這一嚴(yán)重結(jié)果具有共同行為的基礎(chǔ)之罪共犯，應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)化之罪的共犯論處。對(duì)于嚴(yán)重結(jié)果雖有故意但沒(méi)有任何行為的，不應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)化之罪的共犯論處。因?yàn)榻Y(jié)果型轉(zhuǎn)化犯的成立不以故意為必要條件。對(duì)于嚴(yán)重結(jié)果沒(méi)有故意僅有過(guò)失的，卻附加了本人的實(shí)行行為或幫助行為的，也應(yīng)當(dāng)成立轉(zhuǎn)化之罪的共犯。

對(duì)于以上兩種觀點(diǎn)，本人難以認(rèn)同。這兩種見(jiàn)解存在的共同問(wèn)題就是未能正確把握共同犯罪認(rèn)定的基本原則。

第一種見(jiàn)解強(qiáng)調(diào)對(duì)轉(zhuǎn)化犯共同犯罪認(rèn)定要具體情況具體分析的思路本身并無(wú)不當(dāng)，但是，最為明顯的不足就是忽視了“首要分子”與“積極參加者”在共同故意前提下實(shí)施聚眾斗毆行為，就必須承擔(dān)所有共同犯罪人在同一故意前提下實(shí)施的所有犯罪的共同責(zé)任這一共同犯罪理論的基本要求。眾所周知，聚眾斗毆由于是雙方多人參與斗毆，極易失控造成人員傷亡，然而，行為人仍然聚眾斗毆，所以，任何一個(gè)理智健全的達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人都應(yīng)該對(duì)自己或者同伙的斗毆行為后果至少具有間接故意的認(rèn)識(shí)。故無(wú)論是自己還是他人的斗毆行為造成他人重傷、死亡，所有“首要分子”與“積極參加者”對(duì)結(jié)果都負(fù)有不可推卸的責(zé)任。這正如共同傷害他人情況下，其中一人將他人傷害致死，所有參與傷害他人者均應(yīng)對(duì)被害人死亡結(jié)果負(fù)責(zé)一樣。

第二種見(jiàn)解的主要不足在于——其主張“對(duì)于嚴(yán)重結(jié)果雖有故意但沒(méi)有任何行為的，不應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)化之罪的共犯論處”這一論斷錯(cuò)誤。該論者所說(shuō)的“對(duì)于嚴(yán)重結(jié)果雖有故意”，應(yīng)當(dāng)是指對(duì)聚眾斗毆造成他人重傷或死亡這類結(jié)果存在故意。既然行為人對(duì)其聚眾斗毆引起他人重傷或死亡結(jié)果有故意，即使重傷或死亡結(jié)果不是由行為人自己的行為所造成，根據(jù)處理共同犯罪的基本原則——“部分實(shí)行，全部責(zé)任”，所有共同故意參與聚眾斗毆者均應(yīng)對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)。那么，何以得出此種情況下“不應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)化之罪的共犯論處”的結(jié)論？至于該論者認(rèn)為“對(duì)于嚴(yán)重結(jié)果沒(méi)有故意僅有過(guò)失的，卻附加了本人的實(shí)行行為或幫助行為的，也應(yīng)當(dāng)成立轉(zhuǎn)化之罪的共犯”，邏輯上也難以成立——該論者一方面主張對(duì)嚴(yán)重結(jié)果有故意（但無(wú)任何行為）不成立轉(zhuǎn)化犯之共犯，另一方面卻主張對(duì)嚴(yán)重結(jié)果沒(méi)有故意僅有過(guò)失（實(shí)行行為或幫助行為）成立轉(zhuǎn)化犯之共犯，這一主張不但難以自圓其說(shuō)，且與我國(guó)刑法立法不承認(rèn)過(guò)失共同犯罪的精神相悖。

持該觀點(diǎn)的學(xué)者似乎混淆了其自己所說(shuō)的“結(jié)果型轉(zhuǎn)化犯”與結(jié)果加重犯的界限。在兩個(gè)以上行為人共同實(shí)施犯罪，其中部分實(shí)行犯過(guò)失造成結(jié)果加重的場(chǎng)合，其他行為人對(duì)加重結(jié)果是否與部分實(shí)行犯成立共同（正）犯罪，在學(xué)說(shuō)上存在分歧——就德日刑法學(xué)而言，關(guān)于結(jié)果加重犯過(guò)失部分能否成立共同正犯，有學(xué)者持否定態(tài)度，也有學(xué)者持肯定態(tài)度，但現(xiàn)在無(wú)論判例還是主流學(xué)說(shuō)均認(rèn)為：對(duì)于共同實(shí)施了故意的基本犯的實(shí)行者而言，就過(guò)失部分認(rèn)定共同正犯也無(wú)不妥。何況聚眾斗毆致人重傷或死亡轉(zhuǎn)化為傷害罪或殺人罪根本就不是什么結(jié)果加重犯，無(wú)須考慮結(jié)果加重犯共同犯罪的認(rèn)定原則。

本來(lái)，聚眾斗毆如果造成輕傷害以上后果（包括斗毆致人死亡），就可以按照傷害罪或殺人罪論處。刑法單獨(dú)規(guī)定本罪，且其第2款規(guī)定：“聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”，這就說(shuō)明立法者意在將那些聚眾斗毆尚未造成輕傷害以上危害后果的行為作為本罪處罰。而且，本罪處罰的僅僅是聚眾斗毆罪的“首要分子”和“其他積極參加者”，而“首要分子”和“其他積極參加者”不可能不知道其行為性質(zhì)及其可能招致的后果，故而只要首要分子與積極參加者共謀聚眾斗毆，就意味著他們對(duì)其行為后果存在認(rèn)識(shí)，且其行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

因此，作為必要共犯的聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯中的共同犯罪認(rèn)定基本原則乃是：只要是聚眾斗毆的首要分子或積極參加者，均應(yīng)對(duì)整個(gè)聚眾斗毆行為造成的危害后果負(fù)責(zé)任（當(dāng)然仍然應(yīng)當(dāng)考量各行為人在具體犯罪中的作用大小，分別不同輕重予以處罰），換言之：在聚眾斗毆過(guò)程中，只要造成了重傷、死亡后果，所有參與聚眾斗毆的首要分子與積極參加者均應(yīng)轉(zhuǎn)化為傷害罪或殺人罪的共同犯罪。

還應(yīng)指出，由于聚眾斗毆雙方互為存在的前提，而無(wú)論聚眾斗毆造成的重傷或死亡后果出現(xiàn)在那一方，都是兩方聚眾斗毆的行為引起的后果，因此，雙方聚眾斗毆的首要分子與積極參加者均需為此負(fù)責(zé)，亦即：當(dāng)聚眾斗毆行為造成他人重傷或死亡時(shí)，雙方參與聚眾斗毆的首要分子與積極參加者同時(shí)轉(zhuǎn)化為傷害罪或殺人罪的共同犯罪。但是，這里因?yàn)榫郾姸窔粋驓⒑Φ摹叭恕保瑧?yīng)當(dāng)僅限于參與聚眾斗毆的雙方人員，亦即只有在聚眾斗毆中將參與斗毆的人員造成重傷、死亡的，才適用《刑法》第292條第2款規(guī)定——按照傷害或者殺人罪定罪處罰。而聚眾斗毆中將不相干的旁觀者、過(guò)路者故意造成重傷或死亡的，則應(yīng)當(dāng)直接適用《刑法》第234條或者第232條，以傷害罪或殺人罪論處。

三、結(jié)語(yǔ)

正如本文開(kāi)頭闡釋的那樣，關(guān)于共同犯罪，有著諸多不同學(xué)說(shuō)，而根據(jù)不同學(xué)說(shuō)又可以得出不同的共同犯罪的結(jié)論——什么是共同犯罪或什么不是共同犯罪。那么，究竟如何看待中國(guó)的共同犯罪可能性？筆者以為，刑法學(xué)的研究其實(shí)存在著應(yīng)然的研究與實(shí)然的研究——應(yīng)然的研究是從價(jià)值哲學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，探討刑法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)是什么，它代表了一種理想的價(jià)值追求；而實(shí)然的研究則是立足于現(xiàn)有刑法立法框架，探討刑法學(xué)說(shuō)實(shí)際上是什么，它揭示現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的刑法本來(lái)面目。就共同犯罪的學(xué)說(shuō)而言，中國(guó)刑法學(xué)的研究本來(lái)也存在應(yīng)然的研究與實(shí)然的研究，只是我們切不可混淆此二者的差別罷了。然而，我國(guó)有些學(xué)者常常自覺(jué)或不自覺(jué)地引用大陸法系刑法學(xué)關(guān)于共同犯罪的理論來(lái)研究中國(guó)的共同犯罪問(wèn)題，其結(jié)果往往得出似是而非的結(jié)論。如同很多社會(huì)問(wèn)題一樣，在不同語(yǔ)境下會(huì)有不同意義，因而不同語(yǔ)境下當(dāng)然會(huì)得出不同結(jié)論，共同犯罪問(wèn)題也是如此。