委托代建制是近些年在我國剛剛興起的一種建設項目實施模式?！拔写ā保櫭剂x，其主要特點就是建設單位1通過某種適當方式（如招標等），將建設工程項目委托給專業(yè)化的項目建設或管理企業(yè)，由其進行建設實施，控制項目投資、質(zhì)量和工期，并在建成后移交給建設單位或投資主體指定的使用者或經(jīng)營者。

這種項目操作模式在上個世紀90年代中后期在我國一些城市剛剛出現(xiàn)，就獲得了相當程度的官方及市場認知——盡管各個地方對它的認識以及操作方式都還存在差異，但這并沒有妨礙它的發(fā)展——相反，各地基于不同認識而在各種尤其是公共投資領域進行了廣泛的探索和實踐，使它趨于成熟和完善。

一．技術背景和政策環(huán)境

眾所周知，一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)的分工水平是由市場大小決定的2。伴隨著房地產(chǎn)和建設產(chǎn)業(yè)市場的擴大，進一步的專業(yè)化分工成為市場擴大的必然結(jié)果，而這種專業(yè)化分工又帶來了管理方式的變化和演進。如何更加有效的整合產(chǎn)業(yè)領域如策劃、設計、施工等諸要素，使其在相同的約束條件下更加充分的提高建設效率，節(jié)約建設資金，成為市場主體面對的重要問題。

在長期的市場探索中，發(fā)達國家逐漸形成了一套比較完善的建設工程管理方式，主要有工程總承包和項目委托管理兩種。以美國為例，根據(jù)美國“設計一建造”學會2000年的報告，在美國工程建設領域，采用工程總承包的業(yè)務占60—85％，工程項目管理服務占5—15％3。前者包括設計-建造總承包（D-B）以及設計-采購-施工總承包（EPC或交鑰匙總承包：Turnkey）；后者有項目管理服務（PM）以及項目管理承包（PMC）等。如果將此種綜合性的建設工程管理方式后向一體化，則可以進入融資領域，而前向一體化，則可以進入項目經(jīng)營領域。無疑，開放性的市場可以為企業(yè)提供更多商業(yè)探索的手段，基此提高市場運作的效率。

我國當前在政府投資領域興起的“代建制”即淵源于工程總承包和項目管理服務4。

長期以來，我國各級政府及其職能部門對于財政投資的建設項目，基本都實行“自己建設，自己管理”的操作模式，隨著市場經(jīng)濟體制的深入發(fā)展及政府職能的轉(zhuǎn)變，該模式的諸多弊端慢慢凸現(xiàn)出來：

1．建設單位需要在缺乏必須的工程技術人員的情況下組建臨時基建班子，而該班子在項目結(jié)束后即行解散，明顯造成了人、財、物和信息等社會資源的浪費；2．自建自用使所有者(政府)和使用者的責任與利益相掛鉤，容易使使用單位受利益驅(qū)動而爭項目、爭資金，導致“釣魚”工程和超規(guī)模、超標準建設等現(xiàn)象的產(chǎn)生；3．經(jīng)營性政府投資工程項目的建設，自己建設使政企不分、壟斷經(jīng)營、腐敗等問題的產(chǎn)生成為必然，既不能適應市場化改革的需要，又不利于政府職能的轉(zhuǎn)變。4．自建自用使項目建設過程難以得到有效監(jiān)督，無法及時糾正建設過程中的違法違規(guī)問題。

因此，對政府投資項目的建設實施方式進行體制創(chuàng)新和流程再造，既是規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的一項治本之策，也是轉(zhuǎn)變政府職能的客觀要求，更是從源頭上遏制腐敗、減少行政成本和提高效率的重要保障。

伴隨著90年代后期寬松財政政策影響下的政府投資項目蓬勃開展，“代建”作為一種新的建設項目管理方式在各地被廣泛實踐，并由此產(chǎn)生了一些規(guī)范性的制度架構（如寧波、北京等城市）。2004年7月，國務院頒布了《關于投資體制改革的決定》（以下簡稱《決定》），初步肯定了“代建”模式以及地方政府以此為出發(fā)點所進行的投資管理體制創(chuàng)新，使其具有了積極的制度內(nèi)涵。

二．“代建制”的兩種運營模式

在國務院對“代建制”予以肯定的《決定》頒布前，一些地方政府就已經(jīng)廣泛的對這種建設模式進行了探索，隨著探索的深入，在實踐上逐漸形成了兩種基本模式：寧波式和玉溪式。

所謂寧波式，是指“政府投資項目經(jīng)過規(guī)定的程序，委托專業(yè)的工程管理公司組織和管理項目的建設”5的模式。

寧波式代建制運做的特點基本與國務院《決定》中的表述相同，其基本特征如下：

1．項目均為“政府投資”；

2．委托專業(yè)化項目管理公司負責建設實施；

3．項目管理公司的委托遴選通過招標等規(guī)定程序進行。

當前，廈門、北京、上海等地的代建制采用的是此種運做模式。

玉溪式則是“政府成立建設項目代建中心，將政府全額或部分直接投資的黨政機關、教、科、文、衛(wèi)、體等社會事業(yè)建設項目由政府授權、業(yè)主委托代建中心進行建設管理”6的模式。

相關資料反映，采用玉溪式代建制的有云南、貴州等地。

上述兩種模式中，寧波式的代建制體現(xiàn)了政府采購公開化、市場化的特點，而玉溪式的“集中代建”雖然從操作上講比較簡單，但不免有政府與企業(yè)掙奪市場資源的嫌疑——由公共投資所形成的建設市場這塊“蛋糕”，被政府成立的“代建中心”所壟斷——如此以來，政府在市場經(jīng)濟體制下的角色定位可能會引起爭議。

三．“代建制”的基本特點

前文已經(jīng)論及，“代建制”淵源于工程項目管理服務和工程總承包，但工程總承包和項目管理服務在工程建設領域一直長期存在，那么，淵源于既有建設方式的“代建制”與其究竟有怎樣的聯(lián)系和區(qū)別呢？在現(xiàn)行的工程建設行政管理體系中，“代建制”在什么地方表現(xiàn)出了制度的創(chuàng)新呢？

要明晰“代建制”的創(chuàng)新表現(xiàn)，首先需要弄清它與工程項目管理服務和工程總承包的區(qū)別和聯(lián)系。

所謂“工程項目管理”，是指從事工程項目管理的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同的約定，代表業(yè)主對項目的組織實施進行全過程或若干階段的管理服務7。

在項目管理過程中，項目管理企業(yè)不直接與項目的總承包企業(yè)或勘察、設計、施工等企業(yè)簽訂合同——只是協(xié)助業(yè)主與上述企業(yè)簽訂合同并受業(yè)主委托監(jiān)督合同的履行。項目管理的主要方式有項目管理服務（PM）和項目管理承包（PMC）兩種。

所謂“工程總承包”，是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包8。

在工程總承包中，總承包企業(yè)按照合同約定對工程項目的質(zhì)量、工期、造價等向業(yè)主負責。當總承包企業(yè)依法將所承包工程中的部分工作發(fā)包給具有相應資質(zhì)的分包企業(yè)，分包企業(yè)按照合同的約定對總承包企業(yè)負責。工程總承包的主要方式有設計采購施工（EPC）/交鑰匙總承包、設計—施工總承包（D—B）等幾種。

所謂“代建制”，是指政府通過招標或規(guī)定的方式，選擇社會專業(yè)化的項目管理單位（代建單位），負責項目的投資管理和建設實施工作，項目建成后交付使用單位的制度。代建單位在代建期間按照合同約定代行項目建設的投資主體職責。

綜合上述三個概念的表述，可以看出：

第一，項目管理對于項目建設單位來講，是在合同范圍內(nèi)為之提供一種技術性管理服務，工程總承包則是為建設單位提供技術性與一般性勞務相結(jié)合的服務。在這一點上，代建單位的代建工作與項目管理相同而與工程總承包有所區(qū)別。

第二，在項目管理中，項目管理企業(yè)的管理行為是代表建設單位，以建設單位的名義作出的；而在工程總承包中，總包企業(yè)除了以自己的名義完成承包范圍內(nèi)的工作外，對從自己這里分包工程的分包企業(yè)的管理和協(xié)調(diào)也是以自己的名義而非代表建設單位進行。在這一點上，代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設及其管理的操作方式與工程總承包相同而與項目管理有所區(qū)別。

第三，與項目管理和工程總承包一樣，工程項目的“代建”從根本上講是一種適應市場發(fā)展和變化的工程建設方式，我國將其作為公共工程建設的制度化范式，從公共投資管理角度來講，無疑是其體制創(chuàng)新之處。

四．“代建制”中當事人之間的民事法律關系分析

與項目管理或工程總承包中涉及建設單位、項目管理單位（總承包單位）以及施工單位（分包單位）相同，代建制也牽涉至少三方之間的關系：建設單位、代建單位、施工或設計等單位——也就是從事工程具體實施的第三人。

前文述及，項目管理企業(yè)的管理行為是代表建設單位，以建設單位的名義作出的；而代建企業(yè)完全以自己的名義完成工程建設及其管理。兩者相同之處在于：代建單位或項目管理單位均是受建設單位的委托從事工程建設或管理服務；不同之處是前者基于委托關系而形成了相應的“代理”關系，后者則并沒有因為委托關系的存在而形成相應的“代理”關系，即有委托而無代理。

根據(jù)《合同法》的定義，“委托” 是指受托人基于和委托人的約定而為其處理事務9。從這個定義出發(fā)，假如委托人和受托人約定，受托人處理委托事務時須依委托人的名義進行，接受委托人的指示和控制，由此產(chǎn)生的后果由委托人承擔，則此種委托關系的結(jié)果，就是在兩者之間產(chǎn)生了“代理”關系?！按怼标P系產(chǎn)生的意義在于，對于處理事務過程中必然牽涉到的第三人（相對人）而言，受托人（代理人）在授權范圍內(nèi)的行事，與其只有事實上的關系而沒有法律上的關系——法律上的權利義務關系僅限于第三人與委托人之間。反過來講，假如委托人和受托人只是約定受托人完成某事務，受托人在開展委托事務時沒有必要向第三人（相對人）聲明委托人的存在并以委托人的名義與之進行交易等活動，則此種委托中并不產(chǎn)生“代理”（或者說“代理關系”僅限于委托人和受托人內(nèi)部），而僅僅是一種委托關系。

委托與委托代理的區(qū)別，在羅馬法時代已經(jīng)被法學家們所意識（羅馬法將受托人以自己的名義完成委托事務而將因此獲得的財產(chǎn)利益歸于委托人的情形稱之為“間接代理”10），但由于羅馬法本身并沒有真正發(fā)展出一套相對完整的關于“代理”的法律體系，這種初步的意識沒有能夠得以發(fā)展。

19世紀的德國法學家保羅·拉班德（Paul Laband）是最早系統(tǒng)闡述這一問題的人。他指出：委托與授權并非一回事，委托是指委托人與受托人之間的內(nèi)部關系，而代理授權是指代理人（受托人）對外的關系，代理關系的發(fā)生基于代理權，而代理權既可基于委托人的委托授權，也可以基于法律的直接規(guī)定。因此，代理并非一定以委托合同為基礎，委托合同也并非一定含有代理權之授與11。拉班德的這一理論被譽為法律上重大發(fā)現(xiàn)之一。隨著《德國民法典》對這一理論的接受，此后許多民法體系受德國影響較深的國家如意大利等在立法上均采用了此種理論。

在我國的民法體系中，關于“委托代理”，《民法通則》作了這樣的規(guī)定：“代理人”是“在代理權限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任12”。《民法通則》中的這種規(guī)定，從明確代理人對外關系的后果（由委托人承擔）角度來看，無疑是與拉班德的理論一致的。其后頒布的《合同法》有了委托合同的專章——從立法體系上看，如果將《民法通則》看作民法典的總則，《合同法》看作民法典的債權編，則在民法典總則中規(guī)定代理而在債權編中規(guī)定委托的立法方式從體系上看與《德國民法典》也是完全一致的。然而，在《合同法》關于委托合同的規(guī)定中，由于引進了英美法系（委托人和相對人）的介入和選擇規(guī)則13，一定程度上使《民法通則》為委托與委托代理之間界限清晰的基礎有所模糊。

上述模糊可能一定程度上可能造成實踐中對于的委托人、受托人以及相對人之間權利義務關系的混亂認識，但通過合同的約定是完全可以避免此種混亂的。因此，從“代建制”中建設單位與代建單位之間建立純粹的委托關系而言，可以有效避免建設單位與第三人（負責具體建設事務的單位）之間發(fā)生關系或者說建設單位直接承擔受托人選定的第三人的行為后果。

五．合同內(nèi)容的側(cè)重點

綜合上述對于委托代理和委托關系的分析，可以歸納出基于委托關系的代建合同和基于委托代理關系的項目管理合同在合同內(nèi)容上的側(cè)重點：

項目理合同 委托代建合同

基礎法律關系 委托代理關系 委托關系

主體資格要求 對項目管理單位資信①要求一般 對代建單位資信要求高

合同重點要素 授權范圍② 建設標準及要求③

控制方式 對行為進行控制（過程控制） 對行為后果進行控制（結(jié)果控制）

違約責任 一般 較重

合同的擔保④ 一般不需要 相當必要

激勵要素⑤ 一般不需要 需要

注：

① 資信要求包括兩個方面：管理能力（軟條件）和資金實力（硬條件）。

② 授權范圍即為項目管理單位在建設過程中對第三人的行為進行約束或確認的依據(jù)，也是委托人承擔第三人行為后果的前提。

③ 建設標準及要求是指工程項目的建設標準及在此標準下的投資限額。

④ 合同的擔保主要是考慮到委托代建中委托人對代建人的建設后果需要進行控制，但事實上事后的控制顯然不能防范事前或事中的風險，因此只能從加重代建人預期責任的角度促使其勤勉盡職，防范可能因為其行為失當而引起的風險。

擔保方式可以是保證、抵（質(zhì)）押等，筆者傾向于要求代建人提供保證金的擔保方式。

⑤ 激勵要素：在項目管理中，項目管理單位作為代理人，起管理行為可以視為委托人行為的延伸，因此，即使在工程質(zhì)量、工期、資金運用方面產(chǎn)生良好的效果，亦屬理當追求，沒必要自我獎勵；對于代建單位而言，由于受項目資金限額的約束，也就承擔了項目建設的資金（當然還有質(zhì)量和工期）風險，從權利義務的對等性出發(fā)，在工程質(zhì)量、工期、資金運用方面的良好結(jié)果應該受到獎勵。

實際上，與違約和擔保責任所起到的作用相同，激勵也是防范代建人行為失當風險的重要手段，只不過前者是消極的，負面的，后者則是積極的，正面的。

六．其他相關問題

1．關于“代建企業(yè)”的資質(zhì)：

在代建制模式中，代建企業(yè)主要從事的是工程項目管理，目前我國法律法規(guī)對于工程項目管理企業(yè)的從業(yè)資格并無特別的限制。在建設部《關于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導意見》中，甚至原來作為工程總承包從業(yè)資格的總承包資質(zhì)也被廢止——取而代之的是只要具備勘察、設計、施工或安裝等其中一種總包資質(zhì)就可以全面開展所有工作。如果說這是一種放寬市場準入條件從而有利于市場分工和專業(yè)化發(fā)展的政策導向，那么從事項目代建的企業(yè)的資格條件在法律上就是沒有限制的——事實上確實沒有——只要該企業(yè)有與代建項目的建設標準及要求相對應的專業(yè)技術人員以及建設單位要求的資金實力，就可以通過合法競爭取得項目的代建業(yè)務。

2．招標確定代建單位的技術困難：

從目前各地代建制的操作來看，除“玉溪式”的集中代建模式以外，在選擇代建單位時，基本都要求進行招標。就《政府采購法》的規(guī)定而言，公開招標應是政府采購（包括公共工程建設）的主要方式；同時，如果對《招投標法》關于工程建設項目招投標的規(guī)定做擴大的解釋，此種以項目管理服務為核心的代建單位的選擇也是應該通過招投標確定的。

但就技術層面而言，有兩點因素可能對招標具有較大影響：

一是項目管理的性質(zhì)：作為一種軟性的勞務活動，項目管理在內(nèi)容量化、質(zhì)量標準確定以及服務可控性等方面都較難找到客觀的評價標準，同時也容易受到外部環(huán)境的影響，這使的標底比較難以確定；二是在程序上有沖突：代建項目在技術上如何實施才能保證項目取得良好經(jīng)濟或社會效益正是代建單位的工作內(nèi)容，當然不能反過來用該工作內(nèi)容確定標底了！三是如何防范公共投資機構的預算軟約束傳統(tǒng)而使竟標者“拿到項目再說”而故意壓低（提高）報價，從而造成更嚴重的非系統(tǒng)性投資風險。

盡管存在上述理論上的技術困難，但招標確定代建單位無疑是值得提倡和要求的一種委托方式——可以增加政府施政透明度以及表明政府對待不同市場主體的平等態(tài)度。

3．代建制項目運做模式中的財務問題：

由于代建制項目運做模式中，代建單位是依自身名義完成代建項目的，因此，與項目管理不同的是，代建單位是以委托人對項目的全部投資而非管理費用為營業(yè)收入的。

對此，財政部1999年5月11日在《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)財務管理若干問題的補充規(guī)定》(財基字[1999]74號)中作了明確的規(guī)定——“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)接受委托代建房屋及其他工程，不需辦理土地使用權過戶登記手續(xù)。在工程竣工驗收辦妥交接手續(xù)后，應按照委托方確認的結(jié)算價款，計入營業(yè)收入，并結(jié)轉(zhuǎn)代建工程相關成本（第四條）。

該規(guī)定雖然只是針對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，且其出臺的背景在于防范該類企業(yè)通過所謂“代建”逃避實質(zhì)為商品房買賣而應繳納的營業(yè)稅，但客觀上無疑有利于吸引有實力的房地產(chǎn)企業(yè)進入公共投資形成的代建市場，使其憑借其管理能力和資金實力所取得合法的服務和風險收益。

結(jié)語

“代建制”作為市場細分的結(jié)果，一方面，政府委托代建的項目基本上集中在社會公益性建設項目領域，這將真正體現(xiàn)政府遵循市場規(guī)則，依靠市場配置資源的職能轉(zhuǎn)變要求；另一方面，政府行為的示范效應必將鼓勵更多私人或多元化主體的投資項目采用此種運作模式，從而進一步擴大市場容量，為更多代建企業(yè)提供市場需求。厘清委托人與代建人以及第三人之間的法律關系，為供求雙方提供基本的游戲規(guī)則，無疑有利于降低和避免各方博弈中的風險。