胡錦光、孫娟娟 | 食品稽查及案源管理的實務挑戰(zhàn)

nongminshui 2016-11-07

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食品稽查及案源管理的實務挑戰(zhàn)

胡錦光, 教授，中國人民大學法學院食品安全治理協(xié)同創(chuàng)新中心管委會主任。

孫娟娟，博士后，中國人民大學法學院食品安全治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究員。

長期以來，食品安全監(jiān)管體制的改革都是一個備受關注的話題。作為一個具體領域，其所面臨的“如何理順縱向的央地關系和橫向的部門關系”這一挑戰(zhàn)是整個行政體制改革在職能轉(zhuǎn)變、簡政放權中都要應對的。但結合食品安全的特殊性，該行政體制改革還需要應對社會風險[1]對于中央政府的政治壓力以及科技風險對于行政部門的專業(yè)壓力，進而需要分別通過地方分權和專家參與等不同的放權方式架構行政管理體制，如針對食品安全的屬地制度和地方負總責，抑或通過科研機構的設立實現(xiàn)標準制定中科學職能和行政職能的分離。然而，即便是食品安全領域，針對行政體制改革的觀察點也往往著眼于條塊關系的外部格局。在此框架下，具體某一部門的內(nèi)部格局是否理所當然的因為外部格局的優(yōu)化而在職能、權力、機構、程序和人員的安排中理順分工與合作的關系？在此，食藥系統(tǒng)內(nèi)部的食品稽查工作是一個可供觀察的窗口。

一、職能定位和機構設置

根據(jù)食藥總局的三定方案，目前食品稽查在食品領域內(nèi)的職能主要是負責組織查處重大食品安全違法案件和完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。此外，作為總局，其還負有指導和監(jiān)督地方稽查工作以及有關保健食品廣告審查工作。由此觀之，當《食品安全法》明確食藥部門是負責食品生產(chǎn)經(jīng)營監(jiān)督管理的法定行政機關時，稽查機構作為該行政機關的一個內(nèi)設機構，負責代表其處理違法案件的查處事務，并以該機構的名義對外行使行政處罰權。然而，在職能定位和權力配置方面，一是這一三定方案的效力僅僅只是針對食藥總局，且其本身能否作為行政機關設立依據(jù)也是有待商榷的。[2]二是食藥領域內(nèi)的地方負總責制度在強化地方政府積極履行有關食品稽查的職責的同時，也形成了食品稽查的職能定位、機構設置以及人員管理中的地方分權和分級管理體制。

舉例來說，一是浙江省食藥監(jiān)督管理局的主要職責包括組織實施食藥監(jiān)督管理的稽查制度，組織查處跨區(qū)域案件和重大違法行為。[3]為此，省級食品藥品稽查員制度是指由省局委派的省級稽查員直接調(diào)查重大案件或督察督辦重大案件查處工作。[4]在此基礎上，以“綜合市場監(jiān)”為監(jiān)管體制的杭州市市場監(jiān)督管理局設立了稽查支隊（公平交易處），依法查處生產(chǎn)、流通、餐飲消費等環(huán)節(jié)食品安全生產(chǎn)經(jīng)營違法行為。二是江蘇省食品藥品監(jiān)督管理局負責組織食品監(jiān)督管理的稽查制度，組織查處重大違法行為。為此，作為內(nèi)設機構的稽查局負責組織查處重大食品安全違法案件，指導和監(jiān)督地方稽查工作，規(guī)范行政執(zhí)法行為，推動完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制。[5]在這一架構下，以“單設食藥監(jiān)”為監(jiān)管體制的南京食藥監(jiān)督管理局也相應地設置了稽查局，并承擔類似省局上級機構的職能。三是遼寧省食品藥品監(jiān)督管理局的主要職責包括負責制定全省食品、藥品、醫(yī)療器械、化妝品監(jiān)督管理的稽查制度并組織實施，組織查處重大違法行為。[6]為此，遼寧省食藥監(jiān)督管理局一是由其內(nèi)設機構稽查處，負責組織查處保健食品重大違法案件。二是由內(nèi)設機構食品藥品稽查專員辦公室負責有關食品的大案要案督導辦理。三是由其直屬單位遼寧省食品監(jiān)督執(zhí)法總隊負責食品安全監(jiān)督執(zhí)法等工作，包括組織查處重大食品安全違法案件。相應的，大連市食品藥品監(jiān)督管理局通過直屬單位市食品監(jiān)督支隊負責全市食品的監(jiān)督稽查工作。

從食藥總局到浙、蘇、遼三省的舉例，食品稽查的職能定位主要是違法行為的查處，該職能通過內(nèi)設機構抑或直屬單位的集中執(zhí)法體現(xiàn)的是一種“督辦分離”的稽查模式。其中，通過授權或者委托相關行政機關的執(zhí)法有助于緩解行政資源緊張、業(yè)務部門辦案可能因為職能交叉或空白導致的重復或放任不管的問題。但再具體實踐中，一是針對授權組織，應當有明確的法律法規(guī)授權，使其可以以自己的名義開展案件調(diào)查等監(jiān)督管理措施。在這個方面，正在公開征求意見的《食品安全法實施條例（修訂草案送審稿）》第一百六十條規(guī)定:縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門設置的具有法人資格的稽查機構可以以本機構名義實施現(xiàn)場檢查、監(jiān)督抽檢、案件調(diào)查等監(jiān)督管理措施。二是針對委托機關，食藥部門自身對于執(zhí)法的監(jiān)督依舊是不可或缺的，即通過辦案督導確保委托執(zhí)法的專業(yè)性和合法性。[7]

比較而言，該“督辦分離”模式在地方的落實中還存在以下的差異，包括一是不同職能的整合，如南京食藥局在稽查局的職能中整和了擬訂和組織實施相關產(chǎn)品的監(jiān)督抽檢計劃的職能；二是不同產(chǎn)品的整合和分割。需要指出的是，食藥部門的職責范圍包括了食品、藥品和化妝品的安全監(jiān)管。因而，在稽查的違法案件查處中，也有整合食品、保健食品、藥品、醫(yī)療器械和化妝品的綜合設置，如杭州的稽查支隊負責上述的四品一械；而大連的食品監(jiān)督支隊僅負責食品的監(jiān)督稽查。三是“市場監(jiān)”和“食藥局”的不同體制選擇對于食品稽查內(nèi)設機構的設置影響，如在市場監(jiān)的模式中，杭州的稽查支隊與公平交易處相關聯(lián)，后者是原工商機構設置中負責集中處理違法違章案件的機構；四是行政層級對于食品稽查管轄權限的影響，即大案、要案以及復雜案件在省市級的稽查部門之間形成案件承辦、督辦的格局，而一般執(zhí)法因為全員辦案的引入在區(qū)縣級有所差異。上述的這些因素都導致了各地在食品稽查的職能定位和機構設置方面出現(xiàn)了不同的安排。

二、職能分工與協(xié)同合作

此外，上述機構未統(tǒng)一的一個原因還在于是否將查處違法案件視為一項獨立的職能有關。實務中，將食品稽查視為一項獨立的辦案職能形成了“督辦分離”的模式，并通過內(nèi)設稽查局或者受委托的稽查大隊為辦案提供組織保障。而將辦案與相關食品監(jiān)管業(yè)務職能相整合則形成了“全員辦案”的模式。比較而言，“督辦分離”在職能獨立的的基礎上有賴于相關職能的協(xié)同合作，尤其是案件來源方面。對于以辦案為主的食品稽查而言，無案源，其工作的難度就猶如巧婦的無米之炊。為此，負責食品稽查的職能部門一是可以通過自行核查的方式發(fā)現(xiàn)案源，包括針對實務的監(jiān)督檢查直接發(fā)現(xiàn)案源，抑或基于經(jīng)驗通過對新聞、案件等資料的“抽絲剝繭”析出案源；二是有賴于體制內(nèi)的外來案源，包括上級交辦、下級報送、有關部門移送；三是體制外在利益相關者、公民等的舉報、投訴中發(fā)現(xiàn)的案源。

在上述的各類案源中，體制內(nèi)各相關職能部門之間的案源移送是“督辦分離”模式可以順利運作的重點也是難點。就基于督辦分離所需的合作而言，其作為重點是因為案源的移送是確保食品安全監(jiān)督檢查和違法查處之間的執(zhí)法連貫性，進而通過最嚴厲的處罰震懾和懲戒違法犯罪。然而，作為難點所在，在針對食品生產(chǎn)經(jīng)營的檢查中，一個違反法律要求的行為可能因為輕微違法而僅由負責業(yè)務檢查的部門責令改正，也可能因為違法行為的存在而移交給負責行政處罰的稽查部門跟進處理，抑或在后者的判斷中因察覺到犯罪的蛛絲馬跡而移交給公安部門。但在實務中，因為行政部門內(nèi)不同機關之間的配合問題，如案件的不移送或移送晚而錯過鎖定違法行為乃至犯罪行為的時機。此外，稽查部門因為執(zhí)法的權限限制（如偵查手段缺失）以及行刑銜接中證據(jù)標準的差異也會導致無法通過“順藤摸瓜”的方式從終端的安全問題直搗上游乃至源頭的犯罪窩點。

而上述案件移送中難點存在的原因是因為：其一，“督”“辦”之間的執(zhí)法理念有差異，前者傾向于“化小化無”，后者則是“以小見大”。就監(jiān)督而言，其是監(jiān)測市場運行狀況、搜集市場運行信息并予以分析、發(fā)布和反饋, 也包括對有違規(guī)傾向或輕微違規(guī)者予以提醒、警告、糾正。[8]具體到對食品安全的監(jiān)督檢查而言，其目的在于保障轄區(qū)內(nèi)的合規(guī)性，為此，其可以通過約談、責令改正等方式糾正存在的問題，并通過高頻率的檢查強化食品生產(chǎn)經(jīng)營者的合規(guī)行為。反之，當立案移送后，稽查部門可能順藤摸瓜查處大案要案，也可能立了案卻遭遇難以執(zhí)行的問題，而這都會影響部門績效的考核，甚至對相關監(jiān)督人員的問責。在這個方面，食品安全問責中“一票否決”的政治底線也影響了執(zhí)法中案件移送的積極性。由此，合規(guī)的成績和問責的壓力都阻礙了“督”“辦”之間的案件移送。

其二，值得一提的是，在工商和食藥的合并監(jiān)管模式中，兩個行政機構的不同執(zhí)法理念也會導致案源的喪失。作為市場監(jiān)管的工商部門，其發(fā)現(xiàn)問題和解決方式都與安全監(jiān)管的側重不同。例如，通過查證查照的方式發(fā)現(xiàn)問題，調(diào)解消費者糾紛以化解問題是工商的監(jiān)督之道，而食品安全問題的發(fā)掘需要借助食品檢驗的技術力量，且需要借助偵查等方式從整個食物供應鏈中發(fā)現(xiàn)違法犯罪的蛛絲馬跡。由此，不同的工作方式也會因為專業(yè)、經(jīng)驗的缺失導致案源的喪失。此外，行刑案件辦理的不同理念和證據(jù)標準差異也同樣會導致行刑銜接過程中的案源喪失問題。

其三，案件移交所導致的時間差也會使得辦案人員錯過了解案發(fā)現(xiàn)場的最佳時間，加之內(nèi)部溝通不暢等問題也會導致案源的滅失。而在缺乏內(nèi)部機構協(xié)調(diào)的情況下，如果稽查辦案人員堅持對一個問題或案件執(zhí)法到底，也可能因為力度加大而出現(xiàn)把竿子插進別人基地的狀況，進而影響后續(xù)的協(xié)調(diào)與合作。

對于上述的問題，全員辦案因為打破“督辦分離和機構限制”以及緩解案多人少的問題而被引入食藥領域。盡管該辦案模式使得監(jiān)督檢查人員直接跟進違法行為的處罰事項，但是該模式的有效運作有賴于以下條件。第一，會辦案，即具有辦案能力，尤其是從輕微違法行為析出大案要案的能力，以防止案源的滅失；第二，辦案準，即處罰的事實清楚、證據(jù)確鑿、程序合法和適法正確；第三，敢辦案，不會因為轄區(qū)內(nèi)的行政干擾和責任負擔而不敢嚴格執(zhí)法；第四，辦案鐵，不會因為轄區(qū)內(nèi)的利益尋租而疏于嚴格執(zhí)法。相應的，在全員辦案的模式下要進一步借助培訓提高辦案人員的能力，強化審案制度確保案件辦理的合法性。

然而，全員辦案的分散性也使得個體抑或業(yè)務單位無法整合資源辦理大案要案。因此，“全員辦案”和“督辦分離”的一個結合模式就是級別較低的層級按照屬地原則推行全員辦案，而監(jiān)督中所發(fā)現(xiàn)的大案要案則需要進一步移送給專職的食品稽查部門跟進。以北京為例，“全員辦案”要求相關業(yè)務處室負責交辦、指導、匯總、分析、督導區(qū)（縣）局、直屬分局科室案件查處工作。在此基礎上，對于日常工作中發(fā)現(xiàn)的問題或案件線索，屬于一般性的，交由區(qū)（縣）局、直屬分局相應科室調(diào)查處理；屬于重大、全市性以及產(chǎn)品注冊類的，交由稽查總隊調(diào)查處理，業(yè)務處室配合。其中，復雜案件交由法制處組織專家進行研判。

三、總結：系統(tǒng)的規(guī)劃迫在眉睫

在上述辦案模式、機構設置的差異化背景下，產(chǎn)生的一個問題就是各級食品藥品稽查機構名稱、職能、級別、編制等不盡相同。至此，全國尚未建立起職能上下統(tǒng)一的食品藥品稽查機構。[9]在這個方面，食品供應鏈條長、品種多、跨地域、取證難等問題加劇了食品安全執(zhí)法的難度。此外，諸如網(wǎng)絡食品、跨境食品等新興業(yè)態(tài)的出現(xiàn)也使得食品安全監(jiān)督管理工作面臨了新的挑戰(zhàn)。為此，食品稽查要求辦案人員不僅掌握法律知識，同時也需要專業(yè)知識和經(jīng)驗來洞悉潛在的違法問題，這有賴于穩(wěn)定的組織保障和定期的培訓、交流機制。對此，一方面，應減少各地食藥部門的“外部體制”變更對于稽查執(zhí)法隊伍穩(wěn)定性的不利影響，尤其是人員調(diào)動對于執(zhí)法專業(yè)性的稀釋作用。另一方面，各地組織架構的梳理乃至結構化的趨同也有助于跨地域的稽查合作以及培訓、交流等工作的開展。

事實上，針對某一事項或領域的監(jiān)管，機構改革中的“外部體制”安排是為了將相同職能進行歸并，進而整合執(zhí)法力量，以避免執(zhí)法碎片化導致的錯位、缺位。例如，食藥總局整合生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)的食品安全監(jiān)管，就減少了由于分段監(jiān)管導致的生產(chǎn)、流通、餐飲環(huán)節(jié)的職能重疊和空白問題。在此基礎上，該機構的執(zhí)法有效性還有賴于食藥系統(tǒng)的“內(nèi)部體制”安排，即目前借助“三定”方案所實現(xiàn)的內(nèi)部定職能、定機構和定編制。就食品安全監(jiān)管而言，可從行政執(zhí)法的事前、事中和事后概括如下的關鍵職能，[10]包括事前作為風險防控的行政許可，事中以風險分級為基礎的監(jiān)督檢查以及抽樣檢驗，和事后以處罰和教訓相結合的行政處罰及行刑銜接。原則上來說，這些事前、事中和事后的行政執(zhí)法構成了一個完整的管理過程。對此，“誰審批誰監(jiān)管”的原則要求事前許可和事中檢查形成一體化的格局，以確保權責的一致性；而“誰監(jiān)管誰負責”的原則也意味著事中檢查和事后處罰的整體性，即要求事中檢查所發(fā)現(xiàn)的問題能夠及時地加以制止，以防止?jié)撛陲L險演變?yōu)槭称钒踩鹿?，進而導致追責和問責。

鑒于此，當“三定”方案通過內(nèi)部機構的安排來履行這些隸屬于食藥部門管理范圍內(nèi)的職能時，職能獨立有助于專業(yè)性的形成并通過決策、執(zhí)行、監(jiān)督職能的“小三分”形成制衡。[11]然而，事前、事中和事后執(zhí)法的連貫性和整體性還有賴于職能部門間的配合，尤其是在行政許可權和行政處罰權日漸集中的趨勢下，更需要強化事中的監(jiān)督檢查工作與事前許可和事后處罰的協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)，以避免事物的關聯(lián)性和管理的碎片化之間的矛盾。對此，行政機構內(nèi)部的職能定位、事權配制、機構設置、程序安排和人員編制也是一個系統(tǒng)的工程。在這些系統(tǒng)安排中，第一，目前食藥部門的機構改革定性是首要的。畢竟在“單一食藥監(jiān)”和“綜合市場監(jiān)”的頻繁變動中，職能分工與人事安排都會受到影響，進而波及工作的穩(wěn)定性和人員的積極性。

第二，食品稽查作為各類食品安全保障工作中的一環(huán)，其自身的工作特點在于一是作為一項行政處罰工作，其直接影響到行政相對人的權利義務，因此，其執(zhí)法可能導致的行政機關被訴風險也顯著加大，這對食品稽查工作提出了更高的要求。相應的，法律意識是第一位的，即堅持依法行政，杜絕亂作為、不作為。其次，食品安全無小事，且新媒體的發(fā)展也放大了媒體監(jiān)督、公眾關注所帶來了輿論壓力。因此，食品稽查要增強發(fā)現(xiàn)、深挖案源的能力，通過大案要案的辦理向公眾證實“食品安全法”的利牙所在，提供公眾對于政府食品安全保障工作的信心和信任。

第三，食品稽查其事后行政的特點要求前向環(huán)節(jié)的配合。鑒于上述案源移送中的困境，可進一步通過法定規(guī)范的約束力進一步強化食品監(jiān)督檢查環(huán)節(jié)向后及向上的案源移送。其中，向后移送主要是在“督辦分離”的模式中，形成事中檢查事后辦案的一體化；向上移送則是在“全員辦案”的模式中，確保大案要案的集中辦理，以免其辦案的難度分散了監(jiān)督工作的時間與精力。在此，就提高內(nèi)設機構之間的合作積極性而言，其一，要改變“重問責、輕獎勵”的現(xiàn)狀，尤其是通過獎勵的掛鉤鼓勵監(jiān)督管理人員移交案源線索的積極性。其二，加強內(nèi)部的聯(lián)動機制，這可以一是通過提供部門領導對于食品稽查工作的重視保障該工作的組織、經(jīng)費以及能力保障，尤其是在應對工作多、人員少的挑戰(zhàn)下升級執(zhí)法裝備；二是內(nèi)部機構之間的定期聯(lián)席會議，以便就案件移送總結工作經(jīng)驗，反饋工作中的困難和問題，確保該工作的順利開展；三是臨時工作組的方式整合監(jiān)督檢查人員和專職辦案人員負責大案要案的偵查，尤其是涉及到跨部門、跨地區(qū)的案件。

第四，對于實務工作，一是通過程序的細化提高工作的可操作性，尤其是利益針對案源管理、案件管理的信息系統(tǒng)來便利工作。二是通過人員的培訓保障工作的可執(zhí)行性，在此，除了培訓食品稽查人員，提供專業(yè)業(yè)務能力之外，也可以借助聯(lián)合培訓強化督辦銜接和信息銜接的工作機制。三是激勵工作創(chuàng)新，如推進“互聯(lián)網(wǎng)”+稽查工作，在探索如何認定、取證和處罰等問題的基礎上，運用現(xiàn)代信息手段集中力量大家網(wǎng)絡食品違法行為。[12]

綜上，對于現(xiàn)有食品稽查制度的觀察和反思可以就開篇的問題作出如下說明：行政機構的內(nèi)部格局和外部格局一并重要，后者的布局并不必然優(yōu)化前者的工作績效。比較而言，外部格局的合理布局在于明確政府和市場以及政府部門之間的權力邊界，其重點在于分工為主，合作為輔。在此之上，內(nèi)部格局的合理布局則更側重于以分工促合作，即合作為主，分工為輔，進而通過內(nèi)部體系化、一體化的工作，實現(xiàn)公權所要追求的公益。相應的，食品稽查作為食品監(jiān)督管理的一個內(nèi)設職能，其工作倚重于監(jiān)督管理中的案件移送，包括“全員辦案”中的大案要案移送和“督辦分離”中的全部案件移送，進而通過懲戒違法以及犯罪行為來保障公眾健康。在此，該工作績效的優(yōu)化還有賴于諸如針對案源管理的制度安排。

注釋：

[1] 此處的社會風險是指政府在提供食品安全這一公共產(chǎn)品的過程中，因可能出現(xiàn)管理披露或其他責任問題，造成民眾利益受損，從而引發(fā)民眾對政府的不滿和空一，影響政治領導人的政治前途和政治穩(wěn)定。參見：曹正漢、周杰：《社會風險與地方分權——中國食品安全監(jiān)管實行地方分級管理的原因》，載《社會學研究》2013年第1期，第186頁。

[2] 馬英娟：《政府監(jiān)管機構研究》，北京大學出版社，2007年版，第230-237頁。

[3] 參見《浙江省食品藥品監(jiān)督管理局主要職責內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定》，2013年11月25日，浙江省人民政府辦公廳。

[4] 《浙江省省級食品藥品稽查員制度（試行）》，浙食藥監(jiān)規(guī)[2012]3號，2012年7月20日。

[5] 《江蘇省食品藥品監(jiān)督管理局主要職責內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》，蘇政辦發(fā)[2013]1167號，2013年9月9日。

[6] 《遼寧省食品藥品監(jiān)督管理局主要職責內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》，遼政辦發(fā)[2013]58號，2013年11月11日。

[7] 例如，吉林省食品藥品監(jiān)督管理局將辦理簡易程序的行政處罰案件委托于吉林省食品稽查總隊和吉林省藥品稽查總隊行使。

[8] 張國山：《理順內(nèi)設機構是工商行政管理制度創(chuàng)新的基礎》，載《中國工商管理研究》2001年第4期，第42頁。

[9] 王子蘭等：《我國食品藥品稽查機構管理模式研究》，載《中國藥事》2012年第11期，第1166-1168頁。

[10] 這一事前、事中和事后的職能分類是相對的。例如，為了落實抽象性的法律規(guī)定，執(zhí)法機構也可以通過制定具體的規(guī)章來細化法律要求，明確執(zhí)法的依據(jù)。這一行政立法也可以被視為事前的行政執(zhí)法。此外，事后的職能還涉及到諸如召回、行政強制等要求。參見：姜明安：《行政執(zhí)法的功能與作用》，載《湖南社會科學》2004年第1期，第158-167頁。

[11] 石佑啟：《論法治視野下行政權力的合理配置》，載《學術研究》2010年第7期，第38-39頁。

[12] 南湖區(qū)局“三統(tǒng)一”啟動 “互聯(lián)網(wǎng)+”稽查工作，浙江省食品藥品監(jiān)督管理局，參見：http://www./，最后訪問時間2016年10月18日。

本文原刊于《中國食品安全報》2016年11月1日。轉(zhuǎn)載請保留出處，轉(zhuǎn)載此版本并注明轉(zhuǎn)載自“規(guī)制與公法”（ReguLaw)公眾號。

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